Sentencia Penal Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 654/2016 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109543P20100008718

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 654/2016

ASUNTO: 300136/2016

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 627/2014

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Apelante:. Jose Pablo

Abogado:. RAFAEL TAGUA SANTIAGO

Procurador:. MANUEL RODRIGUEZ CABELLO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NUM. 168 /2016.

ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO. ( PONENTE).

Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA.

En la Ciudad de Sevilla, a once de Abril de 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 627/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de ésta capital, seguido por delito de ESTAFA contra el acusado Jose Pablo cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 31de julio de 2015 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son ' El acusado, Jose Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales con anterioridad al día 18 de agosto de 2010 y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, ofertó a través de un anuncio en una página web llamada 'SEGUNDAMANO', generando en los terceros que pudieren estar interesados, la venta de varios teléfonos móviles poniéndose en contacto con el mismo el menor Felix telefónicamente y a través de correo electrónico para la adquisición de cinco terminales. Acordada la venta se remitió por el acusado un envío al menor a través de correo contrarreembolso por importe de 520 euros en el que, supuestamente, debían encontrarse los cinco teléfonos adquiridos.

Personado el padre del menor en la oficina de correos y abonados los 520 euros correspondientes al reembolso retiró el paquete remitido por el acusado comprobando posteriormente que en vez de los terminales telefónicos comprometidos había en el interior del mismo varios coches de juguete sin que, a la fecha presente, el perjudicado haya recuperado el dinero abonado ni haya recibido los móviles.

El acusado desde un primer momento no tuvo intención alguna de enviar los teléfonos comprometidos'.

y el FALLO es del siguiente tenor literal ' Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Jose Pablo como autor penalmente responsable de un delito consumado de estafa previsto y penado por los arts. 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal imponiéndole la pena de OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil el Sr. Jose Pablo habrá de indemnizar a Felix en la cantidad de QUINIENTOS VEINTE EUROS. Dicha cantidad habrá de incrementarse en el interés previsto por el art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Jose Pablo recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y produciéndose deliberación y fallo el día 8 de abril de 2016.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Jose Pablo por delito de estafa, por su representación procesal se interpone recurso de apelación invocando que la sentencia se ha dictado habiéndose valorado erróneamente la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Respecto al error en la valoración de la prueba que se denuncia hay que destacar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma dé expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigo) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

SEGUNDO.- En el presente caso la valoración de la prueba realizada por la Juez 'a quo', así como la calificación jurídica de los hechos cometidos por el acusado se considera ajustada a derecho. El juzgado dio credibilidad a la versión ofrecida por el testigo Felix que afirma la realidad de la entrega de dinero por contra reembolso en la oficina de correos por importe de 520 euros y cómo ha comprobado posteriormente que en vez de los terminales telefónicos comprometidos había en el interior del mismo varios coches de juguete sin que, a la fecha presente, el perjudicado haya recuperado el dinero abonado ni haya recibido los móviles y su tesis resulta corroborada por el padre Jeronimo , en defecto de la ofrecida por el acusado Jose Pablo ; tal decisión no afecta, a la presunción de inocencia sino que pertenece al ámbito de la valoración probatoria que se considera ajustada si tenemos en cuenta la contundencia de las declaraciones de los testigos indicados que se muestran uniformes, frente a las manifestaciones, sin duda interesadas, del acusado( que se muestra impreciso en sus manifestaciones en la instrucción 'posiblemente lo haya hecho, pero no recuerda el dinero recibido'; en la vista oral no compareció.

TERCERO.- Advertida la idoneidad de la declaración del perjudicado para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, debemos examinar si en éste caso la versión de la víctima reúnen condiciones de credibilidad suficiente, sobre todo teniendo en cuenta que el acusado ha negado los hechos. Respecto a ello cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: 'el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991 , y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio'.

En el presente caso, no se advierte margen de error en la valoración probatoria, pues, como se ha expuesto, los testigos de cargo ( padre e hijo) se muestra rotundos y sobre ello se ha basado la convicción del juzgador, que de este modo ha valorado la prueba correctamente.

CUARTO. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 1183/1999, de 16-7-1999 , conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (por ejemplo Sentencias de 4 diciembre 1980 , 11 marzo y 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 25 mayo y 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 17 febrero y 26 abril 1988 , 6 febrero 1989 , 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 19 de junio y 3 de julio 1995 , entre otras) el delito de estafa se configura con los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza 'intuitu personae', exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

Es preciso traer aquí la doctrina jurisprudencial sobre el denominado contrato criminalizado y su diferencia con el dolo civil o el mero incumplimiento contractual, a que hace referencia el apelante. La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles y mercantiles como instrumentos aptos para conseguir el desplazamiento patrimonial apetecido, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, en las sentencias 24-4-1987 , 22-10 y 11-12-1985 , 1 , 5 y 11-12-1986 y 16-7-1996 ). Cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera y propia estafa conocida con el nombre de contrato o negocio criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó o sólo lo hace en una pequeña parte, en aquélla que le es necesaria para poder seguir lucrándose. Pese a ello, el delito quedó consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado ( Ss. TS 13 y 26-2-1990 , 21-5-1997 y 30-5-1997 ). La criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo 'subsequens' difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( Ss. TS 14-10 y 27-5-1988 , 14-1-1989 , 16-9-1991 , 24-3- 1992 , 23-1-1998 ).

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina antes expuesta entendemos que hubo un delito de estafa, pues el acusado, por la razones expuestas, no tuvo desde el principio ni en ningún momento posterior, la intención de cumplir la obligación de entregar los móviles, antes al contrario en origen remite coches de juguete simulando que el paquete contiene móviles. Entendemos por tanto que el acusado Jose Pablo actuó con dolo de engañar. No se trató de un mero ilícito civil.

QUINTO.-Se mantiene la indemnización, no obstante, antes de reclamar el pago al acusado, se deberán hacer gestiones en ejecución de sentencia ante Correos para averiguar si el dinero esta retenido por ese organismo,- como dijo el padre del menor ( folio 18 y vista oral)-, o si por el contrario, fue entregado al acusado. Si hubiera sido retenido por Correo-Los Palacios, se deberá entregar al perjudicado y si no se hubiese retenido se requerirá al acusado, todo con propósito de envitar un eventual enriquecimiento injusto.

Por las razones expuestas se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia declarándose de oficio las costas de ésta alzada

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 2 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con la salvedad expuesta en el fundamento quintoy ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.