Sentencia Penal Nº 168/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 12/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00168/2019
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Equipo/usuario: EV
Modelo: N85860
N.I.G.: 15065 41 2 2013 0001263
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Estanislao , AGOMACO COMERCIAL SA
Procurador/a: D/Dª ROSA MARIA GORIS MAYAN, ROSA MARIA GORIS MAYAN
Abogado/a: D/Dª MARCOS MARTINS LOPEZ, MARCOS MARTINS LOPEZ
Contra: ROGUISLAU SL, Fermín
Procurador/a: D/Dª AVELINO CALVIÑO GOMEZ, SILVIA VILLAR BRUN
Abogado/a: D/Dª DIEGO LEAL GARCIA, MARIA JOSE ESCURIS REINOSO
SENTENCIA Nº 168/2019
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ILMOS. SRES.
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO (PONENTE)
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En Santiago de Compostela, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 12 /2018, procedente de PROC. ABREVIADO nº 186 /2017 del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE
SANTIAGO DE COMPOSTELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de
ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra
D. Fermín , con D.N.I.: 33280305-H, representado por la Procuradora SILVIA VILLAR BRUN y defendido por
la Abogada Dña. MARIA JOSE ESCURIS REINOSO . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando
como acusación particular Estanislao Y AGOMACO COMERCIAL S.A., representados por la Procuradora

Dª Rosa Goris Mayan y defendidos por el abogado D. Marcos Martíns López, y actuando como ponente el
Magistrado D. JORGE CID CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- por auto de fecha 12 de septiembre de 2013 se incoaron Diligencias Previas nº 643/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Padrón, ordenando dicho Órgano por auto de fecha 24 de febrero de 2016, la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, dictando auto de apertura de juicio oral con fecha 24 de febrero de 2017 tendiendo por formulada acusación contra Fermín y contra Roguislau S.L. como responsable civil subsidiaria, por un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil. Personándose en las actuaciones Roguislau S.L bajo la representación del Procurador D. Avelino Calviño Gómez y defendida por el Letrado D. Diego Leal García, pero sin presentar posteriormente escrito de defensa, teniendo a dicha representación por opuesta frente a las acusaciones formuladas por diligencia de ordenación de fecha 18 de mayo de 2017 que ordenaba asimismo remitir la causa al Juzgado de lo Penal que por turno correspondiese.



SEGUNDO.- Las actuaciones fueron registradas por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela como Procedimiento Abreviado nº 186/2017 por resolución de fecha 5 de junio de 2017, dictando dicho Juzgado auto de inhibición a favor de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial el 21 de mayo de 2018.



TERCERO.- Por resolución de fecha 6 de junio de 2018 las presentes actuaciones fueron registradas como Procedimiento Abreviado nº 12/2018, dictándose auto declarando la pertinencia de las pruebas el 11 de octubre de 2018 y tras una suspensión en el señalamiento previsto para el día 5 de junio de 2019, se celebró el día 23 de julio de 2019.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 30 de julio de 2013, el transportista de la entidad Agomaco, don Nicanor , entregó en la sede de la empresa Roguioslau, S.L., sita en Urdilde, partido judicial de Padrón, una serie de mercancías valoradas en la suma de 31.486,75 €.

En el momento de la entrega estaban en la nave de la empresa el acusado don Fermín y otro hombre, cuya identidad no ha quedado probada. Una de esas dos personas le entregó a don Nicanor un recibo firmado de la entrega del pedido y una factura en los que figuraba el sello de la empresa Electromontajes-Rey, S.L.

Asimismo, se le entregó al transportista un cheque de fecha 30 de agosto de 2013 a favor de AGOMACO COMERCIAL SA por importe de 31.486,75 € del Banco de Crédito Industrial en el que figuraba como ordenante la entidad ATLÁNTICA DE AUTOMOCIÓN SA, resultando dicho cheque incobrable.

A fecha de celebración del juicio no se le había pagado a la entidad AGOMACO el precio de las mercancías, ni se le habían devuelto las mismas a pesar de que el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Padrón requirió en varias ocasiones a don Teodoro , responsable de la empresa Roguioslau, S.L., para que entregase las mercancías a AGOMACO.



SEGUNDO.- No ha quedado probado que fuese el acusado la persona que hizo el pedido de las mercancías, ni la que firmó el recibo de pago o la factura, como tampoco se ha probado que fuese él quien entregó el cheque del Banco de Crédito Industrial al transportista.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa se ha planteado por la defensa del acusado la nulidad de actuaciones al habérsele recibido declaración en el Juzgado de Instrucción una vez que había transcurrido el plazo máximo de investigación establecido en el artículo 324 LEC y porque no se le habría permitido proponer pruebas.

El motivo ha de rechazarse. La declaración del investigado, además de ser una garantía del acusado, fue acordada antes del transcurso del plazo máximo de instrucción, motivo por el cual no contraviene lo establecido en el artículo 324 LECRIM, sino que su validez viene respaldada por el apartado 7 de dicho precepto.

Sobre su intervención durante la fase de instrucción o la imposibilidad de proposición de pruebas durante la investigación, ha de recordarse que el investigado ha estado en paradero desconocido durante varios años y, además, no ha concretado qué pruebas deberían haberse practicado y en qué medida ello le ha generado indefensión, cuando en el propio escrito de defensa se ha limitado a proponer su interrogatorio y la documental obrante en autos.



SEGUNDO.- Con respecto a la valoración de la prueba practicada, ha de señalarse que se acusa a don Fermín de haber hecho un pedido de mercancías a la entidad AGOMACO, de haber firmado un recibo y una factura con unos datos falsos y de haber entregado un cheque también falsificado y que resultó incobrable.

Tales hechos han sido negados por el acusado quien ha señalado que se ha limitado a actuar como un mero comercial de la empresa Roguioslau, S.L.

Este tribunal quiere llamar la atención sobre el hecho de que, a pesar de que la instrucción de la causa se ha prolongado casi cinco años, apenas se han practicado diligencias de investigación, lo cual ha conllevado que el material probatorio sea realmente insuficiente y presente tantas carencias que sea imposible determinar con certeza quién realizó el pedido a la empresa AGOMACO, quién recibió las mercancías y firmó los justificantes de entrega o quién entregó el cheque falso.

En realidad, la única prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral y que apunta al acusado como la persona que firmó el recibo de entrega de las mercancías y la factura e hizo entrega del cheque ha sido el testimonio del empleado de la empresa AGOMACO, don Nicanor , quien manifestó que cuando entregó las mercancías estaban presentes el acusado y don Teodoro , a los cuales no conocía de antes, que fue Teodoro quien, siguiendo instrucciones del acusado, metió las mercancías en el interior de la nave, mientras que el testigo y el acusado subieron por las escaleras a la oficina en donde Fermín le firmó el recibo y la factura y le entregó el cheque.

Ahora bien, dicho testigo no fue muy claro a la hora de exponer las circunstancias del pago porque, por un lado, dijo que cuando el acusado le pagó, Teodoro estaba cerca de ellos, hablando los tres, y cuando se le pidió que aclarase esto, dijo que el cheque se lo entregó el acusado en las oficinas que estaban en la parte de arriba de la nave y que allí subió sólo él con el acusado mientras que Teodoro se quedó abajo.

Por otro lado, dicho testigo reconoció que había hablado telefónicamente con la Guardia Civil y así consta en la diligencia obrante en el atestado (folio 12). En esa diligencia de fecha 10 de septiembre de 2013 se hace contar que en la conversación telefónica mantenida con dicho testigo, don Nicanor dijo que no se acordaba concretamente cuál de las dos personas ( Fermín o Teodoro ) le entregó el cheque pero que los dos actuaban en anuencia. Así lo ha ratificado el agente de la Guardia Civil instructor del atestado.

Debe tenerse en cuenta que dicho testigo no fue llamado a declarar en fase de instrucción, considerando este tribunal que su testimonio es insuficiente como prueba de cargo, no sólo por su vinculación laboral con la perjudicada, sino también por las dudas que genera el hecho de que sea capaz de recordar todas las circunstancias de la entrega seis años después de los hechos, cuando tenía dudas de quien le había entregado el cheque apenas un mes después de haberse producido dicha entrega.

Si dejamos al margen dicha prueba testifical, no hay ninguna otra prueba que señale al acusado como autor de la estafa denunciada. No se ha practicado prueba sobre a quién pertenecía la cuenta de correo desde la que se realizó el pedido y el acusado ha negado que sea la suya. No se ha practicado prueba pericial alguna tendente a demostrar la autoría de las firmas y el texto que figuran en el recibo, la factura y el cheque falsificado.

No se ha hecho averiguación alguna acerca del vínculo que pudiera tener el acusado o don Teodoro con las empresas que figuran como ordenante del cheque (ATLÁNTICA DE AUTOMOCIÓN SA) o cuyo membrete figura en la factura o el recibo (Electromontajes- Rey, S.L.).

Por otro lado, no se ha investigado la participación de don Teodoro en los hechos cuando del documento obrante al folio 24 de las actuaciones (declaración jurada) se desprende que nos encontrábamos ante una relación a tres bandas: la suministradora AGOMACO, la comercial ROGUIOSLAU, representada o gestionada por don Teodoro y que, según dicho documento, era la responsable de los pedidos, pagos, logística y almacenamiento y por último, el acusado, con funciones de comercial. Por tanto, dicha declaración jurada, ratificada por el testigo don Teodoro en el juicio, avala la tesis del acusado de que él era un mero comercial.

En cualquier caso, tampoco han quedado claros los términos de dicha relación contractual, ni de las relaciones entre el acusado y don Teodoro , no estando exenta de contradicciones las declaraciones de este último, porque mientras que en su declaración ante la Guardia Civil (folios 10 y 11) afirmó que le tenía alquilado unos metros de su nave al acusado a un precio de 9,61 € metro cuadrado, en el acto del juicio dijo que no tenía relación alguna con él en aquella época y que sólo le dejaba dormir en la nave y le prestaba un coche; a su vez, en su declaración ante la Guardia Civil dijo que don Fermín era un comercial ajeno a la empresa, pero ello se contradice con su declaración jurada de 14 de agosto de 2013 donde lo menciona como comercial que trabaja para la empresa. Además, don Teodoro negó estar presente en la nave el día en que se produjo la entrega de las mercancías, mientras que tanto el transportista como el acusado manifestaron que sí estaba presente e hizo la descarga de la mercancía.

En definitiva, como hemos señalado en otras ocasiones ( sentencias de 23/112011, 30/11/2011 o 21/11/2012) cuando de la valoración de la prueba practicada no resulta la certeza, cuando el juez queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autora de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve la certeza, entendida como la probabilidad máxima. Lo que es consecuencia de la aplicación del principio 'in dubio pro reo'. La interdicción de la condena dubitativa forma parte así del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, del que constituye el núcleo ( STC 124/83 y 24/84). La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al mismo con reiteración al señalar que es un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, sus razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo, considerando el mismo infringido cuando el Tribunal, a pesar de existir una duda sobre la realización de los hechos procesales por el imputado, se aparta de dicha regla valorativa y adopta la decisión más perjudicial para el reo ( STS de 27 de septiembre de 1.999 y 26 de septiembre de 2000 , ATS 15 de febrero de 2002 ). Este principio 'pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS 3 de octubre de 2001 ).

En el caso presente, la única prueba practicada que señala al acusado como el autor del engaño denunciado ha sido la declaración del transportista, testimonio no exento de contradicciones tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente. Esta circunstancia sumada a la ausencia de cualquier otra prueba de cargo, genera una duda relevante sobre la consistencia de la acusación que impide considerar probada la imputación, lo cual ha de conllevar la absolución del acusado.



TERCERO.- Han de declararse de oficio las costas del proceso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado don Fermín de los delitos de estafa y falsedad de los que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.