Sentencia Penal Nº 168/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 123/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00168/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 123 /11

SECCION SEGUNDA Penal nº 4 Murcia

MURCIA Instrucción nº 6 Murcia

PA 35/09

S E N T E N C I A N º 1 6 8/ 2 0 1 2

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

Dª. Beatriz Lourdes Carrillo Carrillo

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a tres de Abril de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el proceso Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, que por el delito de homicidio imprudente, lesiones imprudentes, conducción con manifiesto desprecio a la vida de los demás y omisión del deber de socorro, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Murcia, con el nº 189/10 , contra Pelayo ; habiendo sido parte apelante en esta alzada D. Víctor y Dña. Noelia representados por la Procuradora Sra. Martínez Párraga y defendida por la Letrada Sra. Espinosa Sierra ,D. Juan Enrique representado por la Procuradora Sra. Martínez Pardo y asistido de la Letrada Sra. Marqués Verdú, la Compañía Seguros Axa representada por el Procurador Sr. Albacete Manresa y defendida por el Letrado Sr. Lanzarote Martínez y el Ministerio Fiscal que actúan como apelados; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz Suárez, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 23 de mayo de 2.011 sentando como hechos probados lo siguiente: "A la vista de lo actuado, se declara probado que, sobre las seis horas del día 17 de junio de 2.007, el acusado Pelayo , nacido el día 15 de abril de 1.975, sin antecedentes penales, conducía el vehículo matrícula ....-NBM , por la avenida Miguel Indurain. Al llegar a la intersección con la Calle Mayor de Puente Tocinos, el acusado, en vez de realizar el giro "en raqueta" reglamentario, giró directamente a la izquierda, en dirección prohibida, interponiéndose en la trayectoria del ciclomotor matrícula H-....-H , que circulaba por la avenida Miguel Indurain, en dirección a la carretera de Alicante y con el que colisionó.

Dicho ciclomotor iba conducido por Epifanio , nacido el día 28 de febrero de 1.989, que falleció horas más tarde, en el hospital al que fue evacuado, como consecuencia de contusión masiva pulmonar sufrida con el impacto. Epifanio vivía con sus padres, Víctor y Noelia . Tenía dos hermanos, Héctor , nacido el 13 de enero de 1.996 y Elisenda , nacida el 21 de agosto 1.997. En la fecha de su fallecimiento, tenía un contrato de trabajo para la formación.

Como ocupante del ciclomotor, circulaba Juan Enrique , que ese día celebraba su mayoría de edad y que resultó politraumatizado, precisando, para su curación, 619 días, todos ellos impeditivos y 12 de ellos, en particular, de hospitalización, restándole, como secuelas, deterioro leve de las funciones cerebrales superiores integradas con amnesia anterrógrada, valorada en 15 puntos; dorsalgia con fractura aplastamiento vertebral menor del 50 % de la altura de la vértebra, valorada en seis puntos; síndrome postraumático cervical, valorado en tres puntos; muñeca derecha dolorosa, valorada en tres puntos; diplopia en posiciones altas de la mirada con ptosis palpebral, valorada en cinco puntos, cicatriz en pabellón auricular izquierdo, marcas hipercrómicas en rodilla derecha, cicatriz de 8 cm en cara anterior de pierna derecha y marca hipercrómica en codo derecho, con un perjuicio estético de grado ligero, valorado en cinco puntos, que determinan, todas ellas, una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de sus actividades habituales".

SEGUNDO.- Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Pelayo , como autor de un delito de homicidio imprudente, en concurso ideal con un delito de omisión del deber de socorro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por cuatro años, por el primer delito, cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por dos años, por el segundo delito y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el tercer delito, absolviéndole, al propio tiempo, del delito de conducción con manifiesto desprecio de la vida de los demás que le era también imputado, con abono de tres cuartas partes de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares, declarando el resto de oficio y con abono de indemnización, a Víctor y Noelia , en 90.954,14 euros, más el 10 % de factor de corrección; a Héctor , en 16.573,11 euros, más el 10 % de factor de corrección; al propietario o herederos del propietario del ciclomotor siniestrado, con placa de matrícula H-....-H , en 1.362 euros; a Juan Enrique , en 785,63 euros, por los días de hospitalización; en 32.292,4 euros, por los días impeditivos de curación; en 37.835,91 euros, más el 10 % de factor de corrección, por las secuelas físicas; en 4.290,10 euros, más el 10 % de factor de corrección, por las secuelas estéticas y en 10.000 euros por incapacidad permanente parcial; con la responsabilidad civil directa, respecto de todas estas cantidades, de la compañía aseguradora Axa, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Séale de abono al condenado el periodo de detención y prisión preventiva (del 20 de junio de 2.007 al 11 de julio de 2.007), así como el de privación cautelar del permiso de conducir (desde el 11 de julio 2007), en las respectivas liquidaciones de condena que practique el/la Secretario/a Judicial."

TERCERO.- Contra tal sentencia en nombre y representación de D. Víctor y Dña. Noelia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.- A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 123/11 , señalándose día, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que condena en la instancia por delito de homicidio imprudente, en concurso ideal con otro de lesiones imprudentes y estos, a su vez, en concurso real con otro de omisión del deber de socorro, es sometida a control impugnativo por quienes, como perjudicados, ejercieron acusación particular, a través de motivos con los que, la representación de D. Víctor y Dña. Adela , invocan infracción por inaplicación del art. 380 C.P .; del art. 24.1 C.E .; infracción del art. 66.2 C.P ., en relación con el art. 142..1 C.P .; infracción de la regla 6ª del art. 66 C.P ., en relación con el art. 195.1 y 3 C.P .; infracción de los arts. 110 y 113 C.P ., e infracción por inaplicación del art. 20.4 L.C.S ., e infracción de los arts. 123 C.P . y 240 L.E.Crim .

Por su parte, el recurso formalizado en representación de D. Juan Enrique estructura su recurso a través de tres motivos que invocan infracción por inaplicación del art. 380 C.P . y 24.1 C .E.; de los arts. 66.2 y 142.1 C.P ., de la regla 6ª del art. 66.2 en relación con el art. 195.1 y 3, y de los arts. 109.1 , 110.2 y 112 C.P., en relación con el 785.1 L.E.Crim . 794 L.E.Crim y punto segundo del R.D. Legislativo 8/2004 con invocación de error en la apreciación de la prueba, e infracción de los arts. 123 C.P . y 240 L.E.Crim .

En méritos a una y otra impugnación se suplican pedimentos por los que, el primer recurrente solicita que dicte, tras los trámites legales, resolución que en méritos a lo expuesto revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se acuerde la condena de Pelayo , como autor de un delito de conducción temeraria del art. 381 del CP vigente al tiempo de suceder los hechos (anterior a la reforma de la LO 15/2007, de 30 de noviembre), en concurso de normas con un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 del CP y un delito de lesiones, causadas por imprudencia grave del art. 152.1, 1 º y 2 del CP , a penar conforme al art. 383 del CP entonces vigente, a la pena de cuatro años de prisión (alternativamente un delito contra la seguridad del tráfico previsto en el art. 381 C.P . otro de homicidio por imprudencia grave previsto en el art. 142.1 y 2 C.P y otro de lesiones por imprudencia grave previsto en el art. 152.1 º y 2 C.P , estos dos últimos en concurso ideal entre sí y ambos en concurso de normas con el primero a las penas de cuatro años de prisión), así como de un delito de omisión del deber de socorro a la pena de cuatro años de prisión (alternativamente y en concurso ideal dos delitos de omisión del deber de socorro a la pena de cuatro años de prisión), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como al pago de las cantidades establecidas en la Sentencia respecto de los daños materiales y personales a las que se le habrá de aplicar el interés previsto en el artículo 20.4 LCS , al pago en concepto de responsabilidad civil por daño moral de 20.000 euros por cada uno de los perjudicados ( Víctor , Noelia , Héctor y Elisenda ), manteniéndose el resto de pronunciamientos respecto de la privación del derecho a conducir y accesorias.

Todo ello con el pago de las costas completas de ambas instancias.

La segunda impugnación interesa la condena de Pelayo , como autor de un delito de conducción temeraria del art. 381 del CP vigente al tiempo de suceder los hechos (anterior a la reforma de la LO 15/2007, de 30 de noviembre), en concurso de normas con un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 del CP y un delito de lesiones causadas por imprudencia grave del art. 152.1 ª y 2 del CP , a penar conforme al art. 383 del CP entonces vigente, a la pena de cuatro años de prisión (alternativamente un delito contra la seguridad del tráfico previsto en el art. 381 C.P , otro de homicidio por imprudencia grave previsto en el art. 142.1 y 2 C.P y otro de lesiones por imprudencia grave previsto en el art. 152.1 y 2 CP , estos dos últimos en concurso ideal entre sí y ambos en concurso de normas con el primero a las penas de cuatro años de presión), así como de un delito de omisión del deber de socorro a la pena de cuatro años de prisión (alternativamente y en concurso ideal dos delitos de omisión del deber de socorro a la pena de cuatro años de prisión), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al pago en concepto de responsabilidad civil a favor de Don Juan Enrique en la cantidad de 12 días de hospitalización a 65,48 euros = 785,76 euros, 607 días impeditivos a 53,20 euros = 32.292,40 euros, 30 puntos a 1.542,13 = 46.263,90 euros, 5 puntos a 858,02 = 4.290,10 euros y 10 % en concepto de factor corrector sobre secuelas (según sentencia): 5.055,40 euros por las lesiones sufridas más 5.650 euros por gastos sanitarios soportados y a 17.472,92 euros en concepto de incapacidad permanente parcial para su actividad habitual, importes a los que habrá que aplicar el interés establecido en el artículo 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro , y el pago en su totalidad de las costas de ambas instancias, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

Ambos recursos solicitan que se proceda a la reproducción grabada de la vista, para el caso de que el tribunal lo estime necesario a fin de alcanzar la correcta formación de una convicción fundada.

El Ministerio Fiscal y la compañía aseguradora AXA impugnan los recursos y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.- Para el primer recurso los hechos probados no incluyen que la conducta del acusado se produjo "con temeridad manifiesta", denunciándose incongruencia omisiva o incongruencia por error al no haberse resuelto este aspecto, acusando por imprudencia temeraria, por el art. 380 CP , vigente, o el art. 381 antes de la reforma de 2007, precepto que pudo ser aplicado sin ninguna violación del principio acusatorio, siendo de destacar que la propia defensa solicitó la condena de su defendido por esos preceptos, y al circular durante la noche con manifiesta temeridad y sentido contrario por una redonda de grandes dimensiones (6 carriles), la línea divisoria entre culpa consciente y dolo eventual es muy tenue, por lo que se impugna también el proceso de individualización al considerar que debió penarse en el máximo de los 4 años de prisión que permite la ley, arguyéndose que, si además de varios delitos en los que el resultado lesivo se concreta ha precedido un delito de conducción temeraria, por la vía de la aplicación del art. 383 CP , no puede hacerse de mejor condición al conductor temerario que al meramente imprudente, y en la infracción de un deber de solidaridad, ha de penarse más si el omitente lo fue por un accidente fortuito, y todavía más si el accidente fue causado por imprudencia y son dos las victimas, por lo que no se justifica que se imponga la pena en su grado mínimo, entendiendo que se ha de conceder una indemnización por daño moral por el delito de omisión del deber de socorro, independientemente del daño moral por el homicidio solicitando por último que se proceda al pago de la cantidad correspondiente, con su factor corrector y sin que las costas de la acusación particular puedan verse disminuidas por la absolución de un delito del que no acusó.

El recurso que se promueve en nombre de Juan Enrique reproduce toda la argumentación precedente, al entender también que el acusado conducía con temeridad manifiesta, adhiriéndose a los restantes motivos del recurso precursor, e impugnándose la indemnización concedida, al propio recurrente, incluyendo una factura por el tratamiento rehabilitador físico aplicado y que asciende a un total de 5.650 euros, reputándose erróneo el cálculo de la indemnización por lesiones permanentes que arrojarían 46.263,90 euros (30 puntos a 1.542,13) y 4.290,10 euros (5 puntos a 858.02 euros) y, teniendo en cuenta que en el momento del accidente cumplía 18 años, entiende que han de concederse 17.472,92 euros previstos en el Baremo como máximo, al sufrir tanto, secuelas psíquicas como físicas, para concluir afirmando que la aseguradora incurrió en mora, por lo que deben imponérsele los intereses correspondientes.

TERCERO .- Delimitado así el perímetro de las impugnaciones, para entender convenientemente respetados los postulados acusatorios que informan el proceso penal, no basta con que formalmente se haya formulada una determinada calificación, si la misma no va acompañada de la aportación de aquellos datos fácticos que sustenten una determinada inculpación, ya que la incongruencia que se reprocha a la sentencia, se daría si se introdujeran en la resolución datos no incluidos en la calificación ó hechos no introducidos en el debate, de los que no hubiera habido posibilidad de defenderse.

La conducta punible queda así circunscrita a un giro a la izquierda en lo que propiamente no era una rotonda, en la posterior colisión con el ciclomotor y en la ulterior conducta de abandono o inasistencia.

La primera merece la calificación de gravemente imprudente, al atravesar 6 carriles de dirección contraria, al sortear y atajar el giro en raqueta, interponiéndose en la trayectoria del ciclomotor, calificación incompatible con la idea de dolo eventual, insita en la conducción temeraria.

Se ha aplicado con pulcritud técnica un régimen concursal ideal específico, diferente del art. 77 C.P .

Por obvias razones constitucionales no puede imponerse al tiempo de los hechos, la pena correspondiente al delito de más gravedad, en su mitad superior, no prevista en la norma entonces en vigor, ni aplicarse retroactivamente una legislación desfavorable, reguladora de un concurso de leyes y que sanciona tan sólo uno de los hechos, el más gravemente penado.

Se aplica la cláusula de la alternatividad y mayor rango punitivo, establecida para resolver el concurso de normas, a lo que es preciso añadir que el delito de peligro, seguido de otro u otros de igual o mayor rango penal, queda subsumido en éste.

CUARTO.- El acusado fue absuelto del delito de conducción temeraria. El esfuerzo de las impugnaciones por sustituir esa absolución por la condena, por obtener unas exasperación psicológica o una mayor elevación de las penas, además de las consideraciones expuestas, no resultan fácilmente conciliables con una conocida doctrina constitucional.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, implantados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el TC considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de la reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el TC, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La implantación de las nuevas pautas hermenéuticas ha determinado en la práctica que, incluso, en los supuestos en que se trata de apreciar pruebas no personales (fundamentalmente documentales) junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional anule las sentencias que condena "ex novo" en apelación cuando se reinterpretan las pruebas personales no practicadas con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem, interdicción que alcanza a la condena por delito por el que no fue sancionado, o a penas mas graves de las impuestas, sin oir previamente al acusado.

QUINTO.- A soslayar estas dificultades se orientan las peticiones de reproducción videográfica, solicitadas en pedimentos adicionales.

Sin embargo también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7-10-11 , también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , "en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin hacer observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal.

SEXTO.- La indemnización concedida incluye el daño moral, y no puede fragmentarse su unidad sustancial, con la adicional reparación que resultaría de compensar un daño moral autónomo por omisión del deber de socorro.

En orden a la imposición de intereses coercitivos, al ocultar el inculpado la existencia del siniestro y no cursar el oportuno parte, hubo de transcurrir algún tiempo hasta que la aseguradora tuvo conocimiento del mismo.

El escrito de consignación de indemnizaciones y ofrecimiento a los perjudicados es de 13 de septiembre de 2.007, dentro de los 3 meses siguientes al acaecimiento del siniestro, y en función de las circunstancia conocidas.

Se acordó la entrega de las cantidades consignadas, ampliadas el 22 de octubre de 2.007. Cumplió así su obligación asistencial y por ello la sentencia no impone intereses moratorios.

Se desestima así el recurso de D. Víctor y Doña Noelia .

La franja resarcitoria de la sentencia que es también objeto de impugnación por el Sr. Juan Enrique , solicita gastos que fueron acertadamente excluidos por adolecer de deficiencia cronológica en su presentación, al producirse en el acto del juicio, sin que la parte contraria tuviere oportunidad de conocer su contenido con antelación aquél.

Esta franca extemporaneidad carece de justificación, pues los documentos están calendados en fechas muy anteriores a la celebración del juicio (2008;2009) y nada impedía que pudieran ser aportados durante la instrucción, acompañarlos a la calificación o presentarlos con posterioridad, pero que permitieran completo conocimiento a quien se exige su abono, que ha visto así trancada sus oportunidades de contradicción y prueba.

Los documentos fueron además expresamente impugnados y no iban a ser ratificados, sin que sea factible deferir todos estos aspectos a trámite ejecutorio, al seguirse, no un Juicio de Faltas, sino un procedimiento diferente, en el que hubo de suspenderse hasta en dos ocasiones la celebración del juicio.

En esta misma línea de impugnación, la aplicación de la fórmula aritmética indicada por el recurrente no se considera acertada, ya que mientras en el Baremo el término M se corresponde con el valor del resultado de la primera operación resultante, a aplicar a las operaciones posteriores, el recurrente modifica el término M en las operaciones sucesivas, para llegar a un resultado superior al final, que nunca sería de 30 puntos.

Y por lo que concierne a la indemnización por incapacidad parcial el Baremo establece una horquilla entre un mínimo y un máximo.

No se ha acreditado actividad laboral fuera de la actividad habitual, sin que se justifique la actividad desarrollada con anterioridad o en la actualidad.

El 12 de septiembre de 2.007 antes del transcurso de los 3 meses, se avalaron cantidades por importe de 12.000 euros a favor del recurrente.

Posteriormente, el 29-2-08, antes de la emisión del informe de sanidad, se entregaron 30.000 euros, haciéndose constar en el documento de entrega personal, que con las cantidades percibidas se daba cumplimiento a lo prescrito en el art. 20 L.C.S ., sin perjuicio de que, al alcanzarse la sanidad se completase la indemnización, lo que así sucedió, con un nuevo desembolso de 57.121,40 euros.

El pronunciamiento sobre costas es de manifiesta corrección técnica, al haber sido absuelto el acusado del delito de conducción temeraria.

Claudican así todos los motivos del recurso.

SEPTIMO.- Las costas del recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Víctor , Dña. Noelia y D. Juan Enrique , contra la sentencia de 23 de mayo de 2.011, dictada por el Juzgado de Lo Penal Nº Cuatro de Murcia ; confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de los recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.