Sentencia Penal Nº 167/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 321/2021 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 4109143P20160048807

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 321/2021

Negociado: SE

Asunto: 510/2021

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1601/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Apelante: Blas

Procurador : ANA ROSA DEL PESO SAINZ DE LA MAZA

Abogado : FRANCISCO DE PAULA SIVIANES LOPEZ

Apelado: Casimiro y MINISTERIO FISCAL

Procurador : MAGDALENA LIROLA MESA

Abogado : PEDRO JESUS FERNANDEZ QUINTERO

Acusación particular: Genoveva y Cosme

Procurador : SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ y JUAN ANTONIO COTO DOMINGUEZ

Abogado : ROSA CARMEN HARO ROMO y FRANCISCO JOSE CALLE BAUTISTA

S E N T E N C I A NUM. 167/2022

Ilmos. Sres.:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN...........)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.......... ............)

Apelación penal n.º 321/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

En la ciudad de Granada, a 28 de junio de 2022.-

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 321/2021 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 2/2017, seguidos ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo n.º 1601/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 5 de dicha capital, por delitos de robo con intimidación y violación.

Es parte apelante el acusado Blas,representado por la procuradora D.ª Ana Rosa del Peso Sainz de la Maza y defendido por el abogado D. Francisco de Paula Sivianes López. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Ponce Luna, la acusadora particular D.ª Genoveva,representada por el procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez y asistida por la abogada D.ª Rosa Carmen Haro Romo, y los acusadores particulares D.ª Regina, D.ª Rosana y D. Jacobo, como sucesores de su difunto padre D. Cosme

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 2 de junio de 2021 se dictó sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

El día 5 de octubre de 2016 sobre las 4:00 horas, el procesado Blas, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en unión de otro individuo que no ha sido convenientemente identificado, de común acuerdo y con intención de obtener un enriquecimiento ilícito se dirigieron al domicilio de Cosme, sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 a de la localidad de Sevilla, pues Blas, había tenido conocimiento, por personas de su entorno, de la situación económica del titular de la vivienda, así como que por su edad y enfermedad se encontraba desvalido en cama y con ayuda de una asistente, así como de la forma de acceso a la vivienda.

Blas y el otro individuo que le acompañaba accedieron al interior de la vivienda sita en un NUM001 piso, entrando uno de ellos por la ventana corredera de la cocina, aledaña a la ventana de un patio común, abriendo luego desde el interior la puerta del domicilio al otro autor. Actuaron provistos de guantes y linternas y embozados con capuchas y pasamontañas, pese a lo cual a Blas se le podía ver durante parte del tiempo prácticamente todo el rostro, porque se le resbalaba el pasamontañas, no así al otro autor.

Esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones, los autores abordaron a los ocupantes de la vivienda, primero a Genoveva, que trabajaba como asistenta para el dueño de la casa, que salió de su dormitorio al pasillo de la vivienda al despertarse alertada por el ruido que hicieron los autores al entrar en la casa, topándose con ellos, e intentó huir por el pasillo, pero fue inmovilizada por los autores, que la introdujeron de nuevo en su dormitorio, la maniataron y taparon los ojos, exigiéndole la entrega de todo lo que de valor hubiera en el domicilio.

Aprovechando el estado de angustia y desamparo de Genoveva, a la que habían maniatado y vendado los ojos y a la que mantenían sola en su habitación, los autores, con animo de satisfacer sus impulsos sexuales, y estando ella tirada en el suelo, boca abajo, procedieron a penetrarla vaginalmente, turnándose en la agresión. Así, mientras uno continuaba buscando efectos de valor y controlando al otro morador de la vivienda, el otro agredía a Genoveva, para a continuación cambiar los roles. Mientras la agredían sexualmente los autores le decían a Genoveva que si contaba lo que estaba pasando volverían para matarla, generándole una situación de auténtico pánico. A consecuencia de estos hechos la misma sufrió policontusiones en rodilla izquierda y pie izquierdo, algias generalizadas y dolor abdominal. Tras los hechos, y a causa de ellos, ha desarrollado un cuadro clínico ansioso depresivo con trastorno por estrés postraumático, que necesita de tratamiento psicoterapéutico.

Los autores se dirigieron asimismo al dormitorio de Cosme, que se hallaba en su dormitorio durmiendo en su cama conectado a una bombona de oxígeno, al que exigieron violentamente, exhibiéndole un cuchillo de grandes dimensiones, que les diera lo que de valor tuviese en la casa, manteniendo separados inicialmente en sus respectivas habitaciones a Cosme y Genoveva, mientras registraban la casa en busca de dinero y objetos de valor. En el forcejeo con los autores Cosme sufrió policontusiones que curaron sin necesidad de tratamiento médico en 6 días no impeditivos.

Los autores abandonaron el lugar tras apoderase de un ÍPHONE, un reloj Cartier de oro, una caja de plumas, un Ebook Amazon, 1000 euros en efectivo propiedad de Cosme y un teléfono móvil y 210 euros en efectivo de Genoveva. La compañía aseguradora de la vivienda ha reintegrado a Cosme el importe de lo sustraído.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos condenar y condenamos al al acusado Blas como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada, un delito de violación y un delito de lesiones leves ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión por el delito de robo, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de violación, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de 9 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor de un delito de lesiones leves a pena de dos meses-multa con cuota diaria de 6 euros.

Le condenamos al abono de la mitad parte de las costas del juicio, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Le condenamos asimismo a indemnizar a Genoveva en la suma de 12.000 euros por daño moral, más la suma de 210 euros que le fueron sustraídos en metálico, y en la cuantía en que se tase el valor del teléfono móvil que le fue sustraído y que no fue recuperado. Y le condenamos a indemnizar a los herederos de Cosme en la suma de 200 euros por las lesiones sufridas por el mismo, todo ello con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Y debemos absolver y absolvemos a Casimiro de los delitos de que venía acusado, con declaración de oficio de una mitad de las costas causadas.

Por auto de 24 de junio de 2021 se acordó suplir la omisión sufrida en la sentencia de 2/6/2021 , complementando la misma en el sentido de acordar que procede imponer al procesado Blas, además de las penas acordadas en la sentencia de 2.6.2021 , pena de libertad vigilada de 5 años de duración que se ejecutará después de la pena privativa de libertad y pena de prohibición de acercamiento a Genoveva, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de 300 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, durante 10 años.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado condenado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como único motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares, que presentaron sendos escritos de impugnación, salvo la representación de los hijos del Sr. Cosme.

Quinto.-Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 21 de abril de 2022, si bien, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente, la deliberación efectiva tuvo lugar en fecha posterior, sustituyendo en ella por enfermedad el magistrado Sr. Pasquau Liaño al presidente de la Sección, Sr. García Laraña.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la controversia

Frente a la sentencia que le ha condenado como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y de un delito de violación, cometidos ambos (además de un delito leve de lesiones) en el curso de un mismo episodio delictivo, se alza la defensa del acusado aduciendo un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditado que el apelante fue uno de los dos asaltantes que entraron subrepticiamente en la vivienda del hoy fallecido Sr. Cosme, le despojaron a él y a la Sra. Genoveva de dinero y efectos de su pertenencia y aprovecharon la presencia de la mencionada cuidadora en la vivienda para imponerle por la fuerza un acto sexual con penetración, cada uno por separado. Este error, se dice, repercutiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo, y, en consecuencia, en la aplicación indebida de los preceptos penales que sancionan los delitos por los que ha sido condenado el Sr. Blas.

El caso objeto de nuestra revisión ofrece una peculiaridad en el aspecto probatorio que conviene señalar de buen principio. Mientras que respecto al delito de robo lo que se discute es la autoría del apelante, es decir, la prueba sobre la que se sustenta su identificación como uno de los asaltantes, por lo que se refiere a la violación lo que está en entredicho es la propia existencia del hecho delictivo, pero no su autoría, condicionada positiva y negativamente por la del robo. Dicho de otro modo: la Sra. Genoveva no puede identificar a sus agresores, a los que no vio la cara, pero esos agresores por fuerza hubieron de ser los autores del robo, pues fueron estos los que, en el transcurso del prolongado acto predatorio, cometieron las dos violaciones que dice haber sufrido. Así las cosas, si la prueba de cargo no es suficiente para acreditar sin margen de duda razonable que el Sr. Blas fue uno de los dos ladrones que entraron en la casa del Sr. Cosme, va de suyo que no pudo cometer la violación que se le imputa; en cambio, si se acredita esa autoría del robo, no podrá alegar que él no cometió la violación (pues cada uno de los autores del robo cometió una) y lo único que cabe discutir es la propia realidad de la agresión sexual.

Desde esta doble perspectiva habremos de revisar la apreciación probatoria de la sentencia de instancia, pero antes conviene hacer alguna consideración de carácter general sobre el alcance de esa función.

SEGUNDO.-Sobre la función revisoria de la prueba del tribunal de apelación

Puesto que la línea impugnativa del recurso es puramente probatoria, conviene recordar, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria.

1.-Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

2.-Pese a que alguna frase aislada pudiera llevar a entender lo contrario, no se apartan sustancialmente de esta línea las recientes sentencias 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, 136/2022, de 17 de febrero, y 455/2022, de 10 de mayo, que subrayan la amplitud de esas facultades revisorias del órgano de apelación cuando se trata de recursos contra sentencias condenatorias. En realidad, lo que hacen estas tres sentencias -frente a recursos de las acusaciones particulares en causas en que el órgano de apelación estimó el recurso de la defensa- es combatir la peligrosa tendencia a 'extender indebidamente el efecto limitador [del efecto devolutivo de la apelación] que frente a sentencias absolutorias estableció la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002', y salir al paso de una sacralización de la inmediación que la convierta en 'una suerte de facultad genuina, intransferible, e incontrolable' del órgano de primera instancia que blinde 'a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior'; afirmando las tres enfáticamente que 'la apelación plenamente devolutiva es garantía, no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada', y que, por tanto, el órgano de apelación debe 'revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, [...] sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia'.

Ahora bien: la doctrina arriba resumida sobre el ámbito funcional de la apelación por motivos fácticos contra sentencias condenatorias no autoriza a suponer que se esté pretendiendo en ninguna de las cuatro citadas que el tribunal de la segunda instancia, al ejercer esa 'función apelativa', se encuentre en la misma posición cognitiva que el de la primera, ni que se enfrente al cuadro probatorio tam quam tabula rasa.Sin duda alguna, el tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo,sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, como se ha dicho con afortunada expresión, de un 'juicio sobre el juicio'; de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

Esta misma función es la que atribuye al órgano de apelación el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/2013, de 4 de noviembre, citada en las cuatro reseñadas del Tribunal Supremo, cuando señala, en su fundamento 7, que el derecho del acusado a la segunda instancia supone que un tribunal superior controle la corrección del juiciorealizado en primera instancia, revisandola correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad [énfasis añadidos]'. Esa y no otra es la función que este tribunal ha de desempeñar.

TERCERO.-Sobre la autoría del robo

Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que el recurso del acusado no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcionedatos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior .

En efecto, el tribunal de instancia ha contado para formar su convicción con un elemento de prueba fundamental y del que no podrá discutirse su dependencia absoluta de la inmediación en la percepción de la prueba: la comparación entre la fisonomía del acusado y la del asaltante que en las grabaciones de las cámaras de seguridad de la vivienda asaltada aparece en varios momentos sin llevar la cara cubierta. Los magistrados a quibusno se limitan a expresar su conclusión de que ambas personas, asaltante y acusado, son la misma, sino que se detienen a fundamentar esa conclusión, describiendo los rasgos peculiares coincidentes (fundamento tercero). Ciertamente, ese a modo de reconocimiento judicialno deja de tener (como toda identificación visual) un margen de subjetividad y, por tanto, de error; pero en este caso la percepción del tribunal coincide con el parecer de la policía sobre las mismas bases (folios 40 y 108) y con lo que este mismo tribunal, aun privado de la observación personal del acusado, puede apreciar de la comparación de la imagen del asaltante con la reseña fotográfica del acusado (folios citados).

Ese elemento probatorio fundamental aparece rodeado de una constelación de lo que podemos llamar pruebas imperfectas o truncadas:

a)el reconocimiento fotográfico del acusado por el dueño de la vivienda (folios 80-81), ratificado por el testigo en su declaración en fase instructoria (folio 228), pero no seguido de reconocimiento en rueda, por imposibilidad de encontrar componentes de relleno adecuados (folio 131), ni de ratificación en el juicio oral, por fallecimiento previo del Sr. Cosme (folio 136 del rollo de sala);

b)la declaración policial de la anterior empleada doméstica del Sr. Cosme (folios 136-138), que reconoció haberle proporcionado al acusado información sobre el domicilio y la buena situación económica de la víctima, sin que esta testigo acudiera al juicio, renunciando entonces las partes acusadoras a su declaración;

c)la propia (y sorprendente) confesión del acusado en su declaración policial (folios 155-156), en la que reconoció llanamente haber entrado en casa del Sr. Cosme para robar, negó haber agredido sexualmente a la Sra. Genoveva y proporcionó incluso el nombre de su cómplice, luego absuelto por falta de corroboración de esa imputación, dándose la circunstancia de que a partir de entonces el Sr. Blas se negó a declarar, tanto ante el juzgado instructor como en el juicio oral.

Ciertamente, ninguno de estos elementos de signo incriminatorio es utilizable directamente como prueba de la autoría del apelante: el reconocimiento fotográfico porque, a falta, cuando menos, de una ratificación y un reconocimiento directo en el juicio oral -aunque en la declaración del testigo prestada en fase instructoria estaba presente el abogado del investigado-, no pasa de ser un medio de investigación y no de prueba ( sentencias del Tribunal Supremo 1202/2003, de 22 de septiembre, FJ. 1.º; 503/2008, de 17 de julio, FJ. 2.º-4; 617/2010, de 24 de junio, FJ. 1.º-3, o 263/2012, de 28 de marco, FJ. 1.º-2, entre otras); y las declaraciones policiales no ratificadas de la testigo y del propio acusado por no haberse producido con intervención judicial y contradicción ( sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 53/2013, de 28 de febrero, o 33/2015, de 2 de marzo; así como acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 y jurisprudencia que lo aplica, como más reciente, sentencia 304/2022, de 25 de marzo, FJ. 3.º-1.4). Ahora bien, no deja de ser significativo que todos esos elementos confluyan sin desviación alguna en la misma dirección inculpatoria del acusado; de modo que, aunque no valen como prueba, sí sirven para apoyar el acierto del tribunal a quoen su propia identificación visual del acusado.

Especial relieve tiene en ese panorama la mencionada confesión policial del ahora apelante, seguida de su negativa absoluta a declarar. Que el Sr. Blas declaró cuando fue detenido y que lo hizo en los términos consignados en el atestado está acreditado de manera inequívoca (aunque él lo pusiera en duda al ejercer en el juicio su derecho a la última palabra), puesto que contó con asistencia letrada en esa declaración y refirió en ella no solo la vía de acceso a la vivienda (que la policía conocía ya), sino, para negar la violación, el detalle de su hernia inguinal (que en la transcripción aparece como 'ulcera'), que, como es obvio, la policía ignoraba. Al negarse luego a declarar, el acusado renunció a explicar por qué había asumido el robo ante la policía si esa confesión no era veraz. De este modo, el contenidode la confesión no puede ser utilizado como prueba, pero el hechode haber confesado ante la policía, sin retractarse expresamente ni dar explicación alguna de haberlo hecho sí puede ser utilizado como corroboración indiciaria, todo lo indirecta y accesoria que se quiera, de la única prueba directa de cargo, la ya tan repetida identificación visual por el propio tribunal, en la línea de la conocida como 'doctrina Murray', agudamente invocada en la sentencia de instancia.

En conclusión, no existe un fundamento objetivo para apartarse de la convicción racional a la que llegó el tribunal a quosobre la culpabilidad del apelante como autor del robo, por lo que esta vertiente de su recurso -significativamente la de menor desarrollo argumental- debe ser desestimada y confirmada la condena del apelante por ese delito.

CUARTO.-Sobre el delito de violación

Como anticipamos en el primer fundamento, la controversia probatoria sobre las dos agresiones sexuales que dice haber sufrido la Sra. Genoveva no versa -no puede versar- sobre la autoría del apelante en una de ellas, una vez confirmada su autoría del robo, sino sobre la propia existencia de la violación. Como quiera que, por razones obvias de respeto a la intimidad, no había cámaras de seguridad en el dormitorio de la Sra. Genoveva, donde habrían tenido lugar los hechos -lo que ha ahorrado a todos los sujetos procesales tener que contemplar lo que sería una repulsiva snuff movie-, la única prueba de cargo sobre este delito la constituyen las declaraciones de la propia Sra. Genoveva; y ello plantea, una vez más, la problemática del testimonio único de la sedicente víctima.

1.-En efecto, el supuesto de autos presenta la dificultad adicional, tan frecuente en procesos de este tipo, de que la declaración de la sedicente víctima, constituida en acusación particular en el proceso, constituye la principal y en realidad única prueba de cargo; situación probatoria que da lugar a lo que la jurisprudencia reconoce como 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia' (por todas, sentencias 1346/2002, de 18 de julio, FJ. 1.º- 2, o 305/2017, de 25 de abril, FJ. 17.º).

Ahora bien: tan cierto es lo que acabamos de decir como que la forzosa limitación de elementos probatorios de cargo no conduce necesariamente a una conclusión absolutoria. Como recuerda, con enfática reiteración, la sentencia del Tribunal Supremo 69/2020, de 24 de febrero, ' una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar'. Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida tópica jurisprudencial, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Dice así, con palabras luminosas, la sentencia que venimos citando:

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría.

Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, la sentencia 69/2020 reitera que en esos supuestos ' ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica', por cuanto 'la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe'; de modo que estos casos 'es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio'. Pero el tribunal de instancia cumple suficientemente esta exigencia de motivación reforzada en su análisis del testimonio de la Sra. Genoveva; llevando a cabo, en tres páginas de apretada tipografía, dentro del fundamento segundo de su sentencia, una concreta y detallada valoración de la credibilidad de las declaraciones inculpatorias de la denunciante, con arreglo a los criterios jurisprudenciales antes aludidos, frente a la negativa del acusado; análisis del que concluye que las primeras merecen crédito más allá de toda duda razonable, sin que la segunda la desvirtúen.

En otras palabras, sobre una base de pruebas personales contradictorias, el tribunal a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es considerar acreditado el núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales (que la grabación audiovisual del juicio solo suple de forma muy imperfecta), carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibusunas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre, 1960/2002, de 22 de noviembre, 1080/2003, de 16 de julio, 936/2006, de 10 de octubre, o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan. Como recuerda el reciente auto del Tribunal Supremo 316/2022, de 10 de marzo, (FJ. 1.º-C), citando la sentencia 978/2002, de 23 de mayo (FJ. 1.º)

El grado de credibilidad de esta clase de pruebas [personales] está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Retomando ahora lo dicho en el fundamento segundo, debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones grabadas de la denunciante y del acusado para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del tribunal de primera instancia; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta razonable y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable. Y ya hemos dicho que la sentencia impugnada cumple sobradamente esa exigencia.

2.-Ciertamente, la narración de la Sra. Genoveva carece de corroboraciones objetivas indubitables, que ella misma imposibilitó al demorar su denuncia y negarse a ser examinada en ese momento por el médico forense; pero no deja de haber elementos externos que apoyan la credibilidad de su versión y que son correctamente analizados en la sentencia de instancia, a saber:

a)En las grabaciones de las cámaras de seguridad se ve a la testigo, en el salón y en el dormitorio del Sr. Cosme, al que fue conducida por los asaltantes, en un estado psíquico y corporal verdaderamente lamentable: conmocionada, encorvada, casi sin poder mantenerse de pie, tratando infructuosamente de cubrir su semidesnudez con una sábana, con el torso derrumbado sobre la cama o llevándose las manos frecuentemente al bajo vientre al tiempo que realiza movimientos oscilantes con el tronco. Ciertamente, ni ese estado ni esos gestos son signos indudables de haber sufrido una violación (dos, en realidad), pero sí son, no ya simplemente compatibles, sino plenamente congruentes con unas agresiones sexuales inmediatamente anteriores y, desde luego, exceden cuantitativa y cualitativamente de la reacción que sería de esperar en una víctima de un robo no acompañado de ellas.

b)La Sra. Genoveva no sufrió lesiones en zonas genitales o paragenitales -o no quiso ser atendida de ellas-, pero sí requirió asistencia médica por contusiones en la rodilla y el pie izquierdo, lesiones estas que no se compadecen bien con la dinámica predominantemente intimidatoria del robo (las lesiones del Sr. Cosme, folio 261, se limitan a una herida superficial en un dedo de la mano, sin duda producida accidentalmente con el cuchillo que portaba uno de los asaltantes cuando le acogotó en la cama), pero sí son congruentes, por su naturaleza y localización, con la versión de la denunciante de que se produjeron cuando los asaltantes la arrojaron al suelo, donde la violaron sucesiva y separadamente.

c)El informe psicológico de la Sra. Genoveva (folios 241 a 245) pone de relieve un intenso cuadro clínico ansioso-depresivo, con componentes de estrés postraumático, compatible con haber sufrido las agresiones sexuales a las que ella atribuye su estado más que con un mero robo, y sin que se haya detectado rasgo alguno de tipo psicótico al que poder conectar una fabulación o un constructo delirante.

d)Esas mismas secuelas psíquicas se mostraron de modo patético en el desbordamiento emocional de la testigo en su declaración en el juicio oral, que impresionó al tribunal, que analiza detalladamente ese testimonio en su sentencia, con detalles tan significativos como su negativa a intentar reconocer a los acusados -a través del visor de la mampara-, por no querer 'poner cara' a los asaltantes que pueblan sus pesadillas recurrentes.

Si a lo dicho hasta ahora se añade que la Sra. Genoveva, que lleva muchos años en España, no tenía nada que ganar -y sí bastante que perder, por la inevitable victimización secundaria- fingiéndose víctima de dos violaciones, cuando ya era indudable que lo había sido de un robo, habrá de concluirse que la valoración positiva que de su testimonio hace el tribunal a quoresulta inatacable.

3.-Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el segundo fundamento; limitándose a enhebrar una serie de alegaciones cada una de las cuales, y todas ellas en su conjunto carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado y frente a las cuales cabe replicar lo siguiente:

a)El lapso de veinte minutos que fija la sentencia de instancia entre la entrada de los asaltantes en la vivienda y la primera aparición en las grabaciones de la Sra. Genoveva, en el estado antes descrito, es más que suficiente para que se realizaran dos accesos sexuales con penetración, teniendo en cuenta que en las condiciones del caso estos no vendrían precedidos de los pródromos habituales en una relación sexual consentida y deseada por sus dos partícipes.

b)Los asaltantes, sobre todo el no identificado, se comportaron con no poca profesionalidad delictiva: ocultaban sus caras, llevaban guantes y tomaron tantas precauciones como para no dejar huellas digitales o rastros biológicos en la vivienda. No es así de extrañar que usaran preservativos para no dejar su firma genética en el cuerpo de la víctima y que se llevaran e hicieran desaparecer los profilácticos usados, incluidos sus envoltorios, que habrían tocado con los dedos, pues, como dice el recurso, hubieron de quitarse los guantes para abrirlos y colocarse su contenido.

c)La considerable hernia inguinal que padecía el apelante podía ser un doloroso inconveniente para mantener relaciones sexuales, como informan los médicos forenses (folio 55 del rollo de sala), pero no constituía un impedimento absoluto, pues no impedía la erección ni la penetración, siempre que esta se realizara con ciertas precauciones y contando con la colaboración, al menos pasiva de la otra persona implicada. En este sentido, es significativo que la Sra. Genoveva refiera que uno de sus agresores realizó el acceso carnal de forma más brusca y el otro de manera más pausada (por más que el recurso niegue este matiz), amén de que es razonable que la víctima permaneciera pasiva cuando al menos uno de sus agresores portaba un cuchillo.

d)Es ya un lugar común en este tipo de casos que la víctima silencie u oculte en un primer momento la agresión sexual sufrida, por una combinación de sentimientos, que van desde el pudor o la vergüenza hasta el miedo a represalias (en este caso expresadas de antemano por los autores), pasando por el temor a las repercusiones de la revelación sobre la vida personal y familiar. Al menos los dos primeros factores son mencionados por la Sra. Genoveva para explicar su demora de dos o tres días en revelar las violaciones.

4.- En definitiva, después de este análisis pormenorizado de las alegaciones probatorias del recurso, el tribunal de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir del juicio positivo de credibilidad que ha merecido al de instancia el testimonio de la víctima como fundamento de su conclusión de culpabilidad del acusado, y por tanto dicha conclusión ha de ser mantenida y, en consecuencia, también la condena del apelante como autor de un delito de violación.

QUINTO.-Conclusión

A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es correcto, como lo es la individualización de las penas y la cuantificación de la responsabilidad civil, extremos los tres últimos que no han sido objeto de impugnación. Por todo ello el recurso debe ser desestimado e íntegramente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada, cuya expresa imposición al acusado interesa la acusación particular, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. del Peso Sainz de la Maza, en nombre del acusado Blas, contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2021 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo de procedimiento ordinario n.º 1601 de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veintiocho de junio de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 166/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'