Sentencia Penal Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1534/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1534 / 14

Origen: Diligencias Previas nº 1873-12

Juzgado de Instrucción nº 5 de Parla

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 168/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. JUAN CARLOS PEINADO GARCIA.

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid a cuatro de Marzo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PAB 1534-14 seguido por delito de abuso sexual en el que aparece como acusado Jorge , con NIE: NUM000 , nacido en Perú el NUM001 de 1973, hijo de Rosendo y de Rafaela , de nacionalidad peruana, con residencia legal en España , representado por Procurador Sra. Gutiérrez Sanz y defendido por el Letrado Sr. Caballero Molina , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Camila , como madre de la menor Inocencia , representada por Procurador Sr. Cebrian Badenes y defendida por Letrado Sr. Banegas Lopez.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de la madre de la menor , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de Parla, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de abusos sexuales del artículo 183 en relación al artículo 74 del C. Penal y de una falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con la menor por tiempo de cuatro años, por el delito de abuso sexual y pena de multa de 2 meses por la falta de lesiones con cuota diaria de 12 euros, r.p.s cado de impago , indemnización a favor de la menor en la suma de 5.000 euros por las secuelas psíquicas y 750 eruos por las lesiones, intereses del artículo 576 de la L.E.Civil y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.4.d) del C. Penal , concurriendo la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del C. Penal y falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal , solicitando pena de 5 años y 1 día de prisión, accesorias, prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de 5 años, por el delito de abuso sexual. Por la falta de lesiones la misma pena que el M. Fiscal. Como indemnización solicitó 20.000 euros por daños morales y 750 euros por las lesiones, con expresa condena en costas que incluirán las de la acusación particular. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 11 y 24 de Febrero de 2015 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron .

Jorge , con NIE: NUM000 , de nacionalidad peruana, en situación regular en España, mayor de edad, nacido en Perú el NUM001 de 1973, sin antecedentes penales, compartía desde el mes de Mayo de 2012 vivienda con el matrimonio formado por Camila y Eduardo , vivienda sita en la CALLE000 NUM002 , piso NUM003 de Parla. Dicho matrimonio tiene dos hijos de corta edad, entre ellos la menor Inocencia . , nacida el NUM004 de 2007 ( por tanto con cuatro años de edad en el momento de los hechos).

Con ocasión de compartir la vivienda la menor Inocencia . accedía de vez en cuando a la habitación ocupada por el acusado en dicho piso y lo hacía invitada por el acusado para jugar con la consola de juegos que el mismo tenía en su cuarto. El día 22 de Agosto de 2012 y con ocasión de haber invitado a la niña a jugar con la consola, la sentó en sus rodillas y con ánimo libidinoso tocó con sus manos la zona genital de la menor de manera repetida por debajo del pantalón de la menor, hasta el punto de ocasionar quebranto físico a la niña en dicha zona genital consistente en eritema de mucosa de introito vaginal con dolor a la palpación , sin secreción. De dicho quebranto físico la menor curó con la primera asistencia, tardando en curar 15 días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales. La menor , a consecuencia de estos hechos, sufrió irritabililidad, bajo rendimiento escolar, dificultades de sueño, síntomas que remitieron con el tiempo.

No consta acreditado que estos hechos , además del día citado, se produjeran en otras ocasiones. No consta que la causa haya sufrido un retraso injustificado. No consta acreditado que el acusado se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco. No consta que el acusado haya obrado con abuso de confianza.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones que en el mismo acto llevaron a cabo los padres de la menor Inocencia ., de las manifestaciones de la menor prestadas en fase de instrucción y a las pocas horas de ocurrir los hechos y que fueron incorporadas a un formato digital y visionadas en el acto del juicio oral de conformidad a lo señalado en el artículo 433 y 731 bis de la L.E.Crim ., de las manifestaciones de los peritos, expertos psicólogos y médico forense que a dicho acto comparecieron, así como del resto de la prueba pericial y documental incorporada al plenario o reproducida expresamente en dicho acto del juicio oral, sin oposición alguna de las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los 'hechos probados'.

En efecto contamos con una prueba fundamental, concluyente, practicada con todas las garantías, consistente en el testimonio de la menor que fue objeto del hecho delictivo, Inocencia . Dicho testimonio fue prestado observando rigurosamente lo previsto en el artículo 433 párrafo tercero de la L.E.Crim . y 731 bis de la misma. El testimonio fue prestado a presencia de la Ilma. Sra. Magistrada, dirigido de manera adecuada a la edad de la menor por la citada Magistrada, en presencia de la madre de la menor, en presencia del Sr. Letrado de la defensa y del Ministerio Fiscal, ofreciéndose a los mismos la posibilidad de intervenir en la exploración y grabándose dicha manifestación de la menor. La prueba se practicó apenas 40 horas después de ocurridos los hechos , se incorporó a un formato digital y dicha grabación se vio y escuchò en el acto del juicio oral. Como puede verse se conjugó perfectamente el derecho a la defensa, con la protección del menor y la búsqueda de la verdad material.

En verdad el mero visionado de la grabación de dicho testimonio de la menor no deja el menor atisbo de duda sobre la realidad de lo ocurrido, salvando pequeñas inconcreciones propias de la corta edad de la menor, cuatro años, destacando la inteligencia , desparpajo y sinceridad con los que la niña se expresó.

De una forma hábil se consiguió crear por la Ilma. Sra. Magistrada un clima propicio a la confianza de la menor , quien fue contando de manera muy clara, coincidente con lo que había señalado a la madre horas antes y coincidente con datos objetivos que obran en la causa lo sucedido. Fue muy clara la menor indicando que un señor que vive con ellos la había agarrado de ahí ( lo hizo señalándose la zona genital). Añadió que se llama ' Largo ' ( efectivamente ese es el sobrenombre del acusado), que tiene una psp ( consola de video juego) y que la ha enseñado a jugar con ella. Volvió a decir la menor que Largo la tocó ahí ( volvió a escenificar claramente la zona vaginal) y que cuando su madre le ha visto, en el baño, que tenía rojito 'ahí', le ha contado a su madre que Largo la ha tocado. Especificó , a preguntas de S.Sª, que la tocó ahí, varias veces y que lo hizo fuerte, hasta el punto de hacerle daño y cuando se quejaba la menor, el acusado decía que ya se le pasaría. Añadió que lo mismo le ha pasado varios días, pero no supo precisar fechas , ni días, ni condiciones. Dijo que esto se lo hacía cuando su hermano Landelino no estaba en la habitación y de manera gráfica, sentándose en las rodillas de la Ilma. Sra. Magistrada la menor escenificó una vez más como se produjeron los tocamientos. Francamente resulta más fácil el mero visionado de la grabación e inferir directamente de ello la sinceridad , franqueza y claridad del testimonio de la niña, que tratar de explicarlo con palabras.

En cualquier caso a este Tribunal no le cabe ninguna duda, a tenor del propio testimonio de la menor lo sucedido y no sólo por dicho testimonio, muy significativo, -como pocas veces hemos podido comprobar con testimonios de menores de tan corta edad-, sino por el resto del material probatorio, abundante y diverso, que confirma paso a paso la realidad de lo ocurrido, salvo el hecho de la continuidad delictiva, que por lo que explicaremos a continuación, no quedó total y absolutamente acreditado. Sí quedó acreditado, desde luego, la acción concreta del día 22 de Agosto de 2012, como pasamos a explicar.

Además del testimonio contundente de la menor contamos con informe de la médico forense, Dra. Raquel , de fecha 24 de Agosto de 2012, unas horas después de los hechos ( folio 37 de las actuaciones), en el que la menor es explorada , observándose eritema de mucosa del introito vaginal con dolor a la palpación, sin secrecón vaginal. En el citado informe se indica que la menor señala a la forense que dicho eritema es fruto de los tocamientos de ' Largo ', añadiendo dicho informe que la lesión de la que curó con la primera asistencia , es 'posible que corresponda a los tocamientos referidos'. Dicho informe de la médico forense fue leído expresamente en el acto del juicio oral, a tenor de lo señalado en el artículo 730 de la L.E.Crim . y a petición del Ministerio Fiscal, ya que fue imposible, por parte de este Tribunal, localizar a la citada médico forense para que acudiera al acto del juicio oral a ratificar dicho informe. Se trata de una forense de carácter interino que cesó en sus funciones poco después de emitir su informe y pese a los intentos de su localización a través del Juzgado instructor, e incluso consultando el punto neutro judicial, fue del todo imposible localizar su paradero o domicilio, por lo que se procedió a la lectura de su declaración al amparo del precepto citado, con la conformidad de todas las partes.

No obstante y en previsión de tal eventualidad, emitió informe en la causa la médico forense Dra. Berta , en fecha 31 de Octubre de 2012, ratificando punto por punto el informe anterior efectuado por su compañera Dra. Raquel ( folio 96 de las actuaciones) y especificando que las lesiones que presentaba la menor son compatibles con su versión de los hechos. Dicha médico forense sí acudió al acto del juicio oral al ser la forense titular del Juzgado instructor, ratificando y explicando de manera completa en el acto del juicio oral su informe. A preguntas de las partes dicha forense aportó un dato absolutamente demoledor para los intereses de la presunción de inocencia del acusado y es que el eritema, enrojecimiento, de la zona vaginal, no acompañado de secreción vaginal, implica que el mismo es producido por roce y no por infección o vulvovaginitis, por lo que la tesis de la defensa de que dicho eritema podía deberse a otro motivo y no al roce libidinoso del acusado con sus dedos sobre la zona vaginal de la niña, fue completamente desvirtuada. Es decir, contamos con una prueba objetiva, pericial, científica, contundente, clara e inequívoca, que prueba la realidad de los tocamientos y además repetidos al menos en el día concreto del hecho. Es obvio que de otro modo no puede explicarse el eritema que sufría la menor, siendo así que no existe justificación alguna para que el adulto acusado, que no tiene relación de intimidad con la menor ( no la baña, no la cambia de ropa, ....), acceda con sus dedos a la zona vaginal de la niña, hasta el punto de causarle un eritema bien visible.

No acaban aquí los elementos probatorios contra el acusado, sino que contamos con informe pericial psicológico, emitido por psicóloga con carnet profesional NUM005 adscrita al equipo psicolocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que consta al folio 148 y ss de las actuaciones , ratificado en el acto del juicio oral. Dicho informe psicológico es de los llamados de 'credibilidad', llegando a la conclusión la psicóloga, como explicó en el acto del juicio oral, que el testimonio de la menor era 'probablemente creíble'. Explicó la citada perito el método científico empleado, la mecánica de su estudio, como explorò a la menor, especificando las conclusiones a las que llegó. Explicó que los testimonios, para ser fiables o creíbles, han de cumplir una media conforme los tests practicados a la menor y que, en este caso, superaba el resultado la media de credibilidad. Indicó que el testimonio de la menor era adecuado a su edad, apenas cuatro años, con las lógicas pequeñas inconcreciones propias de la edad, siendo un relato coherente. Añadio que no aparentaba ser un relato inducido, no existía motivación secundaria, no había interés de los padres, ni situación previa de enemistad, concluyendo que era un testimonio claro y coherente. Explicó de manera exhaustiva el método utilizado, el SVA y las sucesivas exploraciones a que sometió a la menor, apuntando finalmente que además el informe de la médico forense reforzaba su testimonio.

De igual modo contamos con el testimonio de los padres, en especial con el de la madre de la menor. Señaló la madre de la niña, Camila , que con ocasión de estar bañando a la niña el día 22 de Agosto de 2012, notó enrojecida la zona vaginal de su hija, de manera muy visible y que al preguntarla espontáneamente la niña dijo que ' Largo le ha metido la mano' , indicando la criatura que se lo había hecho 'ayer'. Ante ello y vista la seriedad del testimonio de la menor y la evidencia del eritema, inmediatamente acudió a poner la denuncia en Comisaría y al Hospital para que exploraran a la menor, con el resultado de apreciar los médicos el citado eritema ( folio 15 de las actuaciones). Fue muy clara la madre a la hora de describir como estaba dispuesta la casa, la habitación que ocupaba el acusado, la actitud del mismo con la niña, en nada sospechosa, la ausencia de enemistad o rencillas hacia el acusado, al contrario, tenían una muy buena relación. Es igualmente significativo la insistencia de la madre en que desde el salón no se ve el interior de la habitación del acusado y que el mismo hacía pasar a la niña a menudo a jugar en dicha habitación con su play station, no habiendo visto en ningún caso que el acusado sentara en sus rodillas a la menor, lo cual es lógico, pues el acusado se cuidaba muy mucho de ocultar sus intenciones libidinosas. Finalmente la madre describió con detalle y también con sinceridad , las consecuencias psicológica que estos hechos tuvieron en la menor ( falta de apetito, bajo rendimiento escolar, pesadillas,...) y que luego fueron cesando, lo que, como decimos, acredita su sinceridad.

El propio acusado, pese a negar los hechos como es lógico, admitió que en algunas ocasiones la niña pasaba a su habitación a jugar con la consola y que tenía una relación cariñosa con la niña, pero sin otra intención y mucho menos de carácter libidinoso.

Por último hemos de indicar que la claridad probatoria con la que se acreditado la realidad de lo ocurrido el día 22 de Agosto de 2012 ( testimonio de la menor, testimonio de la madre, informe de la médico forense con lesiones objetivas compatibles con los hechos, informe de credibilidad,...), se echa en falta en cuanto a la supuesta repetición en fechas anteriores de hechos semejantes a los ya acreditados. El testimonio de la menor, posiblemente debido a su corta edad, no es tan claro a la hora de señalar en que otras ocasiones se produjeron los hechos, no aporta fechas, pero tampoco datos accesorios que pudieran aproximarnos a dichas fechas y más allá de indicar, a preguntas de la Ilma. Sra. Magistrada instructora, que se lo hizo varias veces, no ha sido posible alcanzar un convencimiento real de que así fuera en otras ocasiones. Es posible que la niña dijera que se lo hizo muchas veces y se refiera a que , en ese día, los tocamientos fueron repetidos, lo cual es lógico pues dichos tocamientos repetidos responden a un ánimo libidinoso y no a un mero accidente de tocar momentáneamente la zona vaginal de la menor al cogerla en brazos. En relación a los hechos del día 22 de Agosto de 2012, contamos además, con la prueba objetiva de la existencia del eritema acreditado por informe médico y compatible cien por cien con la acción criminal del acusado. No contamos con dicha prueba objetiva en relación a la posible repetición de tales hechos otros días y de ahí que sólo podamos considerar acreditado el hecho del citado día 22 de Agosto de 2012.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años del articulo 183 del C. Penal y de una falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal .

Castiga el legislador en dicho artículo 183 del C. Penal a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años. Concurren en el presente caso todos y cada uno de los elementos del citado tipo penal. Consta acreditado que el acusado tocó con sus manos la zona vaginal de la menor, por debajo del pantalón, de manera repetida el dia 22 de Agosto de 2012.

Tal fue su acción que generó en la niña un eritema en dicha zona vaginal, lo que acredita que los tocamientos tenían un claro e inequívoco perfil libidinoso, ya que el mero tocamiento accidental y momentáneo de la zona vaginal, nunca ocasionaría un eritema. Consta acreditada la corta edad de la víctima, cuatro años cumplidos en el momento de los hechos. Se cumple por tanto el tipo penal desde un punto de vista objetivo, tocamientos y desde un punto de vista subjetivo, la intencionalidad libidinosa , sexual de dichos tocamientos, lo que conduce, inequívocamente, a considerar que el acto realizado implica un atentado contra la indemnidad sexual de la menor y no sólo contra dicho bien jurídico de la integridad sexual, sino incluso contra su integridad física.

En efecto consta acreditado, por lo expuesto, que a consecuencia de los tocamientos la menor sufrió lesiones en la zona vaginal , de los que curó con la primera asistencia, por lo que igualmente se cumple el tipo penal del artículo 617 del C. Penal , al haber generado el acusado con su conducta dolosa, lesiones en la menor que curaron con la primera asistencia.

No concurre por el contrario el tipo penal agravado previsto en el apartado d) del citado artículo 183 del C. Penal en su número 4. En efecto, a juicio de este Tribunal, no se ha producido un prevalimiento de relación de superioridad o parentesco. En cuanto al parentesco obviamente no concurre al no existir dicha relación familiar entre acusado y la menor y en cuanto a la relación de superioridad estamos hablando de una mera relación de inquilino, sin que el acusado tuviera respecto a la menor ningún tipo de relación jerárquica, familiar, laboral, profesional, educativa o de otro tipo que pudiera haber implicado un aprovechamiento de dicha situación. Más allá de la evidente diferencia de edad, no puede hablarse de un abuso o aprovechamiento de una relación de superioridad, siendo así que , tratándose de una menor de 13 años, la diferencia de edad ya va implícita en el tipo penal, por lo que para apreciar el subtipo penal agravado se necesitaría un plus de aprovechamiento, más allá como decimos de la diferencia de edad. Lo contrario vulneraría el principio 'non bis in idem'.

Por las razones ya expuestas en el anterior fundamento jurídico no podemos hablar de continuidad delictiva y por tanto la pena por el delito de abuso sexual del artículo 183 del C. Penal será de dos a seis años de prisión y sobre ella operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal la pena será de multa de uno a dos meses.

Tercero. .- Del citado delito y falta es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por la acusación particular se pretendía la aplicación de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del C. Penal . Por razones parecidas a las que justificaron descartar la existencia de abuso de superioridad como elemento del subtipo penal agravado del artículo 183.4 d) del C. Penal , entiende este Tribunal que no concurre dicha agravante de abuso de confianza.

En primer lugar y desde el punto de vista objetivo no existía una especial relación de confianza entre el acusado y la menor. El acusado residía en el domicilio de la familia en cuestión en calidad de realquilado. Tenía relación de conocimiento con el padre de la menor por ser de la misma nacionalidad y haber coincidido algún Domingo jugando al fútbol, pero no había una especial relación de confianza. De hecho el acusado llevaba viviendo en la casa desde hacía unos tres meses y tenía relación con la menor y con su hermano, a través de la consola de video juegos, pero sin que existiera una especial relación de confianza similar a la de un amigo de toda la vida, a un familiar, a una persona muy cercana tal como padrino o madrina,...

Desde el punto de vista subjetivo el acercamiento del acusado a la menor no se basaba exclusivamente en haber ganado su confianza, sino simplemente en el hecho de habitar el mismo domicilio, que , lógicamente favorece el contacto entre el adulto abusador y su víctima, pero permite el acercamiento sin un especial esfuerzo de ganarse la confianza por parte del adulto.

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas como alega la defensa. Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Entiende este Tribunal que el plazo de unos dos años que ha tardado en juzgarse el presente caso no es un plazo excesivo, ni extraordinario, máxime atendiendo a la gravedad del asunto y a las pruebas llevadas a cabo durante la instrucción. Los hechos suceden en Agosto de 2012, el grueso de la instrucción estaba finalizado a primeros del año 2013, ahora bien la necesidad de la práctica de la prueba pericial psicológica sobre credibilidad, que demoró un año aproximadamente, hizo que la fase intermedia no comenzara hasta los primeros meses del año 2014, con los escritos de acusación de fechas Abril y Junio de 2014. La defensa calificó provisionalmente en Septiembre de 2014 y este Tribunal señaló a juicio oral para el día 15 de Diciembre de 2014, si bien un señalamiento del Sr. Letrado de la defensa impidió que se celebrara juicio en dicha fecha, posponiéndose a la fecha actual. Es decir, restando el tiempo de un año que se empleó en la elaboración del informe de credibilidad, el resto de la tramitación y el señalamiento a juicio oral pueden considerarse incluso rápidos para la media de los procedimientos y en todo caso, un plazo de dos años con la complejidad pericial de la causa, la gravedad del hecho y el dato de no tratarse de causa con preso, hacen improcedente la aplicación de la citada atenuante de dilaciones indebidas.

No concurriendo atenuantes , ni agravantes el artículo 66.1.6 del C. Penal el Tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión ( de dos a seis años de prisión por el abuso sexual y de uno a dos meses de multa por la falta de lesiones). Dentro de dicha horquilla de pena, este Tribunal opta por aplicar la pena tres años de prisión. Dicha pena se aproxima a la mínima legal y no alcanza siquiera la mitad de la posible extensión de la pena que sería de cuatro años. Se justifica en lo positivo para el acusado en su ausencia de antecedentes penales y en lo negativo en el hecho de no haber existido atisbo alguno de reconocimiento de hechos por parte del acusado y en la corta edad de la menor. Obsérvese que el articulo 183 , 4 apartado a) del C. Penal ,establece una agravación específica del tipo penal cuando se comete sobre persona menor de cuatro años. La niña objeto del abuso tenía cuatro años justos , por tanto muy próxima a la edad que hubiera implicado una agravación notoria de la responsabilidad criminal del acusado y de ahí que no pueda imponerse la pena mínima legal. El mismo criterio se seguirá para la extensión de la pena de multa que se fija en 1 mes y 15 días. En cuanto a la cuota multa se fija la suma de 6 euros, que se considera prudente habida cuenta el perfil económico global del acusado que trabaja y percibe un salario de 1.600 euros mensuales ( ver folio 136 de las actuaciones).

De conformidad a lo previsto en el artículo 57.1 y 2 del C. Penal y a lo señalado en el artículo 48 del mismo texto legal se impondrá al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la víctima y de sus familiares, domicilio o donde quiera que se encuentren e igualmente prohibición de comunicación por cualquier medio y ello por tiempo, en ambos casos, de cuatro años, atendiendo a la edad de la víctima , la gravedad del hecho y la necesaria protección de todo menor de edad.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Las lesiones sufridas por la menor, que curaron en plazo de 15 días sin impedimento se restituirán a razón de 50 euros por día de lesión no impeditiva, conforme criterio de este Tribunal y de esta Audiencia Provincial, tomando como referencia meramente orientativa el baremo previsto para las infracciones culposas relacionadas con la seguridad vial, aumentado en un 50 % al tratarse de una infracción dolosa ( 750 euros).

De conformidad a lo acreditado por la prueba pericial ya referida, la menor, a consecuencia de estos hechos, sufrió unos episodios de trastornos psíquicos consistentes en dificultades en el sueño, inapetencia, irritabilidad, bajo rendimiento escolar, que afortunadamente, según la madre han remitido. Ahora bien el hecho de que tales secuelas no tengan, repetimos afortunadamente, continuidad en el tiempo, no implican que no merezcan una restitución. Por otra parte es absolutamente normal, no sólo en un niño, sino igualmente en un adulto, una consecuencia psicológica ante episodios de esta naturaleza, consecuencias que han de ser restituidas por un elemental principio de reparación de las consecuencias lesivas de todo acto criminal, por más que efectivamente sean normales. En tal sentido la cantidad propuesta por el M. Fiscal , de 5.000 euros, es prudente, teniendo en cuenta que no se ha acreditado por la acusación particular un especial consecuencia de secuela psíquica permanente a consecuencia de estos hechos , ni se han acreditado gastos de psicólogo o de otro tipo motivados por este extremo.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99 ; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jorge como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años del artículo 183 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de lesiones del artículo 617 del C. Penal a la pena de 1 mes y 15 días de multa con cuota diaria de 6 eurosy responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal , y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad y las medidas cautelares adoptadas.

Se prohíbe al acusado aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, a sus familiares, domicilio o lugar donde se encuentren por tiempo de cuatro años. Igualmente se le prohíbe cualquier tipo de comunicación con la víctima o familiares por tiempo de cuatro años.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-