Sentencia Penal Nº 167/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 40/2021 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.1-19/002016

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2019/0002016

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 40/2021

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio - UPAD / ZULUP - Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 249/2019

Contra / Noren aurka: Ernesto

Procurador/a / Prokuradorea: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO

Abogado/a / Abokatua: NURIA PRIETO PALACIOS

Rosalia en calidad de ACUSACIÓN PARTICULAR , DIRECCION001 en calidad de R C SUBSIDIARIO y Teresa en calidad de R C SUBSIDIARIO

Abogado/a / Abokatua: ELVIRA MARTINEZ SERRANO, Abogado/a / Abokatua: MARIA CRISTINA FERNANDEZ LOPEZ DE ARKAUTE

Procurador/a / Prokuradorea: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI, Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LECETA BILBAO

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jesus Alfonso Poncela García Presidente, D. Francisco García Romo y Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez Magistradas, ha dictado el día 18 de julio de 2022 la siguiente:

SENTENCIA N.º 167/2022

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 249/2019, Rollo de Sala nº 40/2021, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio (Alava), seguido por un delito de acoso sexual a menor especialmente vulnerable por razón de edad y un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años contra D. Ernesto ,provisto de D.N.I. nº NUM001 nacido el día NUM002 de 1983 en Ortuella -Navarra- y vecino de DIRECCION002 (Bizkaia), hijo de Sabino y de Daniela, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente por el Juzgado Instructor en Auto de fecha 11/02/2021, defendido por la letrada Dª. Nuria Prieto Palacios y representado por el procurador Sr. Federico de Miguel Alonso; como Acusación Particular Dª. Rosalia defendida por la letrada Dª. Elvira Martínez Serrano y representada por la procuradora sra. Alicia Arrizabalaga y como Responsable Civil Subsidiario DIRECCION001 representada por Dª. Teresa, defendida por la letrada sra. Mª. Cristina Fernández López de Arcaute y representada por la Procuradora sra. María Leceta Bilbao, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, formuló acusación contra elatados son constitutivos de: Un delito de acoso sexual a menor especialmente vulnerable por razón de su edad, previsto y penado en el art. 184.1.2.3 del C.P. Un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1. 4. D y 74 del C.P. Es autor el acusado, a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.P. No concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer al acusado:

Por el delito de acoso sexual a menor especialmente vulnerable por razón de su edad, la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1, 2 años de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Rosalia, su domicilio, su lugar de estudios/trabajo o cualquier otro lugar en el que ella se encuentre así como 2 años de prohibición de comunicarse con Rosalia por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, comunicación escrita, verbal o visual y las costas del procedimiento.

Por el delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1, 8 años de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Rosalia, su domicilio, su lugar de estudios/trabajo o cualquier otro lugar en el que ella se encuentre así como 8 años de prohibición de comunicarse con Rosalia por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, comunicación escrita, verbal o visual y las costas del procedimiento.

El acusado, como responsable civil directo, y DIRECCION001, como responsable civil subsidiario de acuerdo con lo dispueto en el art. 120 del C.P., indemnizarán a Rosalia en la cantidad de 3.000 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C. en relación a los intereses de demora.

SEGUNDO.-La acusación particular se mostró conforme con el relato de los hechos que formula el Ministerio Fiscal y calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el artº. 183,1 y 183, 4º d) del C.P., respondiendo como autor D. Ernesto a tenor de lo previsto en elartº. 28 C.P., no concurriendo en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. Procediendo imponer al acusado la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de igual modo, accesoria de prohibición de acercarse a Rosalia a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de estudio y cualquier otro sitio en el que se encuentre durante 4 años. Accesorias y Costas.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar a Rosalia en la cantidad de 3.000 euros por los daños y perjuicios causados.

TERCERO.-La defensa del acusado mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación pública y particular y con las penas para él solicitadas, interesando la libre absolución.

Asimismo, DIRECCION001 representada por Dª. Teresa, personada en la causa como Responsable Civil Subsidiario, en su escrito de defensa indicó nada tener que manifestar respecto del relato de hechos realizado por el Ministerio Fiscal y considerando no proceder su condena como responsable civil subsidiario.

CUARTO.-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular, Responsable Civil Subsidiario y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, que tuvo lugar el día 11 de julio de 2022 con la asistencia del encausado y demás partes procesales.

QUINTO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el encausado las peticiones de las acusaciones y las defensas, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del encausado, diversa testifical y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

Hechos

PRIMERO.- DIRECCION001 organizó un campamento en DIRECCION003, concejo del municipio de DIRECCION004 (Álava), que se desarrolló del sábado 13 de julio de 2019 al sábado 27 de julio, una de cuyas actividades era una marcha volante que se llevó a cabo del lunes 15 al sábado 20.

Rosalia, de catorce años de edad, participó en ello junto a otros adolescentes de similares edades. El acusado Ernesto iba a participar como monitor sólo durante la marcha volante.

En el primer día de marcha, Rosalia solicitó a una compañera que la ayudara a ajustarse las cintas de la mochila que llevaba puesta, pero, no pudiendo ésta, se ofreció el acusado, a lo que la menor accedió. En la maniobra de tirar de las cintas hacia abajo, el monitor acusado la rozó un pecho. No ha quedado suficientemente acreditado que lo hiciera de manera intencionada.

A lo largo de los días en que coincidieron Rosalia y Ernesto, éste la incomodó con frecuentes comentarios como 'qué mayor estás', 'qué guapa eres', 'eres la chica más guapa del campamento', 'qué cuerpazo tienes', 'estás cuadrada', 'qué piernas'. Además, la miraba de manera lasciva, al decírselo o al verla pasar, que igualmente incomodaba a la menor. Algún comentario, del mismo modo inapropiado, hizo a otras chicas, pero de manera puntual, sin la frecuencia que mostraba hacia Rosalia.

Por otro lado, buscaba con insistencia la proximidad o cercanía física con Rosalia, y a tal fin la propuso que hablaran a solas y le pidió su saco de dormir (para usarlo en una actividad deportiva que Ernesto iba a realizar posteriormente) con la intención de quedar con ella después del campamento para devolvérselo, rechazando la muchacha ambas peticiones. Igualmente, en una noche que el grupo iba a dormir en el pórtico de una ermita, el acusado buscó para dormir el hueco que había al lado de Rosalia, pero ésta le pidió a una compañera que le cambiara el sitio para no estar al lado de él.

SEGUNDO.-Una noche en que Rosalia se encontraba sentada al lado de otro monitor, Ernesto se colocó frente a ella y, de manera sorpresiva, le pasó las dos manos desde la cadera, por las piernas, hasta las rodillas. Perpleja y confundida, Rosalia se levantó y se fue del lugar.

TERCERO.-Por todos estos hechos, y aprovechando que se le había roto un bracket, Rosalia se rompió deliberadamente otro para conseguir que su madre, Brigida, viniera a sacarla de la marcha volante. Así fue, aunque, una vez reparados los brackets, ambas regresaron, ya que la menor no le contó a su madre todo lo sucedido y principalmente ese tocamiento descrito.

Sin embargo, no hubo ocasión de que el acusado y la víctima volvieran a coincidir, puesto que la directora y el coordinador del campamento invitaron a aquél a abandonarlo el día 19 de julio, aprovechando el viaje del progenitor de uno de los chicos para regresar a casa.

CUARTO.-Aunque en otro tiempo y durante varios años Ernesto había sido monitor del grupo DIRECCION001, en esta marcha volante tuvo un constante conflicto con los adolescentes que debía guiar, habiendo incidentes motivados por su escasa autoridad sobre los mismos, de modo que no le hacían caso y se burlaban de él.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado se aprovechara de su condición de monitor para poder llevar a cabo el hecho narrado en el apartado segundo.

QUINTO.-Como consecuencia de estos hechos, Rosalia tuvo sentimientos de asco y rabia, y presentó emociones de inseguridad y desconfianza en sus relaciones con chicos, por todo lo cual ha seguido terapia psicológica durante dos años.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación fáctica

Comenzaremos el análisis racional de las pruebas practicadas por la declaración del acusado Ernesto.

En relación al entorno de los hechos de la acusación, manifiesta lo que no es controvertido, que el campamento del grupo DIRECCION001 se iba a desarrollar en DIRECCION003, concejo del municipio de DIRECCION004 (Álava), durante dos semanas, pero él sólo iba a actuar como monitor durante la marcha volante, seis días. Por las declaraciones de los deponentes y por la prueba documental aportada al inicio del juicio oral sabemos que el campamento se llevó a cabo del sábado 13 de julio de 2019 al sábado 27 de julio, y que la marcha volante transcurrió del lunes 15 al sábado 20.

Admite que realizó los comentarios inapropiados que constan en los escritos de acusación, pero afirma que se los hacía a todas las chicas, no sólo a Rosalia, y que no eran reiterativos, sino en momentos puntuales. Niega que buscara la compañía de Rosalia más que la de otras chicas; afirma que se acercó a ella tres veces en tres días de marcha. Las conversaciones que mantuvo con la menor y las aproximaciones que se le achacan (petición a la niña de su saco de dormir, posicionamiento a su lado para acostarse una noche de marcha, petición de que le ayudara a quitarse una garrapata) las explica y contextualiza, descartando segundas intenciones. Niega que la pidiera hablar a solas con ella. Reconoce que la muchacha se sentía incómoda con él, pero niega que le evitara.

Niega que la tocara un pecho, aprovechando que le ajustaba la mochila, y niega que le pasara la mano de la cadera a la rodilla.

Otro bien distinto fue el contenido de la declaración de Rosalia, de catorce años de edad al momento de los hechos, que vienen a recoger los escritos de acusación y que parcialmente se declaran probados en el apartado precedente de esta sentencia.

Habla la testigo de los mencionados comentarios sobre su físico, de miradas 'en plan baboso', de preguntas sobre la ubicación de su domicilio, hábitos y rutinas. Menciona el incidente de la mochila y que el roce con su pecho no fue sin querer; de que una noche le preguntó dónde iba a dormir y se colocó a su lado. Refiere también el tocamiento de sus piernas con las dos manos.

En el análisis de esta prueba, la principal de carácter incriminatorio, nos guiaremos por la jurisprudencia sobre la materia y empezamos con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 355/2015, de 28 de mayo:

'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994 , de 28 de febreroy195/2.002, de 28 de octubre ), comoesta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).

(...)

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, perocuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Continúa la misma sentencia indicando que '[e] l primer parámetro de valoración esla credibilidad subjetiva del testimonio(o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala)[el subrayado es nuestro].

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)'.

En el caso que nos ocupa, Rosalia es una menor, ahora de diecisiete años, que no padece discapacidad o deficiencia psíquica que debilite su testimonio. Tiene edad y capacidad para narrar hechos con fiabilidad.

La mencionada sentencia nº 355/2015, de 28 de mayo , continua recordando que '[l] a comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.(...)

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamenteesta Sala ( STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima'.

Aquí, tanto el acusado, como la víctima, como la madre de ésta, coinciden en declarar que la relación de aquél con la familia, aunque no asidua, era normal. Se conocían del pueblo y hace años Ernesto había sido monitor de Rosalia. No había razones para mentir a fin de perjudicarle, ni provecho alguno en denunciar hechos falsos. El propio acusado atribuye la denuncia a un malentendido, no a móviles espurios.

Por otro lado, ninguna ventaja saca la víctima con su revelación de los hechos. La reclamación de un resarcimiento económico en este proceso es un derecho derivado del delito, que no es concebible estuviera en la mente de una niña de catorce años cuando tomó la iniciativa de contarle a su madre y a los demás monitores lo sucedido.

Consecuentemente, la credibilidad subjetiva de Rosalia es absoluta.

De nuevo traemos la cita de la sentencia nº 355/2015, de 28 de mayo, según la cual, '[e] l segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de sucredibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración'.

Pues bien, ninguna tacha cabe hacer a la coherencia interna del relato incriminador de Rosalia, en cuanto que no es ilógico, absurdo o inverosímil.

Sin embargo, nos encontramos que la coherencia externa adolece de falta de claras corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

La testigo Margarita, directora del campamento, no estuvo en la marcha volante, donde sucedieron los hechos. El testigo Torcuato, coordinador del campamento, que llegó a la marcha volante cuando ya había empezado, tampoco fue testigo presencial de los hechos de la acusación. El monitor Virgilio, que habría presenciado el tocamiento consistente en pasarle las manos a la niña de la cadera a las rodillas, dice que no lo vio. La compañera de Rosalia, Patricia, como los anteriores, tampoco vio los tocamientos ni oyó los comentarios inapropiados. Lo mismo cabe decir de otra compañera, Rita. Y otra más, Marí Luz, que supuestamente habría visto el incidente de la mochila con tocamiento de pecho, afirma no recordar el suceso.

Ahora bien, enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 684/2021, de 15 de septiembre, que 'son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entredeclaraciónde lavíctimaydeclaracióndel acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar ladeclaraciónde lavíctimapara ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados'.Y más adelante contempla la posibilidad de que no existan, porque no puede haberlas, esas corroboraciones periféricas del testimonio incriminador, 'sin que ello impida que ladeclaraciónde lavíctimapueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esadeclaraciónde lavíctimaque le permite erigirse como auténtica 'prueba de cargo' que enerve la presunción de inocencia'.

Y al respecto, podemos señalar, volviendo a la sentencia nº 355/2015, de 28 de mayo, y al parámetro de la credibilidad subjetiva, que '[e] l fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración'.Aquí hemos concluido que es plena la credibilidad subjetiva de Rosalia, que no hay motivaciones espurias, por lo que, conforme a la jurisprudencia citada, podemos compensar con ello la carencia de corroboraciones periféricas determinantes por parte de testigos directos.

Pero es que, además, no cabe descartar que tengamos algunas de esas corroboraciones, aunque sean sobre hechos accesorios.

Para empezar, los comentarios sobre el físico de la menor han venido a ser reconocidos (aunque con matizaciones) por el acusado, y los testigos Miguel Ángel y Patricia los corroboran parcialmente en la medida que oyeron alguno puntual. Lo que relata al respecto Rosalia se lo contó prontamente (aunque de manera escalonada e inicialmente parcial) a los monitores Torcuato y Virgilio, a su madre Brigida, y luego a la directora del campamento Margarita.

La tendencia de Ernesto a aproximarse a Rosalia la ha afirmado Patricia, y ésta y Marí Luz afirman que ella trataba de evitarle.

La incomodidad de la menor por la actitud o cercanía del acusado es reconocida por éste y afirmada también por Patricia ('incómoda') y Marí Luz ('se sentía mal, incómoda', 'inquieta', 'algo agobiada').

Aunque Ernesto lo niega, los monitores Torcuato y Margarita afirman que le invitaron a abandonar la marcha volante antes de que acabara, sugiriéndole que aprovechara para regresar a casa el viaje del padre o madre de uno de los scouts del campamento; y de hecho, admite que no se fue el 20 de julio, sino el 19.

La reacción de llanto de Rosalia en la reunión del grupo el 20 de julio, cuando, tras la marcha volante y la desaparición del acusado, ya en el campamento base, contó lo que había sucedido, es testificada por los monitores Torcuato, Virgilio y Margarita, y por el compañero Miguel Ángel. Ninguno de los cuatro opina que la víctima pudiera haberse inventado lo que relató, le dieron credibilidad.

Todos estos testimonios sobre estos hechos accesorios sirven de corroboración del relato de Rosalia.

Y seguimos con la sentencia nº 355/2015, de 28 de mayo:

'El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis dela persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

El testimonio de Rosalia reúne las tres condiciones, pero deben hacerse algunas matizaciones. Sobre los hechos nucleares hay suficiente concreción y no existen contradicciones en sus distintos relatos, pero sí aprecia el Tribunal que sobre algunos detalles ha podido desarrollar la testigo una reelaboración vivencial que tiende a agravar los sucesos. Nos explicamos.

En la denuncia interpuesta el 30 de julio de 2019, la menor explica que el acusado deslizó 'sus manos desde la cadera de Rosalia pasando por los muslos hasta sus rodillas' (acta de denuncia, folio 7). En la declaración testifical prestada en fase de instrucción viene a contar lo mismo, que deslizó las manos de la cadera a la rodilla, y no existe reacción emocional aparente al relatarlo ante la instructora. En el juicio oral dijo lo mismo, pero por el gesto que hizo para explicarlo parece que las manos del acusado empezaron su recorrido en las nalgas, y afirma que acabaron 'un poco' en la parte interior de los muslos. Al recordar estos hechos tuvo que detenerse por la congoja. No contemplamos la posibilidad de un fingimiento de este conato de llanto, pero sí constatamos que no existió en su primera declaración judicial, unos días después del suceso, lo que nos hace pensar que el incidente ha ido adquiriendo gravedad en la memoria de la muchacha, provocando un mayor malestar emocional que al principio, además de añadir detalles que incluyen nalgas y parte interior de los muslos que no aparecían cuando esa memoria estaba más fresca. Precisamente por ello no podemos considerar suficientemente acreditados estos detalles añadidos tres años después, aunque sí el hecho en sí.

Respecto al incidente de la mochila, ciertamente Rosalia requirió ayuda para ajustar los tirantes por delante, se lo pidió a Patricia, según contó a Torcuato (mensajes de DIRECCION005 entre monitores, documental al folio 34), pero ésta no podía y el acusado se ofreció a ello. La menor aceptó (declaración de Rosalia ante el Juzgado). Ernesto no tiró de los tirantes hacia afuera, sino hacia abajo, y le 'tocó la teta' (folio 34), 'el pecho' según declaración sumarial, 'los pechos' de acuerdo con la declaración en el plenario. En el juicio oral no dijo que, antes de hacerlo, el acusado le preguntó si lo hacía y que ella respondió afirmativamente.

Cualquiera que haya ido al monte sabe que el mejor ajuste de los tirantes de la mochila, una vez puesta a la espalda, depende de su tamaño y peso; que lo más eficaz puede ser tirar de los tirantes hacia afuera o hacia abajo dependiendo de esos y otros factores; que, de hecho, es más normal tirar hacia abajo que hacia afuera, sobre todo si el tirante está duro, como parece que es el caso, pues Rosalia pidió ayuda para ello. En esa maniobra (tirar hacia abajo), el acusado rozó un pecho de la menor (por las razones antes señaladas, no podemos considerar acreditado que le rozara los dos pechos) y la inmediata reacción de la muchacha parece que fue pensar 'bueno, vale' (folio 34); es decir, incomodidad, no sensación de humillación o espanto.

Ha dicho la menor que ese roce no fue casual, que lo hizo adrede, con intención de tocarle el pecho, pero hemos de tener presente que esto aconteció el primer día de la marcha volante y que la percepción del suceso que tuvo Rosalia bien pudo ser posterior y estar mediatizada por lo que más tarde ocurrió con Ernesto.

El acusado realizó un acto que no era ajeno a sus funciones de monitor (ayudar a una scout a ajustarse los tirantes de la mochila), una maniobra aceptada por la chica que, por sus mismas características, podía provocar un roce fugaz y casual, no intencionado. La percepción de Rosalia de que sí fue intencionado no puede bastar por sí sola, dadas las circunstancias subjetivas y objetivas señaladas, para declarar acreditada la comisión de un delito grave que acarrea una pena mínima de dos años de prisión en su tipo básico. Tampoco constituye prueba bastante de esa intencionalidad ilícita el contexto referido a la excesiva atención y deseo de proximidad que el acusado mostraba hacia Rosalia, habida cuenta de que en la propia maniobra había un elevado riesgo de que se produjera ese roce, incluso de manera no intencionada.

Ciertamente, es plausible que un incidente de estas características fuera mal interpretado por la muchacha, al contrario de lo que cabe predicar del otro tocamiento, pues es imposible que haya un malentendido respecto del hecho de deslizar las manos desde la cadera, por las piernas y hasta las rodillas. Por eso hemos declarado probado éste y no aquél como hecho delictivo.

Es verdad que declara no haber visto nada quien supuestamente debió presenciar el manoseo de las piernas de la víctima, el monitor Virgilio, que se encontraba sentado al lado, a decir aquélla, pero también manifiesta el testigo que puede que ocurriera algo y él no lo percibiera, y que cree el relato de la menor. Téngase presente que era de noche y tres monitores debían atender a veinticinco adolescentes, por lo que bien pudo suceder que tuviera la atención ocupada lejos de lo que acontecía a su lado. Por otro lado, es la víctima la que sitúa a este monitor como testigo presencial y sería absurdo que se lo inventara, ya que, de ser así, tenía asegurado un mentís; precisamente, el error de Rosalia sobre lo que pudo percibir Virgilio de lo que había ocurrido aporta credibilidad a su relato incriminador.

Frente a esta prueba se encuentra la declaración de Ernesto, que niega los hechos, pero, obviamente, se trata de una persona con derecho a mentir y motivos para hacerlo. No es que su condición de acusado reste fuerza acreditativa a sus manifestaciones, ni que éstas tengan menos valor per seque las de la víctima; se trata de que, en el presente caso, ha resultado menos convincente que la menor.

Viene al caso traer de nuevo la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 684/2021, de 15 de septiembre, cuando expone que 'esta asunción de ladeclaraciónde lavíctimay su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en ladeclaraciónde lavíctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.

(...)

Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble ladeclaraciónde lavíctimay ladeclaracióndel acusado, ya que el tribunal examina ambasdeclaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio.

Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

(...)

b.-Declaraciónde lavíctimacontradeclaracióndel acusado.

Sobre esta confrontación entre ambas versiones, (que en este caso se trata de las de lasvíctimascontra la exculpatoria del acusado) hemos explicado, también, que lavíctimasabe que sudeclaraciónserá contrastada por el juez o Tribunal con la del acusado. Y que en muchos casos de ausencia de pruebas de corroboración, o cuando éstas son muy endebles, porque lavíctimano puede acreditar los hechos más allá de lo que ella sufrió, se plantea el debate entredeclaraciónde lavíctimaversusdeclaracióndel acusado.

Este tema y el posicionamiento que a este respecto ha expuesto el Tribunal Supremo en cuanto a los factores a tener en cuenta ha sido analizado con detalle en lasentencia del Tribunal Supremo 68/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 10588/2019 en donde se destaca que puede producirse en estos casos una confrontación entre lo que se denominadeclaracióncontradeclaraciónentre la propia que realiza lavíctimay la que lleva a cabo al efecto el acusado negando toda participación delictiva en los hechos. Destaca esta sentencia que:'En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva- (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Estas tres referencias no significan que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio.

Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro.'

Pero esto no se trata de una confrontación para ver en estos casos si tiene más valor ladeclaraciónde lavíctimao ladeclaracióndel acusado en el proceso penal, sino que se trata de una casuística adaptable y adecuada a cada caso concreto y con base al principio de inmediación y la práctica de la prueba que resulte del supuesto concreto de hecho.

No puede establecerse, así, una pugna entre el valor preeminente de unadeclaraciónde lavíctimay otradeclaración, la del acusado, en el proceso penal, ya que ninguno de los casos tiene un valor de superposición de uno sobre otro, sino que debe ser el caso concreto y la práctica de la prueba lo que determine cuál es la que provoca y produce mayor convicción en este caso en el Tribunal, partiendo siempre de la base de que la presunción de inocencia es la que debe destruirse por la credibilidad que puede suponer en este caso ladeclaraciónde lavíctimacontrastada y corroborada por otros medios probatorios, en el caso de que esto sea posible, si puede conectarse ladeclaraciónde lavíctima, aun con la soledad de esa victimización que en estos casos se produce, con otros medios probatorios que el tribunal puede valorar como en este caso se ha producido'.

Resumiendo, confrontadas ambas declaraciones, nos merece mayor credibilidad la de la menor, que, analizada conforme a los parámetros antes señalados, constituye suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.-Subsunción jurídica

En el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se calificaban los hechos de la acusación como un delito de acoso sexual a menor especialmente vulnerable, previsto y penado en el artículo 184.1, 2 y 3 del Código Penal, y otro continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, del artículo 183.1 y 4.d. Por su parte, la acusación particular presentó escrito en el que ejercía la acción penal sólo por este segundo delito.

Al inicio del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, la acusación particular aprovechó para ampliar su pretensión, adhiriéndose a la calificación de la Fiscal también como delito de acoso sexual a menor especialmente vulnerable.

Tras la práctica de las pruebas, en el trámite de conclusiones definitivas, la Fiscal retiró la acusación por el delito de acoso sexual, mientras que la letrada de la acusación particular la mantenía, invirtiendo de esta manera el posicionamiento que una y otra parte tenían antes del juicio.

En las alegaciones finales, ni la Fiscal argumentó por qué retiraba de su pretensión el delito de acoso sexual, ni la abogada de la denunciante argumentó por qué la mantenía, no ilustró a la Sala sobre qué hechos resultantes de la práctica de las pruebas encajaban en qué elementos del tipo penal del artículo 184.

Tampoco es que el Ministerio Fiscal necesitara de mucho esfuerzo para explicar el motivo de retirar la acusación por acoso sexual, pues nunca debió incluirse este delito en su escrito de conclusiones provisionales. El artículo 184 castiga al que 'solicitare favores de naturaleza sexual'y no existe tal en la narración de los hechos punibles del auto de transformación en procedimiento abreviado, ni en la de los hechos de la acusación en los escritos de estas dos partes. Quizás podría incardinarse la conducta del acusado en el nuevo delito proyectado en la reforma del Código Penal a operar por la denominada 'ley del solo sí es sí', que, modificando el artículo 173.4, sanciona 'a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad'; pero todavía no es norma legal, ni estaría en vigor a la fecha de los hechos ( art. 1.1 Cp.) aunque lo fuera ya.

Los indeseados comentarios del acusado sobre el físico de Rosalia tenían connotaciones sexuales, pero ni implícitamente entrañaban un requerimiento a la menor para un contacto sexual; no medió 'petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca'( S.TS. nº 1460/2003, de 7 de noviembre) y tampoco en broma y equívoca.

En definitiva, el delito de acoso sexual por el que la denunciante formula acusación carece completamente de base fáctica. No es que esa base no derive del resultado de las pruebas, es que ni siquiera se encuentra en los escritos acusatorios, como hemos dicho.

TERCERO.-A otra conclusión llegamos con el delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, del artículo 183.1 del Código Penal , en atención a los hechos que declaramos probados.

Traemos al efecto, sobre tocamientos leves o fugaces, la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 99/2021, de 4 de febrero, que en los siguientes términos razona:

'Con la STS 524/2020, de 16 de octubre , hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual. En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio , mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero . En este caso, el acusado con ánimo libidinoso, llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual 'los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades' ( STS 1709/2002 de 15 de octubre ), como 'los tocamientos en zona vaginal o pectoral' ( STS 490/2015, de 15 de mayo ). Naturalmente, tienen que tratarse de actos de inequívoco contenido sexual.

Hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión (los tocamientos fugaces constituyen abuso sexual), en las Sentencias siguientes:

Sentencia del Tribunal Supremo 396/2018, de 26 de julio de 2018, Rec. 2194/2017 , que señala que:

'De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP .

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'.

La segunda, fue la sentencia de esta Sala, la nº 615/2018, de 3 de diciembre , en un caso de víctima menor, y en la que se incide en que: 'Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores, debiendo adoptarse, como se ha expuesto, la observancia y prevenciones oportunas para detectar este tipo de casos, evitando el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos y adopten silencio ante conductas que no comprenden por venir de personas que tienen sobre ellos ascendencia familiar o educativa, destacando el debido reproche y sanción penal de estas conductas con la gravedad que al efecto marca el texto penal.

Sentencia nº 632/2019, de 18 de diciembre . En dicha Sentencia se declara que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual (en suma, a la indemnidad sexual), constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Como dijimos en la citada sentencia 615/2018, de 3 diciembre, esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183 1º del Código Penal , los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad'.

En el caso que nos ocupa, descartado, como algo casual, el contacto en el pecho, hecho del que no hay prueba bastante de una intencionalidad por parte del acusado, tenemos todavía el tocamiento en las piernas de la menor, que, por no constituir zona erógena ni aledaña (como pechos o vagina) podría resultar equívoco, por lo que viene al caso tratar del'ánimo tendencial que persigue'el autor.

Respecto del elemento subjetivo del tipo penal, recordaremos que '[e] l tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima'( S.TS. nº 494/2007, de 8 de junio).

Nos encontramos también con la sentencia del Tribunal Supremo nº 547/2016, de 22 de junio, según la cual, 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.(...)

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor'.

Sin embargo, 'si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual'( S.TS. nº 957/2016, de 19 de diciembre).

De los hechos aquí enjuiciados no cabe deducir otro ánimo en el autor que el libidinoso, de satisfacción sexual. Después de unos días de comentarios sobre su físico, de miradas lascivas y de intentos de aproximación a la menor y de estar a solas con ella, resulta clara la significación sexual del hecho de colocarse frente a la misma y, de manera sorpresiva e inconsentida, pasarle las manos por las piernas desde la cadera hasta las rodillas, máxime considerando que no llega a percibirse qué otra intencionalidad pudiera tener ese contacto físico.

Así pues, existió un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, si bien no continuado, puesto que, como hemos argumentado, se trató de un solo acto, y no de dos.

Incluyen en su pretensión las partes acusadoras el subtipo agravado del artículo 183.4.d( 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad... con la víctima'). Tampoco es que se extendieran mucho sobre la cuestión en sus alegaciones finales y la superioridad que cabría predicar es la que conferiría al acusado su condición de monitor de un campamento de scouts del que formaba parte la menor, además de la diferencia de edad, treinta y seis años él y catorce ella.

Pero no estamos hablando de una niña impúber, incapaz por ello de oponerse o resistirse, sino ya de un adolescente y la diferencia de edad no basta para apreciar esa superioridad o prevalimiento, sino que ha de atenderse al resto de circunstancias y contexto (vid. S. TS. nº 379/2002, de 6 de marzo).

Todavía más, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 329/2022, de 31 de marzo, citando la nº 48/2017, de 2 de febrero, 'para no incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad.

Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía doce años, concluiríamos que siempre habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a)'.

Esto nos lleva a esa relación de scout y monitor.

Bien, un monitor de campamento no es un profesor, esa relación no es equiparable a la que pueda haber entre un docente y una alumna, y aún en ésta debe valorarse si existe una ascendencia sobre el sujeto pasivo o una autoridad del adulto que coarte la libertad de la víctima (v.gr. Ss. TS. nº 223/2000, de 21 de febrero; nº 170/2000, de 14 de febrero, o nº 658/2004, de 24 de junio).

Y Ernesto tenía un problema con los adolescentes del grupo de scouts, que era, precisamente, su falta de autoridad. Rosalia dijo en fase de instrucción que 'le vacilaban bastante', y, ante sus órdenes o indicaciones, 'todo el mundo le ignoraba'. Volvió a repetirlo en el plenario, que, aun cuando ella no lo hacía, 'le vacilaban'. No era una figura de autoridad, no había un ascendente sobre la víctima. A mayores, tampoco se prevalió de su simple condición de monitor, pues lo que hizo fue algo sorpresivo que duró unos breves segundos y podía haberlo hecho cualquiera, incluso un compañero de la menor. La reacción de Rosalia fue levantarse inmediatamente y alejarse, sin que relación de superioridad alguna se lo impidiera; si no pudo evitar el tocamiento no fue porque su libertad estaba coartada por la relación que tenía con el acusado, sino porque le sorprendió la acción de éste.

'El tipo referido a la citada modalidad deprevalimientoexige, no solo la existencia de una situación de superioridad, sino que ésta sea manifiesta, es decir, evidente y clara, percibible objetivamente y no solo de forma subjetiva por una de las partes, y además que haya coartado la libertad de la víctima, de manera que no basta con que concurra la situación de superioridad, sino que es preciso que de ella se derive un condicionamiento de la decisión del sujeto pasivo hasta el punto de poder afirmarse que no fue totalmente libre'( S. TS. nº 1263/2006, de 22 de diciembre); cosa que no apreciamos en el presente supuesto .

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo nº 68/2022, de 27 de enero, 'de manera reiteradaesta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; o 675/2016 de 22 de julio ) que el prevalimiento se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en la que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso desuperioridadínsito en elprevalimiento.

Elprevalimientotípico exige una relación desuperioridaddel sujeto activo con respecto al pasivo, que debe ser aprovechada por el primero para obtener el consentimiento del segundo a la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto la superioridad puede ser constatada de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia'.

En este caso, la condición de monitor de Ernesto sólo le sirvió para que la muchacha le evitara, en lugar de rechazarlo pública y expresamente, pero no para cometer el tocamiento sorpresivo y fugaz. No había entre una adolescente y un monitor por seis días, con el que hacía años que no tenía trato asiduo, una situación de 'desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en la que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente'.

Consecuentemente, nos encontramos ante un único acto de abuso sexual incardinado en el tipo básico del artículo 183.1.

CUARTO.-Penas

Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y sin otras, en el acto o en el autor, que impulsen a exceder en la respuesta punitiva del mínimo legal, procede condenar a Ernesto a la pena de dos años de prisión (art. 183.1), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo (art. 56.1.2º).

Por motivos evidentes, atendiendo a la naturaleza del hecho delictivo y a la edad de la víctima, procede añadir las penas de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, su lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que frecuente, y de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio (verbal, visual, escrito, informático o telemático), ambas por tiempo de cuatro años (art. 57.1).

Por imperativo legal hay que añadir una medida de libertad vigilada, 'que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad',por el tiempo mínimo de cinco años (art. 192.1).

Y por petición de las partes acusadoras, además, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, también por el mínimo legal, en este caso, durante cinco años (art. 192.3).

QUINTO.-Responsabilidad civil

En atención a los artículos 109, 113, 116 y concordantes del Código Penal, el acusado es responsable civil de las consecuencias perjudiciales ocasionada por su delito. Son éstas las relativas al daño moral sufrido por la víctima menor de edad.

Citaremos sobre ello la sentencia del Tribunal Supremo nº 957/2016, de 19 de diciembre:

'En las SSTS 489/2014 de 10 de junio , y la 231/2015, de 22 de abril, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur , cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, en tan crítica edad cuando los hechos acontecen'.

En palabras de la sentencia nº 337/2021, de 22 de abril, citada por la sentencia nº 625/2021, de 14 de julio, 'señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )'.

En definitiva, hay hechos delictivos que suponen per seuna afectación moral y, como en este, el perjuicio se presume, manifestado aquí, además, por la prueba documental aportada al inicio del juicio. En este caso, contamos como hecho acreditado que Rosalia ha necesitado y seguido tratamiento psicológico durante dos años aproximadamente, a cuenta de las repercusiones emocionales y relacionales que ha supuesto el suceso ilícito. Aun cuando no hubiera existido dicho tratamiento, la descripción de las consecuencias emocionales derivadas del ilícito, que efectúan la víctima y su madre y declaramos acreditadas, bastarían para apreciar ese daño moral.

Tres mil euros piden las dos partes acusadoras y es una cantidad que, además de ya consignada en la cuenta de depósitos, no excede de aquellas en las que habitualmente se concreta el resarcimiento económico del daño moral por delitos contra la libertad sexual.

El Ministerio Fiscal instó también la declaración, como responsable civil subsidiaria, de DIRECCION001, 'de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120 del C.P.'. No ilustró a la Sala sobre en qué supuesto de los previstos en dicha norma entendía incardinable la supuesta responsabilidad civil del grupo DIRECCION001 y, siendo una norma penal de contenido civil y rigiendo en esta materia el principio de rogación, eso bastaría para rechazar la petición, puesto que el principio iura novit curiano puede extenderse a suplir a la parte demandante en la concreción del fundamento de la acción ejercitada.

Diremos, no obstante, que, si se tratase del artículo 120.3º, el delito no se habría cometido 'en los establecimientos de los que sean titulares'; y si fuera el artículo 120.4º, el grupo DIRECCION001 no se dedica a 'cualquier género de industria o comercio'.

A mayores, no hay constancia de que Ernesto hubiera observado similares comportamientos inadecuados en su desempeño como monitor con anterioridad a ese campamento, conductas previas que hubieran debido desaconsejar que se le llamara como monitor. En cuanto se tuvo noticia de ese comportamiento inadecuado, los responsables del campamento comenzaron a tomar iniciativas en función de la información con que contaban en cada momento, que no fue completa desde el principio ( Virgilio se lo dijo a Torcuato, Torcuato habló con Rosalia, Torcuato y Margarita trataron del tema e invitaron a Ernesto a marcharse, todo ello antes de conocer el tocamiento ilícito), de donde deriva que no hubo una negligencia en el tratamiento del caso y en la protección de la menor.

Consecuentemente, procede absolver a DIRECCION001.

SEXTO.-Costas

De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede imponer al acusado el pago de las costas del proceso, incluidas las ocasionadas a instancia de la acusación particular, por ser esta la regla general y no haber razones para hacer salvedad de las mismas.

Ahora bien, siendo acusado de dos delitos y absuelto por uno, el acusado sólo habrá de abonar la mitad, declarándose de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Ernesto, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a persona menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de Rosalia, su lugar de estudios o trabajo o cualquier otro que frecuente, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio (verbal, visual, escrito, informático o telemático), ambas por tiempo de cuatro años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante cinco años.

Imponemos al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años.

Condenamos a Ernesto, como responsable civil, a que indemnice a Rosalia en la cantidad de tres mil euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Absolvemos a Ernesto del delito de acoso sexual del que era acusado.

Absolvemos a DIRECCION001 de la reclamación pecuniaria que se le formulaba como responsable civil subsidiaria.

Condenamos al acusado al pago de la mitad de las costas del proceso, incluida la mitad de las costas de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.