Sentencia Penal Nº 168/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1029/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943- 000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-004374

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-09/001298

Rollo penal abreviado 1029/2012 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA POR INTERNET

Juzgado Instructor: Bergara nº 4 -- Proced.abreviado 10/2010

Contra / Noren aurka: Ruperto

Procurador/a / Prokuradorea: DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA PELAEZ MOVELLAN

Acusación particular / Akusazio partikularra: BBVA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a / Abokatua: SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

SENTENCIA Nº 168/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de abril de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1029/12, dimanante del Procedimiento Abreviado 10/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bergara, seguidos por un delito de ESTAFA Y BLANQUEO DE CAPITALESseguido contra Ruperto , con DNI: NUM002 , nacido en Calahorra (La Rioja) el día NUM003 /1983, hijo de Miguel y de Alicia, representado por el Procurador Sr. Irigoyen y defendido por la Letrada Sra. Pelaez Movellan. Como acusación particular se ha personado el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Sra. Aranguren y defendido por la Letrada Sra. Suárez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Mercedes Monje.

Ha sido ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en los arts. 248, apartado 2 º y 249 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas causadas a su instancia en el procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Erasmo y a Santiaga en el importe de 2.032,48 euros, así como en el de los gastos de comisión de la operación de transferencia que se acrediten en el acto del juicio oral o, en su defecto, en el periodo de ejecución de sentencia, devengándose el interés señalado en el art. 576 de la L.E.Civil . Del abono de dicha cantidad será responsable civil subsidiario el banco BBVA ( art. 120.3º del C.P .)

SEGUNDO.- La acusación particular, en su escrito provisional, calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito continuado de blanqueo de capital, previsto y penado en el art. 301 del Código Penal .

b) Alternativamente, un delito de estafa informática del art. 248 del CP .

Del delito enunciado en el apartado a) es responsable en concepto de autor el acusado.

Del delito enunciado en el apartado b) es responsable como cooperador necesario el acusado, Ruperto , en concepto de autor, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado Ruperto , por el delito del apartado a) la pena de 18 meses de prisión y multa por importe del doble del valor de los bienes. Alternativamente, por el delito del apartado b) una pena de 24 meses de prisión. Accesorias legales y costas. En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar a BBVA 2.032,48 euros.

TERCERO.-En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión V : Procede imponer al acusado por el delito de estafa la pena de UN AÑO de prisión.

* Conclusión VI : En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA por importe de 2.032,48 euros.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

CUARTO.- La Letrado de la defensa, la Letrada de la acusación particular, así como el propio acusado, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

SEXTO.-En el acto del juicio oral la defensa del acusado ha solicitado la suspensión de la pena de privación de libertad, no oponiéndose el Ministerio Fiscal. La suspensión ha sido concedida por la Sala en los términos que luego se dirán, procediéndose a notificar la misma en el presente acto.

En época no determinada del mes de abril del año 2009, el acusado Ruperto , mayor de edad, sin antecedentes penales, movido por su afán de rápido e ilícito enriquecimiento, contactó vía internet con una empresa ficticia cuyo supuesto nombre no ha quedado determinado, y que encubría a un grupo de personas cuya identidad no ha podido ser establecida en la presente causa, que se dedicaban al fraude bancario por el procedimiento de phishing. Este procedimiento supone la captación de claves de banca electrónica, bien mediante correos engañosos dirigidos a los titulares de las cuentas, bien mediante el uso de programas maliciosos, conocidos genéricamente como malware (contracción de malicious software) por el que logran el control remoto de los sistemas o terminales de ordenador, posibilitando la realización de transacciones no deseadas por aquellos.

El acusado puso a disposición de estas personas su dirección de correo electrónico, un teléfono de contacto, así como una cuenta bancaria en la entidad BBVA, aun a costa de saber que estaba colaborando en trasladar y ocultar dinero de procedencia ilícita. Entre ese momento y el día 22 de abril de 2009, las personas que operaban tras la empresa ficitica, obtuvieron por el procedimiento arriba descrito las claves de banca electrónica de los perjudicados Erasmo y Santiaga , para su cuenta conjunta NUM004 del banco BBVA. Entre los días 22 a 24 de abril de 2009, estas personas accedieron a la cuenta con las claves de los señalados titulares -ilícitamente obtenidas- y ordenaron, sin el consentimiento de aquellos, una serie de traspasos y transferencia, entre las cuales se encontraba una orden de transferencia de fecha 23 de dicho mes y año, por importe de 2.032,48 euros que tuvo por destino la cuenta NUM005 de la entidad BBVA, titularidad del acusado. El sistema de seguridad de telebanca del banco BBVA no detectó la operación fraudulenta.

El acusado recibió en dicha cuenta el importe de la transferencia señalada y, tras detraer una comisión del importe ingresado, procedió a enviar en la misma fecha de su recepción, y a traves de Western Union, el importe de 1.930 euros pagadero a UAH (Hryvinia ucraniano) a nombre de Jose Francisco con domicilio en Kiev (Ucrania). Al tratarse de un sistema de envío entre amigos o parientes, orientado a dar servicio a inmigrantes o turistas, basado en la confianza entre emisor y receptor, basta para recoger el dinero con presentar el código MTCN (Money Transfer Control Number), por lo que no ha posido identificarse a las personas que recibieron el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787 de la LECrim .

SEGUNDO.- Suspensión de la ejecución de la pena de prisión

De conformidad con el art. 80 y 81 del C.P . procede decretar la suspensión de la ejecución de la pena de UN AÑO de prisión impuesta al condenado, dado que concurren los requisitos que establece el último de los preceptos mencionados.

A saber:

- El condenado ha delinquido por primera vez.

- La pena impueta no es superior a dos años y

De conformidad con el art. 80.2 C.P ., el plazo de suspensión de la ejecución de esta pena se establece en dos años. La vigencia del marco de inejecución establecido queda condicionada al cumplimiento de una regla jurídica:

- que el penado no delinca durante el plazo de suspensión ( artículo 83.1 CP ).

- que el penado proceda a indemnizar, en el plazo de 12 meses, a la entidad BBVA.

TERCERO.- Costas procesales

Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Fallo

PRIMERO.- CONDENAMOS a Ruperto , como autor de un delito de estafa, en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en el art. 248, apartado 2º, y el art. 249 ambos del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- CONDENAMOS A Ruperto al abono a la entidad BBVA de la cantidad de 2.032,48 euros e intereses procesales del art. 576 de la L.E.Civil .

TERCERO-Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

CUARTO.- SE SUSPENDEpor un plazo de DOS AÑOSla ejecución de la pena de UN AÑO de prisión impuesta, quedando condicionada dicha suspensión a que: el penado no vuelva a delinquir en el plazo indicado y a que proceda a indemnizar al BBVA en la cantidad de 2.032,48 euros en el plazo de 12 meses con lo intereses legales.

En el caso de cometer delito durante el plazo de suspensión e incumplir la orden de pago de la indemnización, se revocará la misma, procediéndose a la ejecución penitenciaria de la pena de prisión.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.