Sentencia Penal Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 21/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 21/13.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 150/11..

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. JUÁN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM 00168/2013

En la ciudad de Burgos, a quince de Abril de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, contra Valeriano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado D. Félix Enrique Arias, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Miriam , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Prieto Maradona y asistida de la Letrada Dña. María del Mar Marcos Sáiz, el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'por sentencia de 18 de Abril de 2.001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 8 de Burgos , dictada en juicio declarativo en razón de medidas de protección interesadas por la madre, Miriam , se atribuyó a Miriam la custodia de su hija menor, Montserrat , y se fijó la cantidad de 33.000,- pesetas/mensuales, actualizables con el IPC., a abonar por Valeriano en concepto de alimentos para la menor.

Que, pese a conocer el acusado la obligación de pago que le incumbía, el mismo no abonó la cantidad correspondiente como pensión de alimentos desde el mes de Julio de 2.008 y ello pese a tener recursos económicos para cumplirla'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 25 de Abril de 2.012 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Valeriano , como autor responsable criminalmente de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de Prisión y accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Miriam en la cantidad de 7.462'07,- correspondiente ala pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, desde Julio de 2.008 hasta Noviembre de 2.010, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Julia desde Noviembre de 2.010 hasta Abril de 2.011, fecha de juicio oral, con las actualizaciones anuales correspondientes al IPC., descontando de estas cantidades las sumas que haya percibido en ese periodo y por ese concepto Miriam .

Se impone el condenado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.- La sentencia indicada fue aclarada por auto de 18 de Julio de 2.012, estableciendo en su parte dispositiva que el fallo de la sentencia debe decir '....y que indemnice a Miriam en la cantidad de 7.462'07,- correspondiente ala pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, desde Julio de 2.008 hasta Noviembre de 2.010, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Montserrat desde Noviembre de 2.010 hasta Abril de 2.012, fecha de juicio oral....'.

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Valeriano , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Valeriano , fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a ignorar la situación de insolvencia del acusado y la correlativa imposibilidad de cumplimiento de la obligación del pago de la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Nos recuerda la sentencia nº. 299/12 de 26 de Diciembre, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia , que 'en este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como se colige de la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (sentencias de 13 de Febrero de 2.001 y de 28 de Julio de 1.999 ) y por plurales sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de Diciembre de 2.007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de Diciembre de 2.006, entre otras ), y de esta misma Sección (de 10 de Diciembre de 2.010 y 26 de Julio de 2010 ; de 17 de Mayo de 2.011 y 31 de Octubre de 2.011 ; de 8 de Febrero de 2.012 y de 26 de Marzo de 2.012 ), que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso).

En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

En la sentencia de 13 de Febrero de 2.001, el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia nº. 31/12 de 20 de Marzo , indicaba que 'en cuanto a la infracción de la Norma Jurídica, resulta evidente que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el artículo 227 Código Penal no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 de Diciembre de 1.966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, sensu contrario, que quien carece efectivamente de modos para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid. al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales:

a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos en presencia de un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación impuesta en aquella resolución judicial.

c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

En consecuencia, la infracción prevista en el artículo 227 Código Penal no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, puesto que, si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación matrimonial, esto es, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago'.

En el presente caso, queda acreditado documentalmente la existencia de sentencia nº. 245/01 de 18 de Abril de 2.001 dictada por el entonces Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 8 de Burgos en la que, entre otros pronunciamientos, se establecía la obligación de Valeriano de abonar 33.000,- pesetas mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija menor de edad, Montserrat , que quedaba bajo la guardia y custodia de la madre, Miriam (folios 3 y siguientes de las actuaciones). Consta asimismo el conocimiento por parte del acusado de dicha sentencia y de la obligación al pago de la pensión, así en su primera declaración instructora (folios 334 y 335) y en el acto del Juicio Oral. Consta igualmente el reconocimiento por su parte de no haber procedido al pago de las cantidades fijadas en la sentencia desde el mes de Julio de 2.008 (momentos 04:13 y siguientes de la grabación V1-M1 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

El alegato en el que el recurso de apelación se fundamenta es el de la imposibilidad material de proceder al pago, debido a la situación de insolvencia en el que se encuentra Valeriano , quien nos dice que 'tenía una empresa con varios trabajadores, con dos camiones y un remolque y que tenía también una vivienda en Arcos de la Llana y un vehículo; ha ido perdiendo todos los elementos físicos de su negocio hasta alcanzar una situación y de ruina total. No ha podido mantener a sus trabajadores, le han embargado los camiones, el remolque y su propio vehículo, y ha sido declarado insolvente por el Juzgado de lo Social; no solo ha perdido su negocio, que era su medio de vida, sino que también ha perdido su vivienda, como consecuencia del impago de su hipoteca, ha sido objeto de un proceso de ejecución hipotecaria y ha sido subastada y adjudicada; ha tenido que irse con su actual mujer y su hijo de nueve años a casa de su madre; queda acreditada la absoluta insolvencia de nuestro defendido que perdió todos los bienes de su actividad industrial, pues su empresa vino a la ruina en los mismos años en que el Sr. Valeriano debía satisfacer sus obligaciones; el salario de entre 1.400,- y 1.700,- euros que cobró por sus trabajos hasta el 2.010, lo dedicó fundamentalmente al pago de la hipoteca de la vivienda donde residía, a atender las múltiples obligaciones y a cumplir también con su deber de asistencia y cuidado respecto de su hijo de nueve años, hasta que, finalmente agotados todos sus recursos, dejó de pagar dicha hipoteca, perdió la vivienda, así como todos los elementos físicos de su negocio'.

El alegato indicado deberá de ser probado por el acusado y ahora recurrente en apelación. Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sunt probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.

Con relación a la imposibilidad material de pago o insolvencia total en los delitos de abandono de familia por impagos de pensiones, la sentencia nº. 31/12 de 20 de Marzo de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos , antes citada, decía al respecto de su probanza que 'una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada'.

TERCERO.- Obviamente, en el presente caso, al ser la insolvencia alegada sobrevenida a la emisión de la sentencia nº. 245/01 de 18 de Abril de 2.001 dictada por el entonces Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 8 de Burgos , los momentos en los que puede acreditarse la imposibilidad material de pago se reducen a dos:

a) La presentación de demanda de modificación de medidas y, entre ellas, de la cuantía de la pensión alimenticia por haber variado la situación económica y patrimonial que se tuvo en cuanta para su fijación inicial. Desde el año 2.001 hasta la fecha, ninguna petición de reducción de la cuantía de pensión alimenticia realiza ante la jurisdicción civil Valeriano quien estaba obligado a su pago (momentos 08:45 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral), constituyendo ello indicio racional de que podía hacer frente al mismo; y

b) La acreditación de dicha imposibilidad por prueba a practicar en el presente procedimiento penal.

El acusado indica en el acto del Juicio Oral que ha procedido a hacer todos los pagos mientras ha podido, dejándolo de hacer a partir del 2.008 y hasta el mismo día de la celebración del Juicio Oral; ha dejado de pagar por la situación económica que tiene, no teniendo absolutamente nada para poder hacer frente al pago de la pensión; tenía una empresa que tuvo que cerrar, tiene pleitos con sus empleados por no haberles pagado los finiquitos; a la hija no le da el dinero que se fijó, pero le da lo que buenamente puede, comiendo en casa de la madre del acusado los martes, miércoles, jueves y viernes y haciendo éste frente a unos gastos médicos que su hija tuvo; cuando declaró en la fase instructora, en el año 2.010, manifestó tener unos ingresos entre 1.400,- y 1.700,- euros mensuales, pero no podía con ello hacer frente a la pensión, pues en la empresa tenía más gastos que ingresos, tenía una nueva familia con un hijo que entonces tenía siete años y con problemas de salud, estaba pagando hipotecas de la casa de Arcos de la Llana por importe de 1,378,- euros, lo que le impedía hacer frente aún de forma parcial al pago; no pidió que se modificara judicialmente la cuantía mensual estipulada.

A preguntas de la acusación particular (momentos 10:47 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral), dice que actualmente está casado con Blanca y tiene un hijo de once años de edad, viven actualmente en casa de su madre (c/ DIRECCION000 , nº. NUM000 de Burgos), no en una casa unifamiliar en San Medel del Camino Real; tiene dos camiones y entre su actual mujer y él tiene dos coches que están embargados; trabajaba como autónomo en el sector del transporte, habiendo dejado de trabajar a finales de Enero de 2.012 debido a la ruina que se le planteó, estando los camiones y remolques embargados, teniendo deudas con proveedores, chóferes y talleres, teniendo embargada la casa y la de su madre; la casa del URBANIZACIÓN000 es propiedad de un amigo y de una amiga; su actual mujer es propietaria de una vivienda en la localidad de Villanueva de Argaño; hasta la interposición de la denuncia que da origen al presente procedimiento Miriam , en los años anteriores (2.005, 2.006, etc.) ha interpuesto varios procedimientos ejecutivos para lograr el pago de las pensiones.

Finalmente, a preguntas de su letrado (momentos 13:04 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral), refiere que ha tenido que abandonar la vivienda de Arcos de la Llana, no tenía dinero para pagar la hipoteca y le han quitado la casa, teniendo que ir a vivir con su madre; como consecuencias de sus deudas también le han embargado la casa de su actual mujer en Villanueva de Argaño; la casa de DIRECCION000 también ha sido embargada por ser herencia testamentaria de su padre a su favor; se arruinó en su negocio; el Juzgado de lo Social dictó auto declarándole insolvente y sus trabajadores han tenido que reclamar al Fondo de Garantía Salarial; tiene todos sus bienes embargados y procedimientos ejecutivos de la Tesorería de la Seguridad Social y de entidades bancarias (Banco Central, Caja de Burgos, Caja del Círculo y Caja Madrid), así como reclamaciones de cantidades por las reparaciones de sus vehículos que no han sido abonadas; no ha podido tan siquiera abonar la tarjeta de transporte para el ejercicio de su profesión; cuando manifestó que ganaba entre 1.400,- y 1.700,- euros, se refería a una cantidad bruta, debiendo deducir de la misma los gastos que eran muy superiores.

Frente a dichas manifestaciones lógicamente exculpatorias declara Miriam (momentos 16:51 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral) quien señala que desde el mes de Julio de 2.008 no le abonaba el acusado la pensión mensual de alimentos a favor de la hija común; con anterioridad no se había procedido al pago normal, debiendo de ser reclamados a través de procedimiento judiciales de ejecución, al principio pagó de forma más o menos constante, luego empezó a retrasarse en los pagos o a dejar de pagar algún mes, hasta que dejo de pagar; el último pago lo hizo a través de sentencia de ejecución y desde el 2.008 hasta la fecha de hoy no ha abonado ninguna cantidad; nunca hablaron sobre la posibilidad de reducirla cuantía de la pensión al haber sufrido una disminución de ganancias por el denunciado; la niña va algún jueces, no todos, a ver a su abuela y ese día come en su casa.

A las preguntas de la acusación (momentos 21:52 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral) sostiene que en la actualidad la hija tiene 15 años para 16, siendo ella quien se ocupa de todos los gastos de la menor; su suegra viven en una casa de DIRECCION000 en Burgos y. por lo que le ha dicho su hija, su padre vive en una casa de plante en la URBANIZACIÓN000 ; el acusado no abona la pensión estipulada porque no tiene ningún interés en hacerlo; sabe que trabaja y le consta que tiene algún camión y varios vehículos de su propiedad, tal y como ella ha visto y le ha comentado su hija; no le paga la pensión porque 'no le da la real gana'.

A las preguntas de la defensa (momentos 23:22 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral) dice que no conoce al detalle la situación económica del acusado, por lo que la conclusión de que no paga la pensión porque no quiere es una apreciación personal.

Las manifestaciones del acusado y de la denunciante, así como la prueba documental aportada a la causa, ha sido libre, objetiva y motivadamente valorada por la Juzgadora de instancia, alampado de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoración que en esta segunda instancia debe ser mantenida al no aportarse por el recurrente prueba alguna que acredite la existencia del error de apreciación alegado como fundamento de su impugnación. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia de parte interesada en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho la juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Queda acreditado documentalmente que desde la misma fecha de emisión de la sentencia nº. 145/01 de 18 de Abril de 2.001 , dictada por el Juzgado entonces de Primera Instancia e Instrucción nº. 8 de Burgos, Valeriano , obligado en ella al pago de la pensión alimenticia de 33.000,- pesetas mensuales a favor de su hija Montserrat , se ha mostrado reticente al cumplimiento de la obligación pecuniaria judicialmente fijada, obligando a Miriam , madre de la menor y a quien se le atribuyó la guarda y custodia, a interponer demandas de ejecución de títulos judiciales para lograr dicho pago que da lugar a los autos de 26 de Mayo y 5 de Octubre de 2.006 y 16 de Marzo de 2.007 (folios 9 y siguientes). Esta situación se termina en el mes de Julio de 2.008, mes en el que unilateralmente Valeriano deja de pagar cantidad alguna en cumplimiento de su obligación judicial, alegando en el presente procedimiento la imposibilidad material por encontrarse en una situación de insolvencia pecuniaria.

Sin embargo, en el momento de la comisión del delito del artículo 227 del Código Penal , por el transcurso de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos sin abonar la prestación alimenticia, es decir en el de Noviembre de 2.008, se acredita, y así lo reconoce el acusado, que Valeriano tiene una empresa dedicada al transporte, contando con varios camiones y remolques, así como trabajadores a su cargo. Dicha actividad es desarrollada, según su propia manifestación, hasta el mes de Enero de 2.012, indicando en su declaración instructora de 22 de Septiembre de 2.010 (folios 334 y siguientes) que a dicha fecha, ya consumada la comisión del delito del artículo 227 del Código Penal , percibía unas ganancias medias de 1.400,- a 1.700,- euros mensuales, cantidades muy superiores a la integrante de la pensión alimenticia fijada a favor de su hija menor de edad.

Se puede reconocer una situación de crisis económica que genera embargos de bienes propiedad del acusado, pero todo ello a partir del año 2.010 sin que los hechos generadores de esta situación de penuria puedan retrotraerse al mes de Julio y siguientes del 2.008 como causa de justificación del incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias a favor de la hija. En el año 2.010, año en el que se producen los embargos, el delito de abandono de familia por impago de pensiones ya se había consumado por el transcurso en exceso de los plazos legalmente previstos. Todo ello sin perjuicio de que también se continuara perfeccionando el delito en el tiempo posterior al año 2.010 y hasta la fecha de celebración del Juicio Oral en primera instancia, pues queda acreditado, por manifestación del propio causado, el desempeño por su parte de actividad laboral hasta Enero de 2.012 (si bien no consta que se haya dado de baja en la cotización fiscal como autónomo), percibiendo cantidades económicas mensuales muy superiores a las establecidas como pensión alimenticia y sin que la parte llegue acreditar la efectiva ejecución de sus bienes, siendo el cumplimiento de esta pensión alimenticia preferente al abono de cualquier otra deuda u obligación pecuniaria (como por ejemplo disponen los artículos 47 y 84.2 , 4º de la Ley Concursal ) no rigiendo las limitaciones en cuanto a la embargabilidad de bienes previstas en los artículos 605 , 606 y 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el artículo 608 dispone bajo la rúbrica de 'Ejecución por condena a prestación alimenticia! Que 'lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada'). Todo ello en aras de protección del interés más frágil y por ende susceptible de mayor protección, como es el del menor de edad.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, y la confirmación de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Valeriano , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida. en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Valeriano contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 150/11 y en fecha 25 de Abril de 2.012, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales generadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.