Sentencia Penal Nº 167/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 10/2021 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00167/2022

-ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19 Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MV

Modelo: N85850

N.I.G.: 36038 43 2 2020 0001770

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2021J

Organo de procedencia: Instrucción núm. 1 de Pontevedra

Procedimiento de origen: sumario núm. 545/20

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Acusación: MINISTERIO FISCAL,

Denunciante: Azucena

Contra: Maximiliano

Procurador/a: D/Dª INES CONDE RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª NOELIA CASAIS SESTO

SENTENCIA Nº 167

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

JOSE JUAN BARREIRO PRADO

ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

ROSARIO CIMADEVILA CEA

En PONTEVEDRA, a catorce de junio de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el núm. 10/21 procedente del sumario núm. 545/20 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pontevedra, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por un delito de agresión sexual, contra:

- Maximiliano, con DNI núm. NUM000, natural de A Coruña (A Coruña), nacido el día NUM001 de 1978, hijo de Nemesio y de Diana, en situación de libertad por esta causa, ---antecedentes penales, representado por la procuradora INÉS CONDE RODRÍGUEZ y defendido por el letrado JOSÉ RAMÓN SIERRA SÁNCHEZ.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en representación del cual intervino el Iltmo. Sr. Alejandro Pazos, y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito continuado de agresión sexual a menor, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 31 de marzo de 2022y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscalpresentó escrito con las siguientes conclusiones provisionales:

'SEGUNDA:los hechos son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor del artículo 183.2.3.4d) en las redacciones dadas por las leyes orgánicas 5/2010 de 22 de junio y 1/2015 de 30 de marzo, 191, 192.1, y 74 CP .

TERCERA:es autor del delito el acusado.

CUARTA:no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA:procede imponer las penas de 15 años de prisión, 15 años de inhabilitación absoluta. De conformidad con lo establecido en el artículo 57 CP se impondrá al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 200 metros de Azucena, a su domicilio y a su lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella ya personalmente ya a través de medios técnicos por un periodo de 20 años. De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 CP procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada consistente la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 200 metros de Azucena, a su domicilio y a su lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella ya personalmente ya a través de medios técnicos por un periodo de 10 años.

RC: El acusado indemnizará a Azucena en 45.00€ por daño moral.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

CUARTO.-En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscaleleva sus conclusiones a definitivas AUNQUE MODIFICÓ los siguientes términos:

En la 1ª: en la línea 12,tras la expresión de meterse en la cama de la niña, se añade 'con el ánimo de atentar contra la indemnidad sexual y de forma habitual aprovechando idéntica ocasión espacio temporal'

Se rectifica la responsabilidad civil para decir que son 45.000 euros.

El Letrado de la defensa elevó sus conclusiones a definitivas.

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara que, el procesado Maximiliano, mayor de edad, con DNI. NUM000, ejecutoriamente condenado por delitos que no afectan a las reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Florinda durante unos 5 años cesando tal relación en el año 2016; la pareja convivió en la BARRIADA000 número NUM002 de Pontevedra durante casi toda la relación, habiéndose desplazado posteriormente, a residir en la localidad de DIRECCION000 (A Coruña) ya en el año 2016 donde continuó la relación solamente durante 3 meses.

En el domicilio familiar vivían, el acusado, Florinda y sus dos hijos menores, Azucena, nacida el NUM003 de 2000, y su hermano Jesús Manuel, tres años menor que ella, así como la hija común del acusado y de Florinda, Paulina, de corta edad.

Desde el año 2012 en el que comenzó la relación de pareja Maximiliano sobre todo por las noches, pero también durante el día en ausencia de Florinda, se introducía en la habitación que ocupaba Azucena en la que también dormía su hermano Jesús Manuel, y tras meterse en la cama de la niña, con el ánimo de atentar contra su integridad sexual, le quitaba la parte de abajo de la ropa y le introducía el pene en la vagina hasta eyacular aunque en ocasiones se limitaba a sentarse en la cama a su lado y masturbarse.

Cuando Azucena se resistía a mantener relaciones, Maximiliano le daba golpes en la cabeza hasta que conseguía su objetivo, en otras ocasiones cuando Azucena se duchaba Maximiliano entraba para mirarla y en ocasiones manosearla.

El procesado le decía a Azucena que si contaba algo las iba a matar a ella y a toda la familia, asimismo le decía que no podía tener novio y que era solo de él.

Dicha situación se mantuvo prácticamente a diario incluso tras el traslado a DIRECCION000 y hasta la separación de su madre y el procesado, en el año 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la valoración de la prueba practicada.

La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto sí no se ha practicado una prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Dice la STS de 20 de abril de 2001, que 'se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado', añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que 'si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española)'.

Entre las pruebas capaces de desvirtuar aquella interina presunción está la declaración de la víctima, sobre la cual la STS nº 355/2015 de 28 de mayo señala que, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre).

En relación con dicha prueba, ya la STS de 31 de enero de 2005 había dicho que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3°) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9- 88 , y 5-6-92 , 8-11-94, 11- 10-95, 15-4-96).

Ahora bien, ello no quiere decir que esos tres elementos hayan concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pueda dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, pues solo constituyen pautas lógicas para la valoración de dicho testimonio, en el contexto de 'las reglas del criterio humano' a las que alude el art. 386.1 de la LEC, al referirse a las 'presunciones judiciales', mas no unos requisitos de absoluta exigencia, en todo caso, pues la falta de alguno de ellos no excluye necesariamente la veracidad del testimonio de la víctima, que puede desear ardientemente la condena del acusado -como justa vindicación de la lesión de sus derechos-, e incluso personarse en la causa como acusación particular, sin que ello implique como consecuencia obligada que, además, vaya a faltar a la verdad en su testimonio, y de igual modo puede variar de algún modo los términos de su denuncia por distintos motivos comprensibles.

Es decir, de la ausencia de una coincidencia mimética entre las distintas declaraciones no pueden extraerse consecuencias necesariamente negativas respecto a su veracidad si se mantiene lo declarado de forma sustancial. Las alteraciones pueden encontrar explicación en la progresión de los recuerdos; en su ampliación o precisión por parte del propio declarante; en la misma forma en la que se desarrolla el interrogatorio, que puede requerir de quien declara mayor o menor precisión, e incluso en la forma en la que el contenido de lo declarado es plasmado en el acta. Lo que importa en realidad es, por una parte, que lo declarado se mantenga sustancialmente, y por otra que, ya en el juicio oral, las partes planteen las posibles inexactitudes de la versión del testigo a través del interrogatorio para permitir una más completa valoración por parte del Tribunal sobre la base de la inmediación. Esta doctrina la desarrolla criterios que tomaremos como referencia.

SEGUNDO.-Procede ahora examinar que pruebas con valor de tal vinculan al acusado con los hechos enjuiciados.

Analizando en primer lugar el requisitito de Ausencia de incredibilidad subjetiva:Según la jurisprudencia, la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de características físicas o psíquicas que sin anular el testimonio puedan debilitarlo. De la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (como odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones que limiten la aptitud de la declaración para generar certidumbre. Nada de esto se da en la declaración de Azucena, su declaración fue espontánea, sin que intentara culpabilizar al acusado, explicando los hechos con sencillez y como ella los recordaba, ni siquiera consta que Azucena deseara una venganza contra Maximiliano, contra el que ni siquiera formuló denuncia, siendo así que las actuaciones se iniciaron la tener conocimiento la fiscalía de uno hechos en los que una menor, Tatiana, denunciaba haber sido víctima de una violación por parte de Maximiliano, cuando estaba pernoctando en casa de su amiga Azucena, y a raíz de esta denuncia, Azucena decidió contar lo que le había ocurrido a ella.

En cuanto a la verosimilitud, hay que argumentar que la declaración de la víctima en el plenario fue verosímil, coherente y firme, Azucena declaró que el acusado era su padrastro; que a los doce años de edad fue violada por éste que pese a lo cual ella no formuló denuncia inicialmente por estos hechos, sino que lo hizo una amiga que le había pasado igual.

A preguntas del Ministerio Fiscal respondió que era hijastra de Maximiliano, el cual tenía una relación sentimental con su madre; vivían en BARRIADA000, en Pontevedra, en una vivienda de dos plantas, arriba dormía ella y su hermano y su madre y Maximiliano dormían en el piso de abajo con la niña pequeña, hija de ambos. En su habitación había dos camas, una para ella y otra para su hermano Jesús Manuel. La relación inicialmente era normal pero un día, cuando su madre dormía, Maximiliano subió y se metió en su cama, le 'hacía cosas' y le metió el dedo en la vagina, después los hechos se repitieron, el acusado subía a su habitación y la obligaba a quitarse la ropa, la tocaba y la metía su pene; no usaba protección; cree las relaciones sexuales que eran con eyaculación porque ella lo notaba; cree que su hermano también se despertaba; alguna vez usó la fuerza y la pegaba y la amenazaba con que iba a matar a su madre y a su hermano Jesús Manuel y a Paulina para que ella se callara. Eso también sucedía cuando su madre no estaba en casa porque trabajaba en DIRECCION001 y pasaba muchas horas fuera de casa; esas relaciones sucedían en la parte de abajo de la casa y también arriba cuando ella llegaba del colegio.

Después se fueron a vivir a DIRECCION000 y un día Maximiliano le cogió el móvil, y empezó a pegarle a ella y a su hermano, por lo que salieron corriendo de la casa y el los siguió y vino la policía.

A su casa a dormir alguna vez venía su prima Debora y ella le lo contó lo que pasaba con Maximiliano, a lo que su prima le recomendó que se lo dijera a su padre.

Alguna vez entró en el baño forzando la puerta y la tocaba y se hacía pajas. En la cama alguna vez también se masturbaba porque le notaba tocarse.

El acusado amenazó alguna vez a Jesús Manuel diciéndole maricón de mierda y cree que le amenazaba. Tardó mucho tiempo en contárselo a su madre por vergüenza; su rendimiento en el colegio no bajó y dormía bien. Al final se lo contó a su padre. En el incidente de DIRECCION000, Maximiliano llegó a pegarla.

A preguntas del Letrado de la defensa: la relación con Maximiliano era de padre e hija.

El incidente de DIRECCION000 ocurrió porque Maximiliano se enteró que ella tenía una pareja y él se enfadó. No era porque recibiera mensajes en el móvil que no le gustaban a Maximiliano, sino porque el acusado decía que ella no podía tener novio y que era solo de él y que no era cierto que Jesús Manuel le dijera al acusado que ella estaba recibiendo mensajes de contenido inapropiado.

Preguntada por la Letrada que esto es diferente a lo que declaró en el juzgado de Caballo, Azucena declaró no recordar lo declarado en DIRECCION002, declaración que se produjo seis años atrás (el 02/06/2016), y cuyo testimonio obra en la causa al folio 173, sin que se aprecie contradicción alguna al respecto, en todo caso su declaración anterior lo fue por unas lesiones que les realizó el acusado a su madre y a ella, y por las que resultó condenado por conformidad el propio acusado, sin que declarara nada sobre el conocimiento de Jesús Manuel sobre los hechos, por lo que ninguna contradicción encuentra este tribunal que pueda hacer dudar de la declaración de Azucena.

Preguntada con que frecuencia ocurrían las agresiones en Pontevedra, Azucena contestó que ocurrían casi todos los días cuando su madre no estaba en casa, y la noches de vez en cuando, afirmó que no tuvo lesiones ni arañazos, que el acusado le pegaba en la cabeza de manera que no se veían las lesiones.

Cuando se fueron a Coruña no hubo agresiones en el baño. Su hermano se daba cuenta de lo que pasaba y se hacía el dormido. A Paulina también le pegaba.

Declaró que conoce a Lorena, la actual pareja del acusado, y no se lleva con ella.

Entre la cama de su hermano y la de ella había un mueble.

A Tatiana la conocía y ahora no son amigas.

En cuanto a la persistencia en el relatohay que argumentar que Azucena ha sido siempre coherente en su declaración, desde la primera vez que declaró en la comisaría de Pontevedra, el 03/07/19, declaración que ratificó en su declaración judicial, realizada el 20/10/20, y la declaración prestada en el plenario, sin que se aprecien contradicciones más allá de matices sin importancia para determinar la existencia de los hechos por los que se acusa.

TERCERO.-En el plenario también declaró la madre de Azucena, Florinda, la cual, a preguntas del Presidente del Tribunal afirmó que fue pareja de Maximiliano unos cinco años hace diez años. Le llamó la policía local para decir que su hija había denunciado a Maximiliano por agresión sexual y ella no se había enterado de nada. Ella se había separado por maltrato. Que ella trabajaba todo el día y nunca tuvo conocimiento de nada.

A preguntas del Ministerio Fiscal declaró que vivieron en Pontevedra, en BARRIADA000, en una casa donde vivía ella, el acusado y los tres hijos, que ella y Maximiliano dormían en la parte de abajo y su hija e hijo en el piso de arriba. Maximiliano dormía por el día. Ella se iba a dormir y no sabe cuándo venía a la cama Maximiliano. Ella trabajaba todo el día, salía por la mañana sobre las ocho, volvía a comer y por la tarde trabajaba y llegaba a casa a las 23:00 horas. Luego fueron a vivir a DIRECCION000 y un día oyó a su hija y fue a ver qué pasaba y vio a Maximiliano en la habitación de su hija y le echó; la niña estaba dormida. En junio se separaron por maltrato. Tatiana y su madre eran vecinas y cinco años después de la denuncia le comentó que también había abusado de Tatiana.

A preguntas de la Letrada de la defensa afirmó que en DIRECCION002 tuvieron un juicio por el maltrato; discutió con Maximiliano un día y este le levantó la mano a ella y a su hija Victoria. Nunca vio lesiones ni rasguños en la cabeza de su hija.

También se contó con la declaración de Jesús Manuel, hermano de Azucena, testimonio muy importante toda vez que dormía en la misma habitación que ésta y que fue claro y contundente cuando afirmó que Maximiliano violaba a su hermana todas las noches y ella le decía: déjame gilipollas, su testimonio corroboró lo declarado por Azucena.

A preguntas del Ministerio Fiscal declaró que cuando vivían en BARRIADA000 dormía en la misma habitación con su hermana; cuando vino Maximiliano a vivir con ellos, él tenía 8 años y ahora tiene 18 años. Su madre y Maximiliano dormían abajo y su hermana y él arriba; por las noches escuchaba ruidos y se despertaba y veía entrar a Maximiliano; después oía jadear y la cama moverse y su hermana decía déjame en paz gilipollas, lárgate. No vio cómo se ponía Maximiliano en la cama de su hermana; entre las dos camas había una cómoda. En la DIRECCION000 él dormía en el sofá y su hermana dormía en una habitación y sus padres cree que en otra habitación. No recuerda si Maximiliano le amenazó. Su hermana no le contó nada de lo que pasaba. Su madre trabajaba fuera de casa todo el día. Cuando él se iba a la cama muchas veces no había llegado su madre.

A preguntas de la Letrada de la defensa contestó que la habitación de Pontevedra cree que tenía una ventana; se le exhibe la foto y la reconoce. Cuando entraba veía la silueta y sabe que era él porque había cierta luz, le veía la cara y le oía la voz, aunque no veía que había en la cama. Tuvo un accidente con su padrastro en el coche.

Finalmente reconoció que nunca le contó nada a su madre.

CUARTO.-También se contó en el plenario con la declaración de Debora, prima de Azucena, la cual declaró que Azucena le contó todo lo que ocurría y ella le recomendó que se lo contara a su padre. Si sentía miedo de él porque había juegos para que se quitaran ropa y había cosas que la declarante no consideraba normales.

A preguntas del Ministerio Fiscal contestó que ella no quería ir a dormir a casa de su tía y prima porque alguna vez sintió la presencia de Maximiliano en la habitación en la puerta de la habitación y ella tenía miedo.

Su prima, después de separarse su tía y Maximiliano, le contó lo que había pasado. También le contó que en Coruña la madre vio que su Maximiliano estaba encima de ella. Victoria dijo que no había contado nada por miedo.

A preguntas de la Letrada de la defensa afirmó que Azucena se lo contó una noche que dormían juntas, Azucena tuvo una pesadilla y empezó a llorar; y después se lo contaron al padre de Victoria, ella le envió un mensaje al móvil haciéndose pasar por Victoria; el padre al principio pensó que era una broma y después Victoria le llamó llorando y le contó todo.

En el plenario declaró igualmente Tatiana, que fue la menor que denunció en primer lugar dando origen a este procedimiento, la cual declaró que tenía 17 años. Que Azucena le contó que el acusado hacía juegos con ella y con su hermano y que intentó pasarse con ella haciendo tocamientos. Lo que sabe es porque se lo contó Azucena.

A preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que todo se lo contó Victoria hace un par de años cuando vivían todavía en la Coruña. Fue a dormir a casa de Azucena en BARRIADA000 y tenía dos plantas; Victoria y su hermano dormían en la misma habitación y había como otra cama en el medio.

A preguntas de la Letrada de la defensa declaró que no sabía si la habitación tenía persiana o cortina.

Como testigo de descargo, a instancia del acusado declaró Lorena, pareja actual del acusado, la cual manifestó que vivió dos meses en la casa de Florinda y su hija dormía con Victoria y Jesús Manuel, que Maximiliano se portaba muy bien con los niños y nunca entró en la habitación de los niños, durante esos dos meses en el 2015, cuestión esta que nada acredita sobre unos hechos que ocurrieron con anterioridad y que tampoco supone que el acusado no entrara en la habitación sin que ella tuviera conocimiento de este extremo.

A preguntas de la Letrada de la defensa afirmó que la habitación de los niños tenía cortina.

A preguntas del Ministerio Fiscal: mientras ella vivió en casa de Florinda, Maximiliano no entraba en la habitación de las niñas. Esta afirmación solo puede entenderse en el sentido de que la declarante no presenció ningún hecho, pero es prueba de que esos hechos no ocurrieran sin que ella lo supiera.

QUINTO.-En último lugar, este tribunal contó con la declaración del acusado, Maximiliano, el cual afirmó que dormía con Florinda en la parte de abajo de la casa junto con la niña que tenían en común. En su legítimo derecho de defensa, negó su participación en ninguno de los hechos que se describen en el escrito de acusación.

Afirmó que Azucena y Jesús Manuel dormían en una habitación arriba en dos camas separadas por una mesilla; la habitación tenía cortina y había una farola fuera en la casa del vecino. Por culpa de la diabetes se queda dormido por el día, pero no es que duerma de día. Por la noche no subía nunca a la parte de arriba de la casa para no molestar a los niños. Nunca entró de noche en la habitación de Victoria ni la llevó a otra habitación. En DIRECCION000 Florinda le dijo a Victoria 'llama a la Guardia Civil que este hijo de puta se va a enterar'; Azucena un día salió corriendo con el móvil y ella y Jesús Manuel fueron a buscarla. Nunca amenazó a Victoria ni a Jesús Manuel.

A preguntas de la Letrada de la defensa declaró que él se tuvo que marchar de Pontevedra porque vinieron los hermanos de Florinda a pegarle; se marchó a DIRECCION000 y ellos fueron después. Un día Jesús Manuel le enseñó unos mensajes que le estaban enviando a Victoria y él se lo dijo a Florinda para que su hija no se relacionara con ese tipo de gente.

SEXTO.-Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183, 2, 3, 4 d) del Código Penal, en su redacción al concurrir en los mismos los elementos esenciales de dicha figura delictiva.

A esta conclusión se llega, analizando todo lo actuado en el plenario, y en especial el testimonio de Azucena, que reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para destruir la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo tiene declarado en su auto de 23/12/21:

' Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre ).'

En relación a la primera de las circunstancias enumeradas, por la defensa del acusado se manifestó en el trámite de conclusiones, que existía en la denunciante un móvil espurio, toda vez que entre el acusado y la madre de la denunciante y su familia existen malas relaciones, sin que este extremo haya quedado acreditado, ni siquiera indiciariamente, por la defensa del acusado.

La defensa aportó en el plenario la copia de una denuncia formulada por Florinda, el 29/08/11, contra su hermana, Crescencia, en la que se decía que existían malas relaciones entre su hermana y el acusado y su familia, pero es el casos que esta denuncia, que se presentó en el 2011, no acredita ningún resentimiento entre Azucena y el acusado, sino la existencia de discrepancias entre ambas familias, ni tan siquiera se ha acreditado la existencia de relación alguna entre Florinda y su hija Azucena, por lo que nada aporta al esclarecimiento de esto hechos, tal documental aportada por la defensa.

Tampoco podemos entender acreditada la existencia de resentimiento alguno por parte de Azucena, por los hechos ocurridos en DIRECCION000, el 21/05/16, en las que el acusado agredió a Azucena y por los que resultó condenado en sentencia de conformidad, donde el acusado reconoció íntegramente los hechos de la acusación, dictándose sentencia de conformidad en fecha 04/04/18.

Recordemos que Azucena nunca denunció expresamente los hechos, y no es hasta que se produce la denuncia de su amiga Tatiana, el 03/07/19, que Azucena decide explicar lo que le sucedió a ella, es decir, tres años después y de forma ocasional, lo que excluye cualquier ánimo de venganza por la agresión ocurrida en 2016, por la que el acusado fue condenado.

En cuanto a la segunda de las circunstancias exigidas, es decir, la existencia de corroboraciones periféricas, tenemos la declaración de su hermano Jesús Manuel que de forma clara y rotunda, declaró en el plenario que fue testigo de estas agresiones del acusado a su hermana, toda vez que dormía en la cama de alado donde ocurrían los hechos, que había una tenue luz procedente de una ventana, (el propio acusado reconoció la existencia de la ventana, de un cortina y de un punto de luz en la calle), asimismo reconocía al acusado por la voz, de manera que esta declaración, es un testimonio directo y corrobora lo declarado por su hermana, testimonio que ha sido persistente desde un principio; así en su declaración en comisaría afirmó que el acusado pegaba a su hermana y luego tenía relaciones sexuales con ella, y en el plenario volvió a ratificar esta declaración, si bien a preguntas de la letrada de la defensa afirmó que no vio que la pegara, cuestión esta totalmente periférica más teniendo en cuenta que cuando ocurrieron los hechos, Jesús Manuel tenía ocho años de edad, y no puede pretenderse que diez años después, pueda recordar puntualmente todos los detalles, en todo caso se trata de un testigo de los hechos y su declaración fue contundente al respecto de cómo ocurrían los hechos.

Sobre la persistencia en la incriminación hay que argumentar que Azucena ha sido siempre coherente en sus declaraciones, desde la primera que se produjo el 03/07/19, en la comisaría de policía de Pontevedra, la siguiente en fase de instrucción el 20/10/20 y la declaración prestada en el plenario.

Por la defensa se alegó la existencia de contradicciones entre lo declarado por Azucena en su declaración en el procedimiento que se llevó a cabo en DIRECCION002 y lo declarado en Pontevedra, cuestión esta que no tiene relevancia alguna, toda vez que la declaración presta en el juzgado de DIRECCION002 lo fue por una agresión física y puntual que sufrió a manos del acusado, mientras que las declaraciones prestada por Azucena en esta causa versan sobre la situación de agresión sexual que sufrió, sin que nunca antes hubiera contado a nadie esta situación que sufrió durante años.

Alegó también la defensa del acusado que no existe signo alguno de violencia que dice haber sufrido Azucena, cuestión esta que no invalida el testimonio de Azucena. El hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho, como es el caso que nos ocupa en el que Azucena afirma que el acusado le pegaba en la cabeza de manera que no quedaban maracas de esta agresión, pero en todo caso la violencia empleada por el acusado para eliminar su resistencia y someterse a su deseos, ha de ser considerado acreditado en su integridad, y por ello tener que condenar según lo preceptuado en el art. 183-2 del Código Penal.

En referencia a la circunstancia 3º del citado art. 183, es decir la penetración vaginal que sufrió Azucena, ha de considerarse acreditada en atención a su declaración que ya se ha analizado.

Concurre asimismo la circunstancia 4 d) del citado art. 183 del Código Penal, en relación a la cual, la sentencia del Tribunal Supremo de 18/03/21 dice:

'En nuestra sentencia 344/2019, de 4 Julio de 2019 , se recoge que: 'Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo , al afirmar que 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta'.

En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 429/2019, de 27 de septiembre , en la que dijimos que 'lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras).' En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril , donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.

Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: 'El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'...

Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que, en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio )'.

En relación al prevalimiento ninguna duda se plantea toda vez que el acusado era el compañero sentimental de su madre, de manera que efectivamente se prevalió de esa posición de superioridad, y aprovechando que la menor vivía en su domicilio, abusó sexualmente de ella, como se ha dicho.

SÉPTIMO.-La referida infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Sala por cuanto se ha expuesto en el fundamento precedente.

En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A tenor de lo anterior la pena de concretarse en 15 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, atendiendo al hecho de que se le aplica lo dispuesto en el art. 183-2 y 3, por utilizar violencia y por introducción de miembro corporal, cuyo tipo básico va de 12 a 15 años de prisión, y se fija en quince años atendiendo al hecho de que el tipo 4 establece que en estos casos la pena se impondrá en su mitad superior, que haría que deberíamos partir de 12 años, cuando concurra una circunstancia de las previstas en dicho art. siendo el caso de que al concurrir una de ellas y tratarse de un delito continuado que se perpetró durante mucho tiempo, la pena pedida de 15 años de prisión resulta totalmente ajustada a derecho.

Como pena accesoria, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, procede imponerle la prohibición de aproximarse a Azucena, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella, dentro de un radio de 200 metros, así como comunicarse con ella ya personalmente ya a través de medios técnicos, por tiempo de 20 años.

Según el artículo 192.1 del Código Penal, se le impone la medida de libertad vigilada durante un periodo de 10 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

OCTAVO.-En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de abonar a Azucena, en la cantidad de 45.000 € por las lesiones y los daños morales, toda vez que Azucena sufrió una situación de violencia y acoso durante su infancia, que le ocasionó, un grave sufrimiento durante esta etapa de su vida.

Serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.-Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal al acusado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Maximiliano en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183, 2, 3, 4 d) del Código Penal, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponerle una pena de 15 años de prisióncon inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Procede imponerle la prohibición de aproximarsea Azucena, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella, dentro de un radio de 200 metros, así como comunicarsecon ella ya personalmente ya a través de medios técnicos, por tiempo de 20 años.

Se le impone la medida de libertad vigiladadurante un periodo de 10 añosque se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de abonar a Azucena, en la cantidad de 45.000 € por las lesiones y los daños morales, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia publica, en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente. Doy fe.