Sentencia Penal Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 335/2019 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46147-41-1-2015-0003101
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 000335/2019-FE -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000223/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA
Instructor JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LLIRIA- P. A. 66/2016
SENTENCIA N.º 168/2019
Iltmos. Sres:
Presidente
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados
D. JOSE LUIS FENELLOS PUIGCERVER (Ponente)
Dña. ALICIA AMER MARTÍN
En Valencia, a uno de abril de dos mil diecinueve.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia N.º 30/2019, de
fecha quince de enero de dos mil diecinueve, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL N.º DIECISIETE
DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA, en rollo con el número 000335/2019 .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Gabino , representado por el Procurador de
los Tribunales D. Juan Francisco Navarro Tomás, y en calidad de apelada, Dña. Eloisa , representado por
la Procuradora Dña. María Montalt del Toro, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal representado por D.
Ismael ; ha sido Ponente el Magistrado D. JOSE LUIS FENELLOS PUIGCERVER, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Den fecha 21 de noviembre de dos mil doce se dictó sentencia de divorcio número 219/12 en el procedimiento de divorcio contencioso 522/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de Llíria seguido entre Dña.

Eloisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, y de D. Gabino , en la que, entre otros pronunciamientos, se estableció que '5. en concepto de cargas del matrimonio ambos cónyuges contribuirán por mitad al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.' En fecha diecisiete de julio de dos mil catorce la representación procesal de la Sra. Eloisa interpuso demanda de ejecución forzosa de la referida sentencia y por el pronunciamiento relativo a la obligación de pago de la mitad correspondiente a D. Gabino del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar propiedad de los excónyuges, manifestando que el mismo había abonado su parte del préstamo hipotecario de forma irregular por lo que quedaba una deuda a la fecha de la interposición de la demanda con el banco titular de la garantía hipotecaria por culpa única y exclusiva del demandado de 7.467,30 euros y de tres mil seiscientos treinta y nueve euros con ochenta y tres céntimos en dos de los tres préstamos hipotecarios que afectaban a la vivienda propiedad de ambos y concedidos por Kutxabank, siendo que tras descontar una cantidades que la propia parte ejecutante manifestaba que no eran debidas por el Sr. Gabino , suplicaba que se dictase Auto despachando ejecución dineraria frente a D. Gabino por importe de nueve mil veinte euros con trece céntimos de principal más la cantidad de tres mil euros que se calculaban provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación para intereses y costas, y para ello se decretase el embargo de bienes del ejecutado que designaba en su demanda.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º Tres de Lliria dictó Auto de fecha veintinueve de julio de dos mil cuatro por el que se despachó ejecución a favor de la ejecutante Dña. Eloisa , conforme a lo establecido en el artículo 571.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se hacía constar 'siendo la cantidad determinada y líquida', y además en la parte dispositiva se despachaba en concreto la ejecución 'por importe de 9.020,13 euros en concepto de principal, así como por los intereses devengados y que se devenguen hasta el completo pago y las costas del procedimiento, conceptos para los que se fijaba provisionalmente la cantidad de tres mil euros, sin perjuicio de su ulterior liquidación.'. También se acordó que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes.

En fecha cinco de septiembre de dos mil catorce se dictó Diligencia de Ordenación en el referido procedimiento de ejecución forzosa (872/14), por la que se requirió a la ejecutante a fin de que conforme a lo dispuesto en el artículo 12-4.º del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril , designase una cuenta a la que transferir los importes que se fueran consignando, por lo que en fecha veintiocho de septiembre de dos mil catorce la representación procesal de la Sra. Eloisa presentó escrito designando la cuenta corriente numero NUM000 .

Como consecuencia del embargo de la nómina del Sr. Gabino acordada por el Juzgado de Primera Instancia N.º Tres de Lliria, se obtuvieron en el procedimiento d ejecución forzosa 4.085,09 euros en la cuenta de consignaciones del referido Juzgado, que fueron transferidos a la cuenta designada por la ejecutante Sra.

Eloisa de la siguiente manera: - En fecha veintiocho de octubre de dos mil catorce, la cantidad de 1.928,05 euros, tras el dictado de la oportuna Diligencia de Ordenación que acordaba la transferencia.

- En fecha trece de noviembre de dos mil catorce, la cantidad de 1.513,63 euros, tras el dictado de la oportuna Diligencia de Ordenación que acordaba la transferencia.

- En fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, la cantidad de 643,41 euros, tras el dictado de la oportuna Diligencia de Ordenación que acordaba la transferencia.

No consta el destino que la Sra. Eloisa dio al dinero que le fue transferido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º Tres de Lliria en el referido procedimiento de ejecución.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'ABSUELVO a Dña. Eloisa del delito de apropiación indebida el artículo 253 del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Gabino se interpuso en fecha treinta y uno de enero de dos mil diecinueve recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, la Magistrada de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso, presentando el Ministerio Fiscal en fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve escrito adhiriéndose a dicho recurso, y en fecha once de febrero de dos mil dieciocho se presentó escrito de oposición a dicho recurso por la Procuradora Sra. Montalt del Toro, en nombre y representación de Dña. Eloisa . Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el día cinco de marzo de dos mil diecinueve, produciéndose la deliberación el día quince de marzo de dos mil diecinueve, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega la existencia de error en la apreciación de las pruebas, señalando que conforme a las mismas que procede a valorar, se demuestra la existencia de apropiación del dinero recibido determinante del ilícito penal del que era acusado el recurrente. El Letrado del acusado impugnan el recurso señalando que no quedó acreditado en el juicio que el dinero entregado por el recurrente y recibido por la acusada debiera de ser utilizado para una finalidad concreta, ni en depósito, comisión o custodia, no existiendo tampoco perjuicio para el denunciante.



SEGUNDO.- La lectura del recurso se funda todo él en considerar que se ha producido un error en la valoración de las pruebas, y que de ser tenidas en cuenta en la forma que señala, conllevarían la condena de la acusada.

En consecuencia reproduce en segunda instancia las mismas alegaciones que ya hiciera en el acto del juicio, y que fueron descartadas por la sentencia en atención a la siguiente argumentación: 'Es indispensable para que pueda considerarse concurrente el delito de apropiación indebida del que se acusa a la Sra. Eloisa que ésta hubiera recibido el dinero embargado al Sr. Gabino en depósito, comisión, custodia o que le hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro título que produjera la obligación de entregarlo o devolverlo, lo cual no es el caso... el Juzgado tramitó la ejecución como si de una deuda dineraria se tratase, a la vista de las resoluciones dictadas en aquel procedimiento, por lo que una vez embargadas las nóminas del Sr. Gabino y obtenidos ingresos en la cuenta de consignaciones, transfirió a la Sra. Eloisa las cantidades así obtenidas en la cuenta bancaria designada por ésta a requerimiento del Juzgado y, por lo que parece, en pago a la misma, pero sin advertirle de que tuviera obligación alguna de utilizar a su vez tales sumas para abonar la parte del préstamo hipotecario que adeudaba el ejecutado Sr. Gabino al banco, no constando en el testimonio del procedimiento de ejecución ninguna resolución judicial que estableciera la obligación de la Sra. Eloisa de ingresar a su vez las cantidades percibidas de la ejecución para pagar las deudas del Sr. Gabino respcto de la hipoteca.' Pues bien, la doctrina jurisprudencia a este respecto es uniforme y pacífica y señala que, salvo error relevante y patente en la valoración de la prueba, indicado expresamente en el recurso, no procede corregir dicha valoración realizada por el juzgador de instancia tras presenciar con la debida inmediación las pruebas practicadas. Así, la Sentencia número 426/2016, de fecha 30 de junio del pasado año 2016, de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia , señala que 'como ya es sabido, la valoración de la prueba practicada en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce de la apelación no está destinado a suplantar la valoración realizada por el Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Pues bien la argumentación de la recurrente no respeta esos márgenes, sino que, por el contrario, quiere suplantar la valoración del Juzgador por otra a la que nos invita a adherirnos... La motivación de la Sentencia recurrida, por mucho que no satisfaga a la recurrente, es bastante y razonada, se basa en la prueba practicada en la vista oral y, a través de ella, se da respuesta a las cuestiones suscitadas en el plenario por la acusación y las defensas '.

Por tanto, aun cuando legítimamente las partes, e incluso el Tribunal de apelación, pueda discrepar de la valoración prima facie que se efectuó de las pruebas por la juzgadora de instancia, debe respetar su contenido salvo que haya incurrido en error manifiesto o que el resultado de las pruebas declarado no conduzca conforme las reglas de la lógica a la consecuencia absolutoria o condenatoria que haya emitido.

Siendo asimismo de destacar que la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el nuevo párrafo tercero del apartado segundo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la Sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' . Y el nuevo artículo 792.2, primer párrafo, de esta Ley establece que: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la Sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.' Explicando también la sentencia del Tribunal Supremo número 892/2016, de 25 de noviembre , que: ''La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de Sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero , o la más reciente 191/2014, de 17 de noviembre ). El eje argumentativo discurre por las exigencias derivadas de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Toda condena, si quiere guardar absoluta fidelidad a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta; y practicada en una audiencia pública en que se dé al acusado oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación (u otro tipo de recurso devolutivo) se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que dependa la condena ex novo del acusado, no puede prescindirse de la celebración de una vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los tres principios apuntados exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, para su propia valoración y ponderación. Solo así quedan investidos de capacidad para corregir el juicio histórico efectuado por el órgano de instancia. No cabe una modificación de los hechos probados que conduzca a una condena que revierte la absolución o agrava la recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. Ese axioma queda reforzado por el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.... Una serie de pronunciamientos de los últimos años del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referidos precisamente a España hacen descarrilar la perdurabilidad de una interpretación amplia del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de mantener su capacidad de operar contra reo en materia penal.... Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' .

Así, y descendiendo al caso que nos ocupa, en primer lugar no existe contradicción interna en la sentencia; en segundo lugar, no se manifiesta en el recurso infracción alguna de derechos fundamentales en el desarrollo del plenario; y en tercer lugar, tampoco se enuncia el error patente en que puede haber incurrido la juzgadora en dicha valoración de la prueba.

Ahora bien, respetando el tenor literal de los hechos probados, no se podría sostener que la valoración efectuada por la juzgadora de la prueba conduzca conforme las reglas lógicas del razonamiento a la conclusión absolutoria a la que llega. Y ello por cuanto nos encontramos, no ante un delito de desobediencia a la autoridad judicial, sino ante un delito de apropiación indebida. Por ello, no son aplicables al mismo los requisitos relativos a la existencia de previo requerimiento del mandato judicial para el cumplimiento del elemento subjetivo del injusto relativo al conocimiento de los pormenores de dicha orden judicial y de las consecuencias de su incumplimiento voluntario, sino ante una acción apropiatoria. Ha quedado probado en la sentencia de instancia, de hecho no era negado, que la acusada presentó una demanda de ejecución para que su exmarido fuera condenado a pagar la mitad de los gastos de la hipoteca, y ha quedado acreditado que la cuantía, parte de la misma, cuyo título de ejecución era una sentencia que establecía dicha obligación de abono, le fue ingresada a la recurrente. No vamos a entrar en los pormenores de dicho error judicial, que en modo alguno fue producido por conducta constitutiva de estafa procesal, ya que aun cuando la petición de la acusada debió de ser inadmitida, o más bien reconducida a sus justos términos, realizando un pronunciamiento meramente declarativo, su petición no buscaba crear error en el juzgador, pero las reglas de la lógica llevan al razonamiento de que, si como es hecho probado, se solicita que el acusado cumpla su parte de obligación de satisfacer el préstamo hipotecario, si en ejecución de dicho cumplimiento se recibe dicha cantidad, la obligación que tiene la parte ejecutante a quien se le ha otorgado dicho dinero es destinarlo a la finalidad que amparaba la procedencia de dicho título, esto es, abonar la hipoteca que gravaba la vivienda conyugal, hecho para el cual ni se necesita que se le requiera a tal efecto, ni se puede dudar que las reglas de la lógica así lo imponen.

Por ello, la conclusión a la que la sentencia de instancia llega no solo no aplica conforme la legislación el precepto legal, puesto que consta la apropiación de dicha cantidad, sino también no cumple con dichas reglas de la lógica, y, respetando así el tenor literal de los hechos probados, podría proceder dictar una sentencia de naturaleza condenatoria sin infringir las disposiciones previstas en los artículos 790 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no existir error en la valoración de la prueba sino en el razonamiento que conforme el resultado de las mismas procede alcanzar en aplicación de las reglas de la lógica y del precepto legal por el que se interesa un pronunciamiento condenatorio.



TERCERO.- Sin embargo, no se va a llegar a esta conclusión. Y es que, junto con este erróneo razonamiento de las consecuencias jurídico-penales de las pruebas debidamente valoradas, se incluye, siquiera de forma somera, otro motivo, al final del último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia, por el cual se justifica la conclusión absolutoria. Dicho motivo se expone así: 'Igualmente, y no constando la finalidad concreta a la que la Sra. Eloisa destinó el dinero que se obtuvo con la ejecución civil, y habiendo manifestado la misma que, en definitiva, lo empleó para pagar las reformas que realizó en la vivienda común a denunciante y denunciada, concurren además dudas en cuanto a que con la actuación de la Sra. Eloisa se haya producido un perjuicio para el denunciante, por lo que, y en definitiva, procede dictar una sentencia absolutoria para la acusada, por no reunir su actuación los requisitos necesarios para entender cometido el delito de apropiación indebida del que se le acusaba.' El delito de apropiación indebida, conforme sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintisiete de enero de dos mil nueve , requiere del perjuicio patrimonial para un tercero. Señala dicha sentencia que 'en efecto, como ha puesto de relieve en muchas ocasiones la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -Sentencias, entre otras, de 31 de mayo de 1993 , 15 de noviembre de 1994 , uno de julio de 1997 , once de febrero de 1998 y diecisiete de octubre de 1998 - en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ''distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el artículo 252 del Código Penal , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase Sentencia del Tribunal Supremo de siete de diciembre de dos mil uno ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones ''se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el artículo 252 del Código Penal - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del articulo 252 del Código Penal .' Siendo que la acción presuntamente constitutiva del ilícito penal es la de distraer el dinero recibido vía judicial para el pago de la hipoteca a otro destino, se precisa que dicha distracción haya perjudicado al tercero, lo que en la presente sentencia se descarta conforme el extracto que se ha transcrito. Y, conforme la doctrina expuesta en el anterior fundamento jurídico, ello se ha producido tras la oportuna valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Constituiría así un caso de error en la valoración de la prueba la impugnación de este argumento judicial, pero ni en el recurso se señala en qué ha consistido dicho error, ya que únicamente se afirma al final de la alegación segunda que 'no se ha acreditado que ese dinero lo destinara a realizar obras en la vivienda común con el denunciante y a gastos de su hija, ni se ha acreditado un destino ni el otro' 'aun reconociendo que ese destino dado al dinero según la denunciada no ha sido justificado, parece dar a su afirmación el suficiente valor probatorio', 'dicho perjuicio se ha producido para el denunciante de forma inequívoca y entendemos que fuera de toda duda por cuanto el mismo se ha visto privado de un dinero destinado al pago de una deuda y, como consecuencia de la actividad, a juicio de esta parte, delictiva de la denunciada, se ha quedado con la deuda y sin el dinero', 'esta conducta ha causado en mi representado un grave perjuicio, indiscutible, ya que ha perdido ese dinero y sigue manteniendo la deuda con el banco.' Solo por ello, tratándose de un error en la valoración probatoria, no solicitada la nulidad de la sentencia o incluso del juicio, y como se ha señalado, procedería desestimar el recurso interpuesto. Pero además este tribunal, analizando la prueba y la valoración contenida de la misma y anteriormente descrita, no aprecia tampoco que se haya incurrido en error flagrante, puesto que, como dice el recurrente, se fundamenta en la declaración judicial prestada con inmediación por la acusada. Este tribunal puede discrepar del valor que se le otorga a la misma, y su significación exculpatoria sin apoyo de otros indicios, y también lamentar lo escueto de su fundamentación, que sin embargo no ha impedido que el recurrente conozca los motivos por los que se ha llegado a dicha conclusión y combatirlos. Pero dicha discrepancia, en su caso, no significaría ni constituiría dicho supuesto de error flagrante, habiendo ejercido la juzgadora de instancia su función valorativa conforme la práctica de la prueba realizada con inmediación y que debe respetarse.

En definitiva, por los motivos señalados, y siendo que, tras el error en el razonamiento en cuanto a la acción de distracción del dinero recibido, que se estima que acaece en este caso, en la sentencia recurrida también se explican los motivos por los que se llega a la conclusión absolutoria al no existir perjuicio para el denunciante, y no se evidencia manifiesto o patente error, no interesada la anulación de la sentencia o del acto del juicio, procede desestimar dicho recurso.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navarro Tomás, en nombre y representación de D. Gabino , al que se adhirió el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.