Sentencia Penal Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 44/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN: 44/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 231/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA
Iltmos e Ilma. Magistrados/a:
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sr. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 27 de febrero de 2018.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 44/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada
en fecha 17 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento
Abreviado 231/2016, contra D. Pelayo , por delito de abandono de familia- impago prestaciones económicas,
no hallándose el acusado en prisión provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pelayo como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , a la pena de diez meses con cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP .

Pelayo deberá abonar a Leticia , como representante de su hija menor, por las pensiones mensuales dejadas de percibir marzo de 2015 hasta el 2016, la cantidad de 1950 euros, además de aquellas que en concepto de pensiones impagadas e igualmente las dejadas de satisfacer y acreditadas hasta el momento del dictado de la sentencia, que devengarán el interés del artículo 576 de la LEC , que se determine en ejecución de sentencia'.



SEGUNDO.- La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 8 de febrero de 2018.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se dictó diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2017 en la que se acordó la formación de rollo de apelación numerado como 44/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo, producidos el día de la fecha, al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado alega el error en la valoración de la prueba en relación a la conclusión condenatoria, por entender que no existe prueba de cargo acreditativa de la real capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de las pensiones judicialmente establecidas, invocando de forma subsidiaria la incorrecta individualización de la pena de multa impuesta, solicitando por ello el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido, o de forma subsidiaria, la imposición de una cuota de multa de 2 euros diarios.

Sobre el error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, y previo a resolver sobre el alcance probatorio de cada uno de los medios de prueba obrantes en autos y practicados en el acto del plenario, conviene recordar lo que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar.

1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 -- caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



SEGUNDO.- Partiendo de las premisas anteriores, fundamenta el recurrente su alegación de error en la valoración probatoria en lo relativo a la afirmación sobre la voluntariedad del impago, sosteniendo que, aunque medió el mismo, su cliente no pudo hacer frente a la obligación judicialmente impuesta por falta de medios económicos para ello, no siendo suficiente para acreditar su capacidad económica la existencia de dos vehículos a su nombre, por la antigüedad de los mismos tendrían un bajo precio y se habrían adquirido en fechas diferentes al que se refieren los incumplimientos.

En primer lugar las manifestaciones de la sentencia están debidamente fundadas en la prueba practicada y la inferencia es correcta desde el punto de vista de las reglas del juicio racional. Analiza la sentencia correctamente las manifestaciones de la denunciante, debiéndose tener en cuenta que el acusado tampoco compareció al acto del plenario a fin de poner de manifiesto su carencia de medios económicos para hacer frente al pago de la pensión. Carencia de bienes que no se corresponde con el resultado de la prueba documental de la que se extrae, como bien afirma la juzgadora que el mismo es titular de dos vehículos, además de haber percibido diferentes ingresos bien como subsidio por desempleo, o bien como trabajo por cuenta ajena, tal y como se extrae de la información obtenida tras su averiguación patrimonial. Pese a lo cual, ningún ingreso efectuó el mismo de la pensión alimenticia a su cargo, ni tan siquiera parcial, y sin que se haya acreditado haber solicitado una modificación de la pensión alimenticia a su cargo por haber disminuido la capacidad económica tenida en cuenta en el momento de su estipulación. Lo cual permite entender que el mismo goza de una mayor capacidad económica a la afirmada por su defensa, pues de otro modo había interpuesto dicha demanda de modificación de medidas, tratando de ajustar el monto de su obligación a su verdadera capacidad económica.

En definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba y debe corroborarse el criterio del Juez sentenciador sobre la existencia de prueba de cargo de la comisión de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas contra el acusado.



TERCERO.- En lo que respecta a la petición subsidiaria por la que se pretende la imposición de la cuota mínima de multa a razón de 2 euros diarios, en este punto debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995 ); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998 . El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio ).

Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Por tanto, en cuanto a la imposición de la cuota de multa en 4 euros efectuada en la sentencia recurrida, debe destacarse que la cuota fijada es muy próxima al mínimo legal y su imposición no requiere de una especial motivación, y pese a lo cual, la sentencia ya expresa que la fijación de dicha cuota se hace por la falta de acreditación de la capacidad económica del acusado. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 , señala que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento y, en el presente caso, dicha zona no es que sea baja, es que prácticamente es el mínimo legal, no resultando de lo actuado, ni de lo expuesto en el recurso de apelación, que el denunciado se encuentre en un supuesto de indigencia o miseria, supuesto para los que queda reservada la cuota mínima legalmente establecida, pues antes al contrario lo que resulta de su averiguación patrimonial es que el mismo trabaja por cuenta ajena y por ello cursó baja en el subsidio por desempleo, por lo que la petición subsidiaria debe ser desestimada, y todo ello sin perjuicio que el apelante puedan solicitar, en sede de ejecución de sentencia, el pago de la multa de forma aplazada o fraccionada.



CUARTO : Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr.

Pelayo contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 17 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.