Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 40/2020 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 40/2020
Procedimiento Abreviado nº 293/2018
Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
D. Ignasi de Ramon Fors
En la ciudad de Barcelona, a 9 de marzo de 2020.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 40/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell en el Procedimiento
Abreviado nº 293/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito continuado de falsedad en
documento oficial en concurso medial con un delito de estafa, siendo parte apelante el acusado Jesús ,
recurso al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y parte apelada el Abogado del Estdo, actuando
como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de octubre de 2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Condeno al acusado, Jesús , como autor penalmente responsable del delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa consumado, sin que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 15 €, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de los términos establecidos en el artículo 53 del código penal y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Dicha suma deberá de hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días hábiles al mes siguiente que se declare la firmeza de esta resolución judicial mediante su ingreso en el número de cuenta de consignación del juzgado.

Debo condenar al acusado a indemnizar en materia de responsabilidad civil derivada del delito cometido al legal representante del servicio público de empleo estatal en la suma de 8.637,23 euros con los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil . Dicha suma deberá de hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días hábiles al mes siguiente que se declare la firmeza de esta resolución judicial mediante su ingreso en el número de cuenta de consignación del juzgado.

Las costas de este proceso se imponen al acusado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Jesús , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la absolución de Jesús . Subsidiariamente interesa que se aplique el art. 307 ter CP y se imponga la pena de seis meses de prisión con petición de suspensión de la pena; y subsidiariamente, en caso de aplicarse el tipo de estafa en concurso medial con falsedad documental, se imponga la mínima de seis meses de prisión (con petición de suspensión de la pena) y una multa de seis meses a razón de cuatro euros.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes.

En este trámite el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso a efectos de subsumir los hechos en el art. 307 ter CP, y que se penen ambos delitos por separado, conforme lo dispuesto en el art. 77 CP.

Y el Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se parte de los Hechos probados de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'ÚNICO.- Se declara probado que las presentes actuaciones traen causa del atestado policial número 2.510/2015 de la Brigada Policial de Extranjería y Fronteras de la Jefatura Superior de Policía de Barcelona en la que se da cuenta de la existencia de la empresa, Obras Constric S.L.U con CIF número B-65299075 y domicilio social en la calle Aragón número 32, piso quinto, puerta primera de Les Franqueses del Vallés, Barcelona.

Esta sociedad, Obras Constric S.L.U fue constituida en dos mil diez, por personas que no han sido localizadas, tramitando desde 18 de junio de 2010 hasta junio el 30 de abril de 2011 los movimientos de alta de 218 trabajadores. Las simulaciones contractuales llevadas acabo por dicha sociedad tuvieron por objeto que los supuestos trabajadores dados de alta obtuvieran la documentación relativa al despido y consiguiente baja de la empresa con el fin de solicitar al Servicio Público de Empleo Estatal y posteriormente percibir la prestación por desempleo, ya sea contributiva, ya asistencial, ya ambas.

Éstas simulaciones contractuales también fueron utilizadas por ciudadanos extranjeros para la atención y renovación de autorizaciones de residencia en España, entre otros trámites administrativos para los cuales la posesión de contrato de trabajo era requisito imprescindible para la solicitud.

El acusado, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1967, Nacional de la india, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, como estaba dado de alta desde la fecha 29 de junio de 2010 hasta el día 07 de julio de 2010 y desde el 11 de agosto de 2010 hasta el 09 de septiembre de 2010, en la empresa Obras Constric S.L.U, con domicilio social en Barcelona con objeto social dedicado a la promoción inmobiliaria de terrenos y edificaciones, construcción, reparación y conservación de toda clase de obras, servicios auxiliares de la construcción y dragados.

El acusado conocedor de que la empresa no había contado nunca con actividad real alguna relacionada con el tráfico comercial, ni habiendo desarrollado ningún tipo de actividad laboral a cargo de esta, tras causar baja en la misma se presentó en la oficina de prestaciones sociales de Ripollet los días 10 de septiembre de 2010 y 11 de febrero de 2011, donde con el fin de acreditar los requisitos legalmente exigidos, aborto un certificado de aquella empresa Obras Constric S.L.U presenta esta solicitud para el cobro de la prestación contributiva por desempleo y la prestación de asistencia por subsidio, recibiendo la cantidad bruta total de 6.837,23 € por los períodos comprendidos entre el 10 de septiembre de 2010 a 9 de enero de 2011 el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 2011 a febrero 30 de enero de 2012 y por los cuales el servicio público de empleo estatal reclama.'

Fundamentos

PRIMERO- El recurso de apelación se apoya en los siguientes motivos: a) Prescripción de los delitos, indicando que los hechos son de 2010 y las diligencias previas se incoaron el 2016.

b) Error en la apreciación de la prueba, alegando al efecto que no niega que la empresa Obras y Constric SLU pudiera ser una empresa ficticia e irregular cuyos fines no fueron lícitos y cuyas contrataciones quizás fueran en un número determinado irregulares, pero ello no puede presuponer que Jesús fuera copartícipe o coadyuvara para cometer ese fraude, añadiendo el recurso que Jesús es víctima de este proceso, que desconocía el carácter fraudulento de la empresa y que ha resultado muy perjudicado por este asunto.

c) Combate la calificación jurídica invocando que los hechos por los que se acusa a Jesús están recogidos en el art. 307 ter CP, precepto que en el momento de los hechos no estaba en vigor pero es más favorable a los intereses de Jesús , estando exento de responsabilidad criminal.

d) La pena impuesta a Jesús es exagerada y excesiva, interesando si se aplica el art. 307 ter CP que se imponga la pena de seis meses de prisión; y si se aplica el tipo de estafa en concurso medial con falsedad documental que se imponga la mínima de seis meses de prisión y una multa de seis meses a razón de cuatro euros.

En relación a la responsabilidad civil invoca que por la vía laboral se le está apremiando, y la responsabilidad civil en vía penal sería una doble condena monetaria. E invoca que es excesivo imponer las costas de este proceso al recurrente.



SEGUNDO.- En este Fundamento se abordará la invocada prescripción del delito.

En primer lugar debemos asentar, conforme se recoge en los Hechos probados de la Sentencia recurrida, que Jesús realizó dos acciones típicas, una en fecha 10 de septiembre de 2010, y otra en fecha 11 de febrero de 2011, lo que apoya la continuidad delictiva apreciada en la instancia respecto el delito de falsedad en documento oficial.

Es aplicable el art. 132.1 CP, que recoge ' Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.' Por tanto, habiendo realizado el último acto típico el 11 de febrero de 2011, ya en vigor la LO 5/2010 (que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010), aunque el primero fuera bajo la regulación anterior, debe estarse al día en que se realizó la última infracción (el 11 de febrero de 2011) , y esta fecha es la que marca que el plazo de prescripción del delito es de cinco años conforme a la LO 5/2010.

Sentado lo anterior, si bien se ha apreciado un concurso medial entre el delito continuado de falsedad documental y el delito de estafa, el plazo prescriptivo (que es el que corresponde al delito más grave) se computa desde la fecha de consumación del delito fin al ser este posterior.

A continuación debemos estar a la fecha de comisión del delito de estafa, ya que es el delito fin, comisión que es equivalente a la consumación del delito, para lo que debe distinguirse entre el momento en que ello suceda y otros posibles actos que no afecten sino al agotamiento de la fase de ejecución del delito pero que sean ajenos a la consumación del mismo.

Sobre esta cuestión debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 364/2018, de 18 de julio, que establece la distinción entre la consumación del delito de estafa y su fase de agotamiento, que, aunque es en el supuesto de otorgamiento de un préstamo con garantía consistente en la constitución de una hipoteca sobre un bien inmueble, es trasladable al supuesto que nos ocupa, y esa Sentencia recoge lo siguiente: ' En cuanto a la consumación, el delito de estafa es un delito de resultado material. Es decir, efectivamente no hay delito, consumado, si no se puede identificar un perjuicio caracterizado por ser económicamente evaluable ( STS núm. 185/2018, 17 de abril ). Pero en autos, como hemos indicado, se ha producido y además con relevante entidad.

La STS núm. 941/2013, de 10 de diciembre , citada por la acusación particular, contempla esta situación en supuesto fáctico de sustrato muy similar a autos, para negar que estemos ante una ejecución imperfecta, sino que se trataba de estafa consumada: La jurisprudencia ha entendido en general que la estafa se consuma cuando se ha producido el desplazamiento patrimonial a causa del acto de disposición con el consiguiente perjuicio. Así, en la STS nº 166/1996 , esta Sala señalaba que 'La estafa no requiere en cualquier caso el agotamiento de la defraudación, pues se consuma desde el momento en que el agente obtiene la posibilidad de disponer de los bienes objeto del delito, disponibilidad cuyo ejercicio entra ya en la fase de agotamiento, lo que significa en conclusión que la perfección delictiva se basa en la posibilidad dicha, no en la efectividad o disponibilidad material'. Y en la STS nº 512/2008 se dice que '...el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión ( SSTS 766/2003 de 27 de mayo , 342/95 de 10 de marzo ), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido'. En este mismo sentido, la STS nº 766/2003 . Dicho de otra forma, el enriquecimiento del autor no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño.

Tal como se desprende del relato fáctico, en el caso, aunque se declara en los hechos probados que 'no consta acreditado que las hipotecas constituidas en las referidas escrituras fueran inscritas en el Registro de la Propiedad; ni cual haya sido el destino de las letras de cambio suscritas por ..., que no han sido reclamadas judicialmente hasta el momento', lo cierto es que tales aspectos deben situarse en el ámbito del agotamiento del delito, pues la perjudicada ya había suscrito las escrituras reconociendo la deuda y garantizándola con una hipoteca y ya se habían emitido unas letras como instrumento para el pago de las cantidades que se decían entregadas en concepto de préstamo y de los intereses pactados. A cambio de la recepción de una cantidad menor que la convenida, la perjudicada reconocía una deuda superior por cantidad entregada e intereses, libraba unas letras y firmaba unas escrituras de constitución de hipoteca. Tanto las letras como las escrituras fueron entregadas a los acusados.

Por lo tanto, desde ese momento, ya había tenido lugar un acto de disposición causante de un desplazamiento patrimonial identificable como un perjuicio evaluable económicamente, en la medida en la que afectaba al valor del patrimonio del que eran titulares las personas en cuya representación actuaba. El acto de disposición tuvo lugar, pues, en el momento en el que la perjudicada, engañada por la maniobra de los acusados, aceptó la firma de las escrituras consignando la recepción de una cantidad de dinero, cuando en realidad solo había recibido la mitad de lo pactado y constituyendo hipoteca sobre la vivienda de sus padres, así como librando varias letras como instrumento para hacer efectiva la devolución de principal e intereses. Las letras y las escrituras fueron entregadas a los acusados, quienes pudieron disponer de ellas, desde ese momento, según su voluntad. Se encontraban ya, pues, con su contenido económico, fuera del ámbito de control de la perjudicada.

Absolutamente consumada la estafa pues (incluso con abstracción de la reversión de las cantidades aparentemente prestadas), una vez que el recurrente obtuvo a su favor la garantía hipotecaria por inexistente préstamo, sobre el inmueble del Sr. Teofilo ; si bien, media una diferencia con el ejemplo jurisprudencial, que radica que en autos, como mediaron adicionales engaños para revertir las cantidades que aparentemente se entregaban como préstamo al patrimonio del recurrente, en el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, aun cuando se declara la nulidad de las hipotecas, no se condena al perjudicado a devolver las cantidades del préstamo, pues la recepción de las mismas a favor del Sr. Teofilo eran mera apariencia; o más propiamente dicho, mero disimulo, donde tras obtener un justificante de la entrega, a continuación, casi siempre con inmediatez, retornaban al recurrente'.

Expuesto lo anterior, la tesis del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal para oponerse a la prescripción es que, como concreta el Abogado del Estado, la estafa se desarrolló en un periodo largo de tiempo ya que mensualmente el acusado fue recibiendo las indebidas prestaciones por desempleo, siendo la última prestación el 30 de enero de 2012 (lo que consta en los Hechos probados), considerando que el 30 de enero de 2012 se consumó el delito y que debe tomarse este momento como el dies a quo del plazo de prescripción de ambos delitos, siendo el dies ad quem el 30 de enero de 2017.

Pues bien, teniendo en cuenta que el delito de estafa se consuma desde el momento en que el sujeto obtiene la posibilidad de disponer del bien objeto del delito, en el presente supuesto, partiendo de los hechos probados de la Sentencia recurrida y tras revisar la causa, considera este Tribunal lo siguiente, siendo que no se han calificado los hechos como delito continuado de estafa: (i) Por una parte, consta en la causa que el 10 de septiembre de 2010 es la fecha de la resolución de aprobación de las prestaciones por desempleo dictada por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal a favor de Jesús (obrante en el folio 353), y con el dictado de esta resolución se lleva a cabo el acto de disposición patrimonial generador de posterior desplazamiento patrimonial, ya que con esa resolución se legitima el inicio en el pago de la citada prestación, que fue el mismo 10 de septiembre de 2010 hasta el 9 de enero de 2011 como consta en esa resolución administrativa y en los Hechos probados. Por tanto, el 10 de septiembre de 2010, fecha de la resolución indicada, es la fecha de consumación del delito; y las prestaciones recibidas con posterioridad, no corresponden al ámbito de la consumación del delito sino a la esfera de su agotamiento, puesto que con esa resolución el Servicio Público de Empleo asumió la obligación de pago en ese periodo temporal, de forma que para suspender o extinguir la prestación reconocida debe tramitarse un procedimiento administrativo que finaliza con otra resolución.

(ii) Por otra parte, consta en la Comunicación de Propuesta de suspensión o extinción de prestaciones por desempleo (obrante en el folio 326) que con fecha 18/2/2011 la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal emitió resolución por la que le reconoció a Jesús el derecho a percibir un subsidio por desempleo, y, como se ha indicado en el apartado anterior, con el dictado de esta resolución se lleva a cabo el acto de disposición patrimonial generador de posterior desplazamiento patrimonial, ya que con esa resolución se legitima el pago de las prestaciones recibidas después hasta el 30 de febrero de 2012. Y, como se ha indicado, las prestaciones recibidas con posterioridad no corresponden al ámbito de la consumación del delito sino a la esfera de su agotamiento.

Partiendo del 18 de febrero de 2011, que es la fecha en que se lleva a cabo el segundo acto de disposición patrimonial por el sujeto pasivo, debe valorarse si ha transcurrido el plazo de prescripción de los delitos, que es de cinco años, a computar desde esa fecha.

Al efecto, el art. 132 CP dispone (apartados 2 y 3): '2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.' 3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.' El procedimiento penal que nos ocupa consta que se inició a raíz de las diligencias 2.510/15 de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, lo que tiene valor de denuncia, extendidas el 1 de julio de 2015, sin que conste la fecha en que se presentaron en el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona; y este Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, que tenía el procedimiento (previas 1609/2015) sobreseído, por auto de 16 de febrero de 2016 acordó la reapertura del procedimiento y continuar el procedimiento contra unos investigados que no son Jesús , y a su vez acordó ese mismo auto la inhibición respecto los hechos seguidos contra otras personas, entre las que no está Jesús .

Y comprobamos que las diligencias previas 86/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallès, se incoaron por auto de 18 de abril de 2016 (folio 97), auto en que se acordó tomar declaración en calidad de investigado a Jesús .

Ante ese escenario, no puede apreciarse que se hubiese suspendido el cómputo del plazo de prescripción con la denuncia formulada ante el órgano judicial en los términos exigidos en el art. 132.2.2ª CP, y ello nos lleva a concluir que transcurrió el plazo de cinco años entre el 18 de febrero de 2011 y la fecha en que se incoó el procedimiento penal que nos ocupa, el 18 de abril de 2016, auto en que se acordó tomar declaración en calidad de investigado a Jesús .

En consecuencia, los delitos por los que ha sido condenado el recurrente Jesús están prescritos.

Ello conlleva, sin necesidad de entrar en los otros motivos del recuso, a absolver a Jesús de los delitos por los que fue condenado en la sentencia recurrida, así como de la responsabilidad civil por la que fue condenado en esa sentencia.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jesús contra la Sentencia dictada el día 7 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, en el Procedimiento arriba indicado, y la REVOCAMOS absolviendo a Jesús del delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa por los que fue condenado en la instancia al haber quedado extinguida la responsabilidad criminal por prescripción de esos delitos, declarando de oficio las costas procesales de la instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.