Sentencia Penal Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 200/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 200/2014.

PROCED. ABREVIADO Nº 84/2012 de Instrucción nº 4 de Granada.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 de Granada, Rollo nº 327/2012.

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 168-

ILTMOS. SRES:

Dª . MARAVILLAS BARRALES LEÓN

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN

Dª . AURORA FERNÁNDEZ GARCÍA

En la ciudad de Granada a 12 de marzo de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 84/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada, Juicio Oral nº 327/2012, por un delito de abandono de familia, siendo partes, como apelante Elena , representada por el Procurador Sr. Montenegro Rubio y defendida por el Letrado Sr. Aguilera Ruiz y como apelado el Ministerio Fiscal y Norberto , representado por la Procuradora Sra. Ramos Robles y defendido por el Letrado Sr. Ramírez Cara, actuando como ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'En virtud de sentencia de mutuo acuerdo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Granada, en fecha 17 de enero de 2000, se decretó la separación del matrimonio formado por la denunciante Dª Elena , y el acusado D. Norberto , con todas sus consecuencias legales, donde se establecía, recogiendo los términos del Convenio Regulador suscrito por las partes y ratificado ante el Juzgado, entre otras medidas, que el Sr. Norberto abonaría a la Sra. Elena , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad mensual de cien mil pesetas (601,36 €).

No obstante Norberto , desde enero de 2011 no ha abonado cantidad alguna a la denunciante, por éste concepto.

En fecha 16 de enero de 2013, por el mismo Juzgado se ha dictado resolución acordando suprimir la obligación de pago de dicha pensión compensatoria.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Norberto del delito de abandono de familia (impago de pensiones) por el que se le había acusado en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales causadas .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Elena , constituida en acusación particular, basándose en infracción de derechos fundamentales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico. La recurrente solicita la condena del acusado, Norberto , con arreglo a su escrito de acusación.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día cinco del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de rigor.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia absuelve al Sr. Norberto de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal , con fundamento en la inexistencia del elemento subjetivo del tipo. Frente a la misma, su ex esposa, Elena interpone recurso de apelación alegando, resumidamente, que ha existido una errónea valoración de la prueba pues no es cierto que quede acreditado que el acusado no cumple porque no puede, sino porque no quiere, teniendo capacidad económica suficiente, por lo que existe ese ánimo subjetivo de incumplimiento.

En todo caso, antes de entrar en el fondo de lo que el recurrente plantea como base para obtener de esta Sala un pronunciamiento acorde a sus intereses, suscita como primero de sus motivos de impugnación, por el que además termina por interesar la nulidad de la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral, lo que articula como infracción del derecho fundamental contenido en el art. 24 CE , ello por afirmar que la sentencia dictada lo fue por una Magistrada Juez sustituta, sin que previamente al acto de la vista oral le fuera notificada a la parte la sustitución del Magistrado Juez titular, lo que le habría impedido recusar a aquélla, derecho a la recusación pues del que se habría visto privado lo que, según su cuando menos singular criterio, le otorgaría el derecho a que la sentencia dictada sea declarada nula a fin de que, si así lo estima conveniente, pudiera recusar a la Sra. Magistrada Juez sustituta; esto es, pretende el recurrente anudar tan radical efecto a lo que no constituiría, a lo más, sino una infracción procesal meramente formal -que tampoco en el caso concreto-, pero en caso alguno la pretendida vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías en los términos establecidos por el art. 24.2 CE . Carece de razón el recurrente, además por diversos motivos.

En efecto, aun cuando pudiéramos asumir la queja así puesta de manifiesto por el recurrente, lo que no resulta posible por múltiples y variados motivos, y aun siendo cierto que la infracción de los deberes de comunicación prevenidos en los arts. 202 y 203.2 LOPJ y 107 LEC proyecta su trascendencia sobre el derecho consignado en el art. 24 CE bajo el nomen"derecho a un proceso con todas las garantías", no lo es menos que dice el TC que, tal incidencia material, esto es, la trascendencia de las faltas de notificación en relación con la posible violación de un derecho fundamental , se ha de apreciar cuando a la denuncia sobre la ausencia de comunicación de la composición de la Sala o del Magistrado Ponente, se acompaña manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión y cuando, además, tal causa de recusación no resulta prima facie descartable. Destaca la jurisprudencia constitucional, además, que al evaluar la trascendencia constitucional de la falta de notificación a la que aludimos debe considerarse si la parte pudo conocer de hecho, por otras vías, la alteración de la composición del órgano judicial y si en este caso obró de forma diligente al objeto de que pudieran adoptarse las medidas oportunas para subsanar la irregularidad posteriormente denunciada ( STC 110/1993 ). En definitiva, si el cambio de Magistrado no fue notificado al recurrente es preciso que produzca indefensión y para ello es imprescindible que la parte alegue que concurre en el nuevo Magistrado actuante una causa de recusación que no puede ser invocada en tiempo y forma debido a la falta de notificación del cambio efectuado.

Pero es que, además, la propia jurisprudencia del TS ( SSTS 319/2009, de 23.3 , 751/2012, de 28.1 y 79/2014, de 18.2 ) pone de manifiesto que precisamente para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración -es obvio que ya nunca en las condiciones originales- el legislador condiciona la viabilidad de la recusación a que su formulación sea temporánea. Ello por la razonable inferencia de que, quien, sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, o no le da importancia, o asume reflexivamente sus consecuencias. También porque el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de su intereses. Y tan ello es así, que la propia doctrina jurisprudencial ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 LECr - una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.

A partir de lo expuesto, concluir en la absoluta ausencia de razón que pudiera asistir el recurrente en la queja expuesta como primero de sus motivos impugnatorios, resulta a todas luces ineludible, queja teñida de una dudosa buena fe procesal y derivada, ni más ni menos, que del contenido de una sentencia que no resultó acorde a sus pretensiones. Por todo lo ya indicado este primer motivo del recurso ha de verse rotundamente rechazado.

SEGUNDO.-Respecto a la posibilidad de revocar en apelación las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, ha de estarse a la copiosa doctrina que emana del Tribunal Constitucional según la cual la sentencia de segunda instancia que condene a un acusado que fue absuelto en primera instancia puede constituir una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y del derecho fundamental a la defensa ( art. 24.2 CE ); entre otras, STC 184/2009, de 7 de septiembre .

Haremos una referencia individualizada de cada uno de estos dos derechos.

En relación con la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), es sólida doctrina del Tribunal Constitucional, originada en la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre otras muchas, SSTC 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2 ; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 115/2008, de 29 de septiembre, FJ 1 ; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 120/2009, de 18 de mayo, FFJJ 2 a 4 ; 132/2009, de 1 de junio, FJ 2 ; y 184/2009, de 7 de septiembre ), que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales.

Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Efectivamente como afirman las SSTC 272/2005, de 24 de octubre , 80/2006, de 13 de marzo (FJ 3 ), ó 15/2007, de 12 de febrero (FJ 2), ' la cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas... Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoriaencuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican'.

De igual forma, la STC 15/2007, de 12 de febrero , afirma que ' es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial 'ad quem' a partir de la concurrencia de elementos objetivos, tal como acontece en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , como de hecho acontece en el presente caso' (FJ 3).

No obstante, la STC 184/2009, de 7 de septiembre , establece que ' ha de recordarse que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 ; y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4)'.

Por consiguiente, constituye principio rector de la apelación penal que el órgano 'ad quem' se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el juez de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia: debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas.

En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba si no había podido presenciar directa y personalmente las referidas pruebas, dado su carácter personal, e impedía también que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado (STC 230/2002 ), dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado y juicio de faltas, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 795.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, desde luego, impiden la repetición de las realizadas en el juicio oral.

Adviértase, por fin, que las inferencias sobre los elementos internos (dolo, conocimiento de determinada circunstancia, convencimiento del carácter autorizable, o de la legalidad de determinada situación) forman parte del juicio histórico y no del juicio jurídico, por lo que su valoración queda fuera de la capacidad de revisión del Tribunal ad quem ( SSTS 676/2014, de 15.10 y 904/2014, de 26.12 ), doctrina jurisprudencial que, en referencia a las sentencias absolutorias en la instancia a las que se pretende sustituir por un pronunciamiento condenatorio, se remite a su vez a las SSTEDH de 22/11/2011 , 20/3/2012 y 27/11/2012 de las que se infiere que los elementos subjetivos del delito tienen una raíz fáctica insustituible y, por ende, su modificación exige la audiencia antes de convertir en condena el inicial fallo absolutorio.-

A la vista de la doctrina reseñada, ha de llegarse a la conclusión de que no caben estimarse las pretensiones de dicha acusación, pues no cabe efectuar en esta instancia una valoración de pruebas personales distinta a la realizada por la juez 'a quo', como pretende la parte apelante, juzgadora aquella que expresamente declaró fundar el fallo de su resolución en las pruebas practicadas en la vista oral y, en concreto, en las propias declaraciones de acusado y testigo, así como en documentos obrantes en las actuaciones a los no logramos atribuir carácter incriminatorio en sí mismos y, antes al contrario, todo abona precisamente a concluir en la imposibilidad material de abono de la pensión judicialmente establecida en el período a que se contraen los hechos como causa del impago cuyo reproche penal pretende el recurrente.

TERCERO.- En relación con la vulneración del derecho fundamental a la defensa ( art. 24.2 CE ), ello se produciría sin la audiencia del acusado en la segunda instancia, con independencia de la naturaleza -personal o no- de las pruebas que, en su caso, hubieran de ser valoradas por el órgano judicial que conoce del recurso, audiencia que es parte integrante del mencionado derecho fundamental.

En ese sentido, la STC 184/2009, de 7 de septiembre (recurso de amparo 7052/2005 ) establece que ' ha de señalarse que, según expone la STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, invocando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso,especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)' (FJ 3).

La STC 184/2009 añade que ' debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (concretamente, que el actor no compareció en el juicio oral y que el contenido de la Sentencia, al haber sido dictada en una separación de mutuo acuerdo, tenía que serle conocido). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo. De otra parte, éste, en el ejercicio legítimo de sus posibilidades procesales, no compareció al juicio oral y, por tanto, salvo por el Juez de Instrucción, no fue oído durante el curso del proceso, de modo que el órgano de apelación venía obligado a salvaguardar su derecho de audiencia antes de ser condenado, máxime si se tiene en cuenta que contra la Sentencia condenatoria no cabía ya recurso alguno' (FJ 3º). ' Por consiguiente, los intereses del demandante no fueron enteramente protegidos a lo largo del proceso que terminó con la Sentencia condenatoria, ya que la Audiencia Provincial hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle, sin que obste a tal conclusión el hecho de que aquél no solicitara la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, pues, en tanto consideró que no existían pruebas cuya práctica pudiera ser necesaria, y teniendo en cuenta el hecho de que había sido absuelto en la primera instancia, no tenía particulares razones para instar la celebración de una audiencia pública ( SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 32).'.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación confirmando íntegramente la Sentencia de instancia.-

CUARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMADOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elena , contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada en los autos de Juicio oral nº 327/2012, a que este Rollo de Sala nº 200/2014 se contrae, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.