Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 11/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 168 / 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería.

Diligencias Previas nº 1796/2019

Procedimiento Abreviado nº 12/2020

Rollo de Sala nº 11/2020

En la ciudad de Almería, a 10 de Julio de dos mil veinte.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguida por delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal, delito leve de defraudación de fluido eléctrico y delito de tenencia ilícita de armas.

Son acusados:

Valeriano, provisto de DNI NUM000, nacido en Almería el día NUM001 de 1979, hijo de Jose Carlos y Edurne, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de noviembre de 2019, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado D. Carlos Ferre Martínez.

Carlos Alberto, provisto de DNI NUM002, nacido en Almería el día NUM003 de 1978, hijo de Abelardo y Amalia, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de noviembre de 2019, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por el Procurador D. José María Saldaña Fernández y defendido por el Letrado D. José Antonio Bonachera Millán.

Amadeo, provisto de DNI NUM004, nacido en Almería el día NUM005 de 1984, hijo de Arturo y Milagros, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de ella por un período de tres días, representado por el Procurador D. José María Saldaña Fernández y defendido por el Letrado D. Alejandro Pulido Martín.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Nacional de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus correspondientes escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 6 de Julio de 2020 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública del art 368, párrafo 1o incisos último y penúltimo C.P.(sustancia que causa grave daño a la salud y sustancia que no causa grave daño a la salud).

B) Un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter, 1 ,b) C.P.

C) Un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art 255.1.1° C.P.

D) Un delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1.1°, apartado 2, 1° C.P.

De los delitos A), B) y del delito leve C), son AUTORES los acusados; del delito D), responde como autor el acusado Carlos Alberto ( art 28 C.P.)

En el acusado Valeriano, en el delito A), concurre la agravante de reincidencia del art 22 n° 8 C.P.

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

Al acusado Carlos Alberto:

-Por el delito A), la pena de 3 años y 6 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 30.000 euros con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago;

-Por el delito B), la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

-Por el delito leve C), la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art 53 C.P., caso de impago.

-Por el delito D), la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Costas.

Al acusado Valeriano:

-Por el delito A), la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 30.000 euros con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago.

-Por el delito B), la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

-Por el delito leve C), la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art 53 C.P., caso de impago. Costas.

Al acusado Amadeo:

-Por el delito A), la pena de 3 años y 6 meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 30.000 euros, con 2 meses de privación de libertad, caso de impago.

-Por el delito B) la pena de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

-Por el delito leve C), la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art 53 C.P., caso de impago. Costas.

Comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido, de las tres balanzas de precisión, éstas y el dinero con destino al Fondo de Bienes Decomisados; comiso de armas y de los cartuchos. Una vez que sea firme la sentencia, se interesa la destrucción de la sustancia estupefaciente.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Endesa en 14.457,15 euros por la energía eléctrica defraudada, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Por la defensa del acusado Valeriano se calificaron los hechos como constitutivos de:

A) delito contra la salud pública art 368.2 C.P. solicitando pena de 2 años y 6 meses de prisión y 15.000 euros multa, arresto en caso de impago de 15 días.

C) delito leve de defraudación del art 2551. 1º C.P. pena de 4 meses de multa a razón de 3 euros/día

Solicito la absolución por el delito de grupo criminal del art 570 ter 1b) C.P.

Subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante analógica de confesión del art 21. 7 C.P. en relación con el 21.4.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Endesa en 14.457,15 euros por la energía eléctrica defraudada, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

-Por la defensa de Carlos Alberto se calificaron los hechos como:

A) delito contra la salud pública art 368.2 C.P. solicitando pena de 1 año y 6 meses de prisión y 15.000 euros multa, arresto en caso de impago de 15 días.

B) Delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1 apartado 2 en relación con el art 565 solicitando pena de 1 año y 6 meses de prisión

C) Delito leve de defraudación del art 2551. 1º C.P. pena de 4 meses de multa a razón de 3 euros/día.

Solicitó la absolución por el delito de grupo criminal del art 570 ter 1b) C.P.

Subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante analógica de confesión del art 21.7 C.P. en relación con el 21.4.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Endesa en 14.457,15 euros por la energía eléctrica defraudada, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

-Por la defensa de Amadeo se calificaron los hechos como constitutivos de:

A) delito contra la salud pública art 368.2 C.P. solicitando pena de 2 años y 6 meses de prisión y 15.000 euros multa, arresto en caso de impago de 15 días.

C) delito leve de defraudación del art 2551. 1º C.P. pena de 4 meses de multa a razón de 3 euros/día.

Solicito la absolución por el delito de grupo criminal del art 570 ter 1b) C.P.

Subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante analógica de confesión del art 21. 7 C.P. en relación con el 21.4

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Endesa en 14.457,15 euros por la energía eléctrica defraudada, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Probado y así se declara que:

Desde finales del mes de julio y mediados del mes de noviembre de 2019, los acusados, Carlos Alberto, mayor de edad, condenado por sentencia firme de 2-12-14 por un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, teniendo otorgado el beneficio de suspensión de la pena el 16-1-15, por tres años, obteniendo la remisión definitiva el 17-7-18; Valeriano, mayor de edad, condenado por sentencia firme de 13-4-2009, por delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión, cumplida el 4-11-15, y por sentencia firme de 15-1-10, por delito contra la salud pública,a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, cumplida el 4-11-15, y Amadeo,mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, se vienen dedicando de común acuerdo a la venta de cocaína, hachís y marihuana en el domicilio de la C/ DIRECCION000, NUM006, propiedad de Amalia abuela del acusado Carlos Alberto y al cultivo de plantaciones de marihuana en los domicilios de la C/ DIRECCION000, NUM007, propiedad de acusado Carlos Alberto y de la c/ DIRECCION001, NUM008, propiedad de la Junta de Andalucía y ocupada por el acusado Valeriano, todos ellos en Almería.

En virtud de auto de 12-11-19, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Almería, en las DP 1565/19, se autorizó la entrada y registro en las viviendas indicadas, lo que se practicó al día siguiente, interviniéndose por agentes de la Policía Nacional:

1.- En la C / DIRECCION000, NUM007: 247 plantas de marihuana que, analizadas, resultaron ser cannabis, con un peso neto de 2372,29 gramos y un THC de 19,7% ,

transformadores, extractores, filtros focos y ventiladores utilizados para la plantación, efectos todos destruidos.

2.- En la C/ DIRECCION001, NUM008: 72 plantas de marihuana que, analizadas, resultaron ser cannabis, con un peso neto de 452,45 gramos y una riqueza de THC de 6,2 %, focos, transformadores, extractores, utilizados para la plantación, efectos todos destruidos.

El valor total y aproximado en el mercado ilícito de la marihuana intervenida en los dos domicilios anteriores es de 14.349.68 euros.

3.- En la C/ DIRECCION000, NUM006: 1 trozo de una sustancia que, analizadas resultó ser hachís, con un peso neto de 21,7 gramos, una riqueza en THC de 25,88 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 126,95 euros; un envoltorio conteniendo una sustancia que, después de analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 2,8 gramos, una pureza de 38,48 y un valor aproximado de 304,93 euros en el mercado ilícito; un envoltorio que contenía una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,7 gramos, una riqueza del 40,83 % y un valor aproximado en el mercado ilícito de 196,44 euros.

Igualmente en los registros se intervinieron tres balanzas de precisión y un total de 1993,9 euros, dinero procedente de la actividad ilícita. En el domicilio de la C/ DIRECCION000 NUM007, que es propiedad del acusado Carlos Alberto, se intervino una pistola marca 'llama' del calibre 9 mm. Parabellum, con el número de serie borrado y en perfecto estado de funcionamiento; dos cachas con la inscripción 'llama'; 50 cartuchos de 9 mm que pueden ser disparados por este arma, y 112 cartuchos de escopeta del calibre 12, todos en buen estado de conservación. El arma y los cartuchos estaban únicamente a disposición del acusado Carlos Alberto, el cual carecía de la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia.

Los acusados, para el cultivo de plantas de marihuana y su posterior venta, realizaron enganches ilegales a la red general en las tres viviendas, obteniendo de esta manera fraudulenta energía eléctrica por valor de 11.269,87 euros en la vivienda de la C/ DIRECCION000, NUM007; de 1.646,65 euros en la C/ DIRECCION000 NUM006 y de 1.540,63 euros, en la vivienda de la C/ DIRECCION001, NUM009.

No consta que los acusados hubieren creado un entramado estable relativamente en el tiempo, repartiéndose tareas, para cometer delito de trafico de drogas.

En el acto del Juicio los tres acusados procedieron a reconocer los hechos, ante el Tribunal, de los que se les acusaba, renunciando sus defensas a la practica de las innumerables pruebas que habían sido admitidas, colaborando asimismo al esclarecimiento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados, tras la prueba practicada valorada conforme al art 741 LECr en concreto las declaraciones de los acusados que reconocieron dedicarse a la venta de sustancias toxicas como a la testifical de los agentes que depusieron en el acto del juicio PN NUM010 y PN NUM011 y periciales obrantes, son constitutivos de un delito del art 368 C.P. al tratarse de una posesión de drogas , como lo es la cocaína, incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61. y la marihuana que no causa grave daño, preordenada al tráfico

El delito de narcotráfico exige, para su punción, dos requisitos: a) la existencia de un 'corpus' ilícito consistente en que se trate de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica y b) la intención de difundir dicha droga, entre terceros.

Se solicita por las defensas la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 C.P.

La STS 724/2014, de 13 de noviembre , nos resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368. 2 C.P. no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.( SSTS de 23 de enero de 2015 y 18 de febrero de 2015 ).

La conducta de los implicados no resulta incardinable en este subtipo atenuado habida cuenta de que si bien es escasa la cantidad de cocaína encontrada 4,5 gramos y una pureza cercana al 40%, no es menos cierto que según las manifestaciones de los policías que acudieron al acto del Juicio, la venta no era aislada sino continuada desde varios meses atrás según vigilancias efectuadas. Ademas, tanto los útiles encontrados en los registros, balanzas, dinero las plantas cultivadas de marihuana encontradas no pueden considerarse como 'el último escalón del tráfico', sino por el contrario, el origen. Los agentes que depusieron en el plenario narraron como la vivienda de la calle DIRECCION000 NUM006 no era domicilio sino punto de venta.

PN. NUM012. Intervino en vigilancias de registros de droga, vigilancias en el punto de venta calle DIRECCION000. Alguno se le intervino cocaína. DIRECCION000 NUM006 era el domicilio punto de venta. Vio a gente entrar y salir, tenían dos vendedores, los Amadeo Valeriano, alternaban los días. No había enseres era solo para venta ... ...En el nº NUM006 no era morada, tenia cancela con rejas, encontró a Valeriano y cocaína y hachís, balanza de precisión y dinero. El domicilio de la calle DIRECCION001 encontraron plantación de marihuana.

PN NUM010.- Intervino en el registro DIRECCION000 NUM006, medidas de seguridad, reja exterior e interior. En DIRECCION000 NUM007 aprecio una plantación y pistola con munición

Tampoco la actividad de los acusados consiste en una participación de muy escasa entidad, sino, a tenor de las actas levantadas al interceptar a consumidores, en una actividad de tráfico más amplia realizada por ellos mismos y no por terceros, que incluía cultivo de la marihuana y venta de droga. No olvidemos que les fueron incautados ademas de la cocaína, 2.800 gramos de hachís.

Las circunstancias personales de los culpables, habiendo sido condenados con anterioridad por idéntico delito contra la salud pública, teniendo el acusado Valeriano antecedentes penales y aplicándosele la reincidencia, y careciendo de trabajo ajeno al trafico de droga impiden susbsumirse su conducta en el subtipo atenuado

SEGUNDO.- Se acusa a los investigados de un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter 1 b) C.P. Pues bien, de la prueba practicada no se desprende sino una acción delictiva circunscrita a un lugar, fecha y delito determinado, trafico de estupefacientes, sin que se haya evidenciado una nítida asignación a sus miembros de funciones formalmente definidas ni que exista una estructura desarrollada. Tan solo nos encontramos ante una codelincuencia agrupación puntual o reunión de varios individuos, en este caso eran conocidos y vecinos, para cometer un delito determinado, sin que conste una cierta estabilidad o constitución por tiempo aunque fuere corto, ni que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), ex art. 570 bis 1 último párrafo C.P. . Los Policías que depusieron manifestaron que ambos acusados llamados Amadeo Valeriano se turnaban para la venta en concreto el PN NUM010.-Instructor de la causa manifestó que los que vendían directamente eran los Amadeo Valeriano,y se alternaban. Ni siquiera en el relato de hechos del Ministerio fiscal se vislumbra el reparto de tareas más allá de lo dicho, pues en su modificación sostiene que los tres eran los que 'vendían indistintamente'. No encontramos ningún entramado ni tampoco lo evidencia el Atestado policial entre los acusados por el que podamos integrarlos en grupo criminal.

Su actuación no desborda los límites conceptuales de codelincuencia ni encontramos la concertación como elemento aglutinador de todos ellos, ni un entramado, por lo que consideramos que estamos ante un claro ejemplo de coautoría y en consecuencia absolver a los acusados de este delito.

TERCERO.-Tras reconocimiento de hechos por parte de los acusados y teniendo en cuenta la documental aportada, fotografiás del Atestado, así como informe de Endesa y la testifical de los agentes resulta acreditado el delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art 255.1 1º C.P. del que son autores los tres acusados por su participación directa y voluntaria en los enganches fraudulentos para la plantación de marihuana en la vivienda calle DIRECCION000 NUM007 tal como se recoge en el informe pericial, folios 272 y ss, que alimentaba 45 lamparas halógenas de 600 w cada una, 9 equipos de aire acondicionado de 1.500 w cada uno, 4 extractores de aire de 800 w cada uno y 3 ventiladores de 800 w cada uno.

CUARTO.- Los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1.1º apartado 2,1 C.P. que se imputa por la Acusación Pública, del que es autor Carlos Alberto, sosteniendo su defensa la aplicación así mismo del art 565 C.P. en cuanto se evidencia a su juicio la falta de intención de usar el arma. Nos encontramos según informe de balística no impugnado, folios 246 y ss con una pistola Llama del calibre 9 mm parabellum con numero de serie borrado por lo que se desconoce su procedencia, sin cachas y portando un cargador en su interior , cincuenta cartuchos metálicos 9 mm y 121 cartuchos del calibre 12/70 así como dos cachas blancas. Siguiendo el informe se dice que la pistola se encuentra en mal estado de conservación , no porta cachas y presenta oxidación exterior, véanse fotografiás anexas,. Se dice que no ah sido objeto de manipulaciones que supongan cambios de sus características originales estando CAPACITADA para el disparo de cartuchos metálicos del calibre 9 mm 'Dicha pistola esta clasificada como arma de fuego corta y precisa para su tenencia y uso la correspondiente licencia de armas que el acusado Carlos Alberto no tenia.

No es aplicable el art. 565 del C.P.. Esta norma prevé: 'Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.' No hay motivo alguno que excluya la falta de intención de usar la pistola. Se trata de un arma de fuego potencialmente letal, dotada de nutrida munición, guardada en un estuche que fue arrojado por su propietario a un patio cuando llego la policía y cuya finalidad con alta probabilidad era proteger la actividad ilícita de la venta de droga.

Se pone de manifiesto la inviabilidad de la aplicación del art. 565 C.P. 'en tanto que según reiterada Jurisprudencia, por todas STS 85/2019, de 19 de febrero exige que exista evidencia, no una posibilidad, de que las armas no estaban destinadas a fines ilícitos' y ello no ha sido objeto de prueba por la defensa que lo alega.

Tal atenuación no puede ser apreciada. No existe la menor evidencia de que la pistola no estuviese destinada a fines ilícitos. Precisamente concurren vehementes indicios de lo contrario; elementos en que ha reparado la Sala Segunda en la precitada Sentencia 594/2019: de un lado, la gran cantidad de cartuchos intervenidos (121 semimetálicos y 50 metálicos en buen estado que pueden ser empleados por al pistola analizada) , lo que lleva a la consideración de que la tenencia de tal arma solo podía tener como fin su uso; careciendo de número de serie.

QUINTO.-Por último, y solicitada por las defensas de manera subsidiaria la atenuante analógica a la de haber procedido los culpables, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra ellos, a confesar la infracción a las autoridades,como circunstancia atenuante muy cualificada considera el Tribunal que es apreciable la misma.

Dice al respecto la S.T.S. de 6-4-2017 que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, dice la STS núm. 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre. Por otro lado, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado. Es cierto que dos de los acusados Carlos Alberto y Amadeo en Instrucción acogiéndose a su derecho no declararon mientras que Valeriano, folio 168, admitió su participación en los hechos asumiendo su culpabilidad, en el acto del juicio si bien no contestaron a las preguntas del Ministerio fiscal si lo hicieron a las del Tribunal reconociéndose autores de los delitos de los que el Ministerio Fiscal acusaba, aportando colaboración relevante eximiendo de la ingente prueba acordada. Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Por su parte, esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre, expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del C.P. ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo; 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora

Al considerarse como muy cualificada procede la rebaja de las penas en un grado, de tal manera que a tenor del art 66.1 C.P., y en lo referente al delito contra la salud pública dada la escasa cantidad encontrada de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud en la horquilla de 1 año y 6 meses -3 años de prisión, art 368. 1 párrafo primero C.P. se considera procedente la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, excepto a Valeriano en quien concurre la reincidencia, procediendo una imposición de una pena de 2 años de prisión. En lo referente a la TIA se impone a Carlos Alberto una pena de 1 año, siendo la horquilla según 564 1 1ºy 2 1º C.P. de 2 a 3 años de prisión y en aplicación de la pena en grado inferior 1-2 años prisión. Al respecto de la multa por el delito de defraudación, art 255 C.P., (multa de 3-12 meses) grado inferior 1 mes y 15 días a tres meses, la Sala considera adecuado a la entidad de la defraudacion, la multa de 2 meses a razón de 6 euros/día.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente conforme al art 109 y 116 C.P. condenando a los acusados al pago de forma solidaria a Endesa en 14.457,15 euros por la energía eléctrica defraudada, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, conforme al art 123 C.P. deben ser condenados al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido , de las tres balanzas de precisión, éstas y el dinero con destino al Fondo de Bienes Decomisados; comiso de armas y de los cartuchos.

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa, Carlos Alberto concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión:

-A)Por el delito Contra la salud pública de sustancias que causan grave daño y sustancia que no causa grave daño a la salud) , la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 15.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago.

-B)Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

-C) Por el delito de defraudación de fluido eléctrico a, la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art 53 C.P., caso de impago.

Al acusado Valeriano concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión y la agravante de la reincidencia en el delito contra la salud pública:

-A)Por el delito Contra la salud pública de sustancias que causan grave daño y sustancia que no causa grave daño a la salud, la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 20.000 euros con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago.

-B)Por el delito de defraudación de fluido eléctrico, la pena de pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art 53 C.P., caso de impago.

Al acusado Amadeo: concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión:

-A) Por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño y sustancia que no causa grave daño a la salud) la pena de 1 año y 6 meses de prisión,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 15.000 euros, a razón de cuota de 6 euros/día con 15 días de privación de libertad, caso de impago.

-B) Por el delito de defraudación de fluido eléctrico, la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y aplicación del art 53 C.P., caso de impago;

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Endesa en 14.457,15 euros por la energía eléctrica defraudada, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así mismo debemos acordar el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido , de las tres balanzas de precisión, éstas y el dinero con destino al Fondo de Bienes Decomisados; comiso de armas y de los cartuchos. Una vez que sea firme la sentencia, se interesa la destrucción de la sustancia estupefaciente.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Carlos Alberto, Valeriano y a Amadeo del delito de Grupo criminal del que venían siendo acusados declarando de oficio 1/4 parte de las costas.

Les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.