Sentencia Penal Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 340/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0295524
Procedimiento Abreviado 340/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 8/2016
SENTENCIA Nº 168/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa
número de rollo PAB 340/17, instruida con el número DPA 6512/17, procedente del Juzgado de Instrucción
número 3 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa, contra el
acusado D . Modesto , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 /1972, hijo de Ovidio y de
Ascension , con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; en la que han
sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Paloma Duret Argüello; como Acusación
particular, D. Rodolfo , representado por Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y asistido de Letrado
D. Rosendo Llorente Martín; el referido acusado, representado por Procuradora Dª Sandra Orero Bermejo y
defendido por Letrado D. Javier Moncholi Fernández y como responsable civil subsidiaria INVERSIONES Y
MANTENIMIENTO ROVEÑA 8 S.L, con CIF B-86121902, con la misma representación procesal y defensa
que el acusado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, quien expone el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito continuado de estafa de los artículos 249 , 250.1.1 º y 5º.2 CP , del que es autor el acusado D. Modesto , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de prisión de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 5 años, multa de 15 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 CP . El acusado y la mercantil INVERSIONES Y MANTENIMIENTO ROVEÑA 8 S.L., como responsable civil subsidiaria, indemnizarán a D. Rodolfo en los 110.000 € que abonó como recio de venta, dejándose sin efecto la misma.



SEGUNDO .- La Acusación particular del querellante D. Rodolfo , calificó los hechos como un delito de estafa del artículo 248 y 251.2 CP , del que es autor el querellado D. Modesto , agravados al recaer sobre un elemento de primera necesidad como es una vivienda. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaba la pena de 3 años y la pena de 6 meses de multa, a razón de 100 € diarios, junto con las costas debidas en aplicación del artículo 123 CP . Como responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Rodolfo en 152.260,84 €, incrementada con los intereses legales del artículo 576 LECivil .



TERCERO. - La defensa solicitó la libre absolución del acusado y con carácter subsidiario alegó la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .



CUARTO .- Tras la celebración del juicio se procedió a la inmediata deliberación y votación, quedando pendiente de la redacción de la sentencia por la Magistrado Ponente para su firma y publicación.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el día 5 de junio de 2012 el acusado D. Modesto , mayor de edad, nacido el NUM002 /1972, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, como administrador único de la mercantil INVERSIONES Y MANTENIMIENTO ROVEÑA 8 S.L., vendió a D. Rodolfo la vivienda sita en C/ DIRECCION000 núm. NUM003 , NUM006 NUM004 de Madrid, con referencia catastral NUM005 , por el precio de 110.00 €.

El acusado, economista de formación, CIF B-86121902, se dedica a la compra de pisos pequeños para su reforma y venta a terceros, actividad que realiza a través de su sociedad INVERSIONES Y MANTENIMIENTO ROVEÑA 8 S.L.

El piso de C/ DIRECCION000 NUM003 , NUM006 NUM004 de Madrid había sido comprado por el acusado, como administrador de INVERSIONES Y MANTENIMIENTO ROVEÑA 8 S.L., el día 11 de enero de 2012, procediendo a su reforma y rehabilitación, lo que hizo sin proyecto ni licencia de obras, convirtiéndola en un dúplex, para lo cual se excavó el suelo unos 60 cm y se construyó un altillo sobre la zona excavada, retirándose parte de la escayola del techo y recubriendo techo, paredes y suelo con placas de pladur.

El comprador fue informado de las obras realizadas y de que la vivienda que adquiría no figuraba como dúplex en el Registro de la Propiedad, como se hizo constar en el contrato privado de compraventa de 24 de mayo de 2012.

El edificio tenía graves deficiencias estructurales. El forjado del piso superior al NUM006 NUM004 estaba afectado por carcoma y humedades, sin que el acusado conociera unas y otras deficiencias y tratara de ocultarlas con las obras de rehabilitación y las placas de pladur.

Fundamentos

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal y la Acusación particular formulan acusación por un delito de estafa sosteniendo que el acusado D. Modesto vendió la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM003 , NUM006 NUM004 de Madrid, a sabiendas defectos estructurales del edificio y defectos del forjado del piso superior, con la madera afectada por humedades y carcoma, que procedió a ocultar con placas de pladur en techo paredes y suelo, que colocó para esconder esas deficiencias y darle apariencia de buen estado.

Para la apreciación del delito de estafa es necesario que exista una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad actúa dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97, de 17 de noviembre ; 503/2000 de 28 de marzo ; 8 de junio de 2009 ). Reclama por tanto la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro, que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo (S. 47/2005 de 28 de enero) El engaño es por tanto elemento esencial de la estafa, sobre el que gravitan las restantes exigencias del tipo (error, disposición patrimonial y perjuicio). En el presente caso el engaño se identifica con la apariencia de estar vendiendo un piso reformado cuando se han realizado lo que le Ministerio Fiscal califica de 'maquillaje' de la vivienda, para darle un buen aspecto y ocultar las deficiencias estructurales y los problemas de carcoma y de humedad de las vigas del techo.

Presupuesto inexcusable de esta hipótesis es el conocimiento por parte del acusado de aquellas deficiencias estructurales y del mal estado de las vigas de madera, lo que es negado rotundamente por él y por los obreros que realizaron las obras de rehabilitación, que manifiestan que cuando retiraron la escayola del techo vieron el cañizo y polvo, pero no encontraron nada raro.

La perito judicial, Dª Ariadna , en un detallado informe, concluye que la obra de creación de una entreplanta o altillo en la vivienda sita en el NUM003 NUM006 NUM004 no fue el origen ni la causa de la caída del falso techo de esa vivienda, una vez adquirido por el denunciante. La caída se debió al deficiente estado del forjado de la vivienda NUM007 NUM004 (es decir la que está encima de la que adquirió y vendió el acusado), en la zona coincidente con el cuarto de baño, donde el forjado presentaba roturas en varias viguetas como consecuencia de la presencia de humedades y de carcoma, tal como consta en el informe de actuación de los bomberos que acudieron cuando, a principios de septiembre, se cayó parte del techo de la vivienda NUM006 NUM004 . De manera que la caída no se produjo por las reformas realizadas por el acusado, si bien la introducción de una estructura metálica complementaria para crear el altillo pudo tener una cierta influencia negativa, habida cuenta de que, al apoyarse inmediatamente debajo de la zona de forjado dañado constituyó una sobrecarga extemporánea sobre algunos de los elementos estructurales deteriorados.

Lo que la perito concluye es que esas deficiencias en el forjado, así como el mal estado de las vigas afectadas por xilófagos, debieron ser conocidas por el acusado. En cuanto a los daños en estructura porque debió conocer el estado de deterioro que padecían los elementos estructurales de madera, pues tuvo que tener noticia de los frecuentes daños que se producían en los elementos estructurales como de los acuerdos adoptados por la Comunidad de propietarios. Hecho indiciario que no ha resultado probado. En instrucción el entonces presidente de la comunidad manifestó que no había hablado ni con el acusado ni con el nuevo comprador la vivienda, no teniendo ni siquiera conocimiento de las obras de reforma del NUM006 NUM004 . Lo que supo a raíz del hundimiento de parte del techo del NUM006 NUM004 , debiendo ser avisados los bomberos. Al juicio oral este testigo no compareció, renunciando las partes a él. El acusado siempre ha mantenido que no había hablado con el presidente de la comunidad y que no tuvo conocimiento de los acuerdos de la misma. En el tiempo en que fue propietario no se celebró ninguna Junta y el administrador no le informó de nada.

No hay prueba de que el acusado hablase con otros vecinos. De manera que no puede tenerse por acreditado el hecho base del conocimiento por terceros de los daños estructurales de la vivienda.

Parece que los pisos NUM008 y NUM009 de la letra NUM004 estaban apuntalados, pero los apuntalamientos no se prolongaron ni en la planta NUM007 ni en la planta NUM006 hasta alcanzar el terreno, tratándose de apuntalamientos interiores de las viviendas, que suponían una sobrecarga a los elementos estructurales. De manera que tampoco eran visibles desde el exterior, por lo que el acusado, que no ha tenido relación con ningún vecino, no tenía por qué conocerlos. Como tampoco los conoció el Acusador particular que no preguntó al administrador o al presidente sobre el estado del edificio ni fue informado de los problemas que habían existido y que, al parecer, persistían en los pisos NUM008 y NUM009 NUM004 .

Por el contrario, el edificio contaba con informes de la ITE favorables. Tanto la perito judicial como la profesional que después ha realizado las obras de remodelación del NUM006 NUM004 y su adecuación a la realidad registral, declararon en juicio que esos informes no les ofrecen ninguna fiabilidad, pero lo cierto es que el mismo existe y está realizado por un arquitecto cualificado, viendo a afirmar el buen estado del edificio, por lo que a falta de relación con el presidente de la comunidad o con los vecinos, no era posible que el acusado conociera los problemas estructurales que de antiguo se habían venido produciendo en el edificio pero que no son reflejados en el informe de ITE del edificio.

En cuanto al mal estado de las vigas del techo por xilófagos se dice por la perito que tuvo que conocerlo por las obras de reforma que llevó en el piso, en el que retiró la escayola del techo para ganar altura y colocar una estructura metálica para crear el altillo. Sin embargo, la obra se hizo por unos obreros de dudosa cualificación profesional, tal como puso comprobar este Tribunal, que realizan obras como la que nos ocupa (en la que se rebajó el suelo y se suprimió la escayola para, con el empleo de una estructura metálica, convertir un bajo en un dúplex) sin proyecto y sin licencia. Estos obreros manifestaron que no apreciaron ninguna viga dañada, por lo que nada dijeron al acusado.

Desde luego que la actuación del acusado, que es economista -por lo que carece de conocimientos técnicos de la construcción- y que se dedica a la compra de viviendas para su ulterior reventa, previa su rehabilitación, ejecutando ésta sin encargársela a profesionales cualificados, pese a ser necesario un proyecto, es reprobable y temeraria, pero no puede fundar el hecho discutido de que el acusado tenía que conocer los daños en las vigas, señalando la perito Dª Ariadna que 'el denunciado, quizás debido a una simple falta de capacitación y de conocimientos técnico, no advirtió o no pudo advertir la gravedad de la situación' (folio 212). Tampoco los advirtieron los obreros por él contratados - probablemente por la falta de cualificación- Pero aun cuando se aceptase que estos operarios sí conocieron el mal estado de las vigas, lo que no ha quedado probado es que se lo informaran al acusado, lo que es negado tanto por éste como por aquellos.

Debemos insistir que el hundimiento del techo no se debió a las obras realizadas por el acusado (en concreto la instalación de una estructura metálica para crear un dúplex, para lo que rebajó el suelo y retiró la escayola del suelo), sino a las deficiencias estructurales que tenía el edificio y al mala estado de las vigas del forjado del suelo del piso superior, afectadas por los xilófagos. Deficiencias que la perito judicial Dª Ariadna entiende que debían ser conocidas por el acusado, de lo que las acusaciones concluyen que las obras de rehabilitación tenían por finalidad ocultar esas deficiencias, residenciando ahí el engaño típico el delito de estafa por la que formulan acusación. Pero como hemos explicado, ni está acreditado el conocimiento de esas deficiencias y problemas en estructura y vigas del forjado del piso superior por el acusado ni que la finalidad de las obras fueran ocultarla.

La actuación del acusado no es profesional y sin duda podrá dar lugar a una sanción civil, pero no constituye un delito de estafa. O al menos, no han quedado probados los elementos típicos de la estafa.



SEGUNDO. - La Acusación particular incluye dentro de la estafa por la que formula acusación la ampliación de la superficie y edificabilidad del inmueble, al socavar el suelo para, con ayuda de una estructura metálica, convertirlo en un dúplex. Ya se advirtió por esta Audiencia Provincial, en el Auto de 27 de octubre de 2014 de la Sección 16ª, que ello, al igual que la inexistencia de proyecto y de licencia, carecía de relevancia penal. El comprador conocía la reforma realizada por el acusado, así como que la vivienda en origen tenía una única planta y que en la rehabilitación se la dotó de una entreplanta, lo que se hizo constar en la estipulación tercera del contrato privado de compraventa de 24 de mayo de 2012 aportado por el acusado y que no se acompañó a la querella (F 144 y145). Además de ser obvia por el rebaje del suelo en nada menos que 60 cm. Llama la atención que además en la escritura de compraventa de la vivienda aportada con la querella falte sorprendentemente la hoja 3 donde debe estar descrita la finca, que es comprada como un cuerpo cierto (estipulación 1ª). Descripción que sí aparece en el informe pericial de parte, en que se dice que según la descripción registral la vivienda ocupa 27.15 m 2 construidos y consta de dos habitaciones, cocina, cuarto de baño y wáter; es decir una vivienda de un dormitorio, mientras que la vivienda rehabilitada y comprada tenía una superficie de unos 33,93 m 2 (25,02 m 2 aproximadamente en planta baja más 8,91 m 2 en la entreplanta) distribuidos en salón comedor cocina, dos dormitorios y dos cuartos de baño.

Por tanto ni el exceso de cabida, que fue conocido y consentido por el comprador como se hizo constar en el contrato privado de compraventa, ni la falta de proyecto y licencias para realizar las obras de rehabilitación constituyen delito.



TERCERO .- En consecuencia, procede dictar una sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas de este juicio de conformidad con los artículos 239 y 240 LECrim .



CUARTO .- A la vista del informe de la perito Dª Ariadna , que ha puesto de manifestó el riesgo de la estabilidad del edificio del número NUM003 de la C/ DIRECCION000 , habiendo experimentado daños frecuentes y de diversa consideración los elementos estructurales de madera (vigas y viguetas), frente a los cuales la Comunidad de propietarios ha actuado (o más precisamente no ha actuado) con dejadez, siendo su situación actual incierta, consideramos adecuado remitir testimonio al Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Modesto del delito de estafa por el que viene acusado; declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Remítase testimonio de informe de la perito Dª Ariadna al Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid, dada la situación de riesgo del edificio NUM003 de C/ DIRECCION000 de Madrid, por los daños que presenta en elementos estructurales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día 12 de julio de 2018, cuando ha sido presentada por la Magistrado Ponente, ya corregida, para su firma por los demás miembros del Tribunal y tras ello entregada al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para su publicación, de lo que doy fe.