Sentencia Penal Nº 168/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 172/2021 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO DE TRABAJO MAT

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0197704

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 172/2021

Origen: Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 621/2018

Apelante: D. Pedro Miguel y Dña. Micaela

Procurador: D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ y Procurador Dña. CRISTINA BOTA VINUESA

Letrado: D. JUAN ANTONIO SEVILLANO VINAGRERO y Letrado D.LUIS MIGUEL FERNANDEZ FERNÁNDEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

SENTENCIA Nº 168/2021

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Los Ilmos/as Sres/as:

Doña Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 172/2021 de rollo de esta Sala, correspondientes al procedimiento abreviado 621/2018 del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de esta ciudad seguido por presuntos delito de malos tratos en el ámbito familiar, entre las siguientes partes:

- Como partes apelantes y, simultáneamente, apeladas, DOÑA Micaela y DON Pedro Miguel.

- Como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 22 de octubre de 2.020 por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de esta ciudad, en sus autos de Procedimiento Abreviado 621/2018, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

' Pedro Miguel mayor de edad nacionalidad boliviana, con residencial legal en España y sin antecedentes penales y su esposa con la que se encontraba en aquel momento en trámite de separación Micaela, mayor de edad, nacionalidad española, con domicilio en Madrid y sin antecedentes penales, el día 18 de diciembre de 2017 sobre las 18:30 horas en la CALLE000 de Madrid iniciaron una discusión en cuyo transcurso estando presente la hija menor de Micaela y guiados por el deseo de menoscabar la integridad del otro se acometieron mutuamente. Pedro Miguel propinó un puñetazo/empujón a Micaela causándole eritemas múltiples en región pectoral izquierda que requirieron para su sanidad una sola primera asistencia facultativa y tardaron en curar dos días no impeditivos. Por su parte Micaela agredió a Pedro Miguel con golpes en la cara causándole eritema en pabellón auditivo y lesiones por arañazos en la cara que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa y tardaron en curar tres días no impeditivos'.

Su fallo, una vez aclarado por auto de fecha de 18 de noviembre de 2.020, es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Miguel COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR de un delito de lesiones del art. 153.1CP en el marco de la violencia de género, con concurrencia del atenuante del art. 21.6CP de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE meses y UN día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de DOS años y UN día, así como la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Micaela de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente y a comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de DOS años, en atención al art. 57.2 CP.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Micaela COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR de un delito de lesiones del art. 153.2 CP, con concurrencia del atenuante del art 21.6 CP de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE meses y UN día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de DOS años y UN día, así como la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Pedro Miguel de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente y a comunicarse con el por cualquier medio por el tiempo de DOS años, en atención al art. 57.2 CP.

Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel a que indemnice a Micaela en el importe de 100.-€ , más intereses del art. 576 LEC .

Que debo condenar y condeno a Micaela a que indemnice a Pedro Miguel en el importe de 150 euros, más intereses del art. 576 de la LEC .

Cantidades que se deben considerar compensadas quedando como resultado una cantidad de 50.-€ a favor de Pedro Miguel'.

SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra ella, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Doña Micaela y de Don Pedro Miguel que fueron admitidos a trámite en ambos efectos, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que procedió a su impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por su parte, la representación procesal de Doña Micaela impugnó parcialmente el interpuesto por Don Pedro Miguel, adhiriéndose únicamente a que debió aplicarse el art. 153 4 del Código Penal, con la consecuencia de extender dicha aplicación a la misma en caso de confirmarse la procedencia de su propia condena. La representación procesal de Don Pedro Miguel impugnó en su totalidad el recurso formulado por Doña Micaela.

Se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, señalándose el día 30 de marzo de 2.021 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida, con la variación de no entenderse acreditado que los eritemas múltiples en región pectoral izquierda que fueron diagnosticados a Micaela a las 23:10 horas del día 18 de diciembre de 2.017 en el Centro de apoyo a la Seguridad fueren ocasionados por el puñetazo/empujón que le propinó el condenado.

Fundamentos

PRIMERO- Recurso de Don Pedro Miguel.

I- Procedemos a examinar separadamente los motivos en que el mismo se fundamenta, determinando si los mismos concurren realmente o no, comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La valoración probatoria de la sentencia es la siguiente:

'Analizando en primer lugar el testimonio de los dos acusados se debe llegar a la conclusión de los hechos probados. Ambos acusados aceptan y reconocen una posición y una situación de violencia y de fuerte enfrentamiento entre ellos, pero sin embargo cada acusado dice que ha sido agredido pero niega la agresión a la parte contraria. Micaela manifiesta que solo gesticulaba para defenderse y que no le diese. Pedro Miguel manifiesta que se puso como loca siendo agredido y que le golpeó en la cara. El testigo Florencio relata como Pedro Miguel le da un empujón/puñetazo a Micaela y como Micaela le da bofetadas a Pedro Miguel en la cara. Los testigos Agentes de Policía NUM000 y NUM001 relatan como no se trataba de una broma y que cuando se acercan se dan cuenta de que lo que creía podía ser un juego eran agresiones de Micaela a Pedro Miguel con lesiones. Por su parte la acusada Micaela presenta un cuadro de lesiones que difícilmente se puede justificar por el acusado Pedro Miguel. Micaela presenta golpes varios y diferentes perfectamente compatible con haber sido golpeada como muy bien y de forma muy clara explica el informe forense que no siendo impugnado por ninguna parte se ha considerado suficiente respecto su claro contenido y con los partes de lesiones sobre la realidad de las lesiones, fechas de las lesiones y compatibilidad con las agresiones denunciadas. De igual forma el acusado Pedro Miguel de los partes de lesiones e informe forense no impugnados presenta lesiones plenamente compatibles con las agresiones denunciadas en la cara con arañazos. Los Agentes de la Policía actuantes son testigos directos de la agresión sufrida por Pedro Miguel y son testigos de referencia de la agresión a Micaela sin embargo la misma resulta también de la declaración de la testigo Florencio que aunque pueda tener interés en el asunto al ser la hija de Micaela se considera prueba suficiente junto con el resto de prueba existente, siendo su testimonio claro y espontaneo y relatando tanto las agresiones de su madre Micaela como se su padrastro Pedro Miguel. No es posible saber si primero agredió la mujer al hombre y luego contestó el hombre o si por el contrario fue el hombre el que primero acomete y agrede a la mujer y luego la mujer agrede con violencia no proporcionada al verse agredida. De lo anterior resulta que pese al derecho a no confesarse culpable y la lógica respuesta en el ejercicio del derecho de defensa, los dos acusados reconocen y aceptan un mutuo espacio de violencia y de muy fuerte discusión de la que salen los dos acusados recíprocamente lesionados sin que se pueda plantear escenarios de autolesionarse pues siendo común en ambos la existencia de esa situación de discusión y violencia las lesiones que surgen de tal situación se deben imputar y tener por acreditado que se generan por el otro acusado en tal marco y situación. Lo anterior es compatible y concordante con los partes de lesiones aportados al procedimiento por ambos acusados, y con los informes médico forense no impugnados que en ambos acusados contienen y reflejan lesiones plenamente compatibles y concordantes con la dinámica y la naturaleza de los hechos denunciados. En partes e informes médicos y forenses se señalan unas lesiones compatibles con la versión de ambas partes. Resulta así que cada acusado relata y reconoce una fuerte discusión y pelea, sin embargo cada acusado recordando solo lo que le beneficia niega o silencia lo que le perjudica. El testigo presencial Florencio relata una fuerte situación de violencia y discusión y una agresión mutua entre ellos con puñetazo/empujón de Pedro Miguel y con golpes en la cara de Micaela. Lo anterior supone un acometimiento y agresión mutua y recíproca. Así encontramos dos acusados que relatan haber sido agredidos, encontramos partes de lesiones e informes forenses para los dos acusados que son plenamente concordantes en ambos casos con las lesiones que dicen haber sufrido.

Supone todo ello que resulta un acometimiento, forcejeo o situación de agresión recíproca y compartida. Lo anterior nos lleva a considerar la existencia de una pelea con agresiones recíprocas entre ambos. Esta agresión mutua y recíproca nos aleja de la figura de legítima defensa no pudiendo distinguirse entre agresor y agredido, al ser ambos a la vez agresores y agredidos'.

Frente a esta valoración, este motivo de impugnación se basa de forma principal en que la sentencia recurrida no valora en forma alguna el informe médico de Doña Micaela obrante al f. 165 de las actuaciones, el más próximo temporalmente a los hechos, informe que pondría en cuestión las lesiones que se declaran probadas puesto que en él se indica que la misma no presentaba ninguna alteración cutánea. Además se argumenta que los agentes que testificaron indicaron la actitud pasiva que mantuvo el acusado, destacándose igualmente que Doña Micaela cambió a lo largo del procedimiento su descripción de los hechos, lo mismo que habría ocurrido con la hija.

Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

El parte del f. 165 de las actuaciones es un parte de lesiones emitido por una de las facultativas del Centro de Salud DIRECCION000 a donde fueron trasladados ambos implicados tras ser detenidos. Este informe llega al Juzgado Instructor, por vía de la oficina de reparto, el día 29 de diciembre de 2.017, una vez ya se había emitido el informe forense del f. 50, por lo que el autor de este último no pudo valorarlo, y tampoco se sometió a su consideración con posterioridad. En el mismo se hace constar que la Sra. Micaela es asistida a las 19:56 horas del día 18 de diciembre de 2.017, que la misma refiere que el mismo día de su asistencia, estando en una cafetería hablando con su pareja, han discutido, él la ha empujado agarrándola por el jersey y ella se ha defendido dándole bofetadas. Indicándose en el apartado de exploración. 'No alteraciones cutáneas, no heridas ni hematomas'. Luego es nuevamente explorada a las 23:10 horas de ese mismo día, pero en este caso en el Centro de Apoyo a la Seguridad, y es en este momento cuando se le aprecian los eritemas múltiples en región pectoral izquierda a que se refiere el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida. De ser ambos partes correctos está claro que las lesiones que se consideran causadas por el condenado se habrían producido entre las 19:56 horas y las 23:10 horas, lo que hace imposible que fueran originadas por el mismo, pues ambos implicados quedan detenidos alrededor de las 18:30 horas. Sobre las evidentes dudas que origina esta contradicción entre ambos informes de asistencia no se ofrecen explicaciones razonables en la sentencia recurrida; en realidad, no se ofrecen de ningún tipo. Tampoco las contienen los escritos de impugnación del Ministerio Fiscal o de la Sra. Micaela, que se remiten a la corrección valorativa de la sentencia de instancia pese a no contener valoración alguna en este punto.

Todo esto hace que debe quedar en todo caso eliminada del apartado de hechos probados la causación de esas lesiones por parte del condenado; más si se tiene en cuenta la extrañeza de que un único puñetazo y, con más motivo un único empujón, puedan producir múltiples eritemas. Y la falta de acreditación de esas lesiones por parte del condenado conlleva, lógicamente, que no pueda ser condenado a indemnizarlas.

No determina no obstante, la atipicidad de su conducta, que seguirá siendo punible por la vía del art. 153 1 y 3 del CP si puede entenderse acreditado que se propinó a la Sra. Micaela por el condenado el puñetazo/empujón que se declara probado, pues el precepto castiga la mera acción de golpeo, sin que la descripción típica exija que la acción del sujeto llegue a causar una lesión a la mujer.

Y la acreditación de esa acción de golpeo debiera ser ya con exclusivo sustento en las declaraciones de los presentes.

Y a la hora de valorar estas declaraciones lo primero que debe tenerse presente es que no estamos ante un supuesto en que la presunta victima declare como testigo, sino que lo hace como acusada y, por tanto, con derecho a no decir verdad. Tanto el Tribunal Constitucional, como la Sala II del Tribunal Supremo, han llamado la atención acerca de la especial precaución que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coacusado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio y 190/2003, de 27 de octubre).

La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18 de mayo expresamente recogía: 'Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo , este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9 , 72/2001, de 26.3 , 147/2004, de 13.9 , 10/2007, de 15.1 , 91/2008, de 21.7 )'.

Del mismo modo, nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre, 558/2013, de 1 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre, entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única - podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso y

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En esta situación toda la carga probatoria queda residenciada en la testifical de Florencio a la que la sentencia recurrida otorga credibilidad por no manifestar inclinación hacia ninguna de las partes implicadas y narrar agresiones por parte de ambos. Lo que nos conduce al visionado de la grabación del acto del Plenario donde se comprueba que la citada testigo narra la misma acción de golpeo hacia su madre que ésta (indicando que la empujó con un puñetazo), pero en cambio difiere de ella pues testificó que su madre pegaba al acusado y no solo que lo agarró del pecho como esta había sostenido en su interrogatorio en Juicio. Por tanto, la valoración de la sentencia en este punto es más que lógica y debe respetarse.

II. El siguiente motivo del recurso es el de infracción de normas del ordenamiento jurídico por no haberse expresado en el fallo que concurría la atenuante de dilaciones indebidas, motivo que queda sin objeto al haberse dictado por parte del Juzgado 'a quo' auto de aclaración de fecha de 18 de noviembre de 2.020 que expresamente la recoge.

III. También se alega la existencia de infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 153 4 y no aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, alegaciones estas últimas que conviene analizar conjuntamente con el siguiente motivo, el relativo a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por inexistencia de determinación y motivación de la pena impuesta.

Comenzando por el defecto de motivación debe indicarse que la sentencia se fundamenta en la gravedad y entidad de los hechos y el desvalor producido, señalándose que se considera que ambas conductas se encuentran en el mismo grado de peligrosidad, entidad y desvalor. Por tanto, lo cierto es que alguna motivación existe. Además debe recordarse que el efecto del defecto de motivación es la reposición de actuaciones a los efectos de que ese defecto se subsane, pretensión que no contiene el recurso y sin la cual no es posible acordar la nulidad a dichos efectos ( art. 240 LOPJ).

Ello obliga a esta Sala a razonar al respecto.

Comenzando por la falta de aplicación del art. 153 4, motivo de impugnación al que se ha adherido la condenada, debe decirse que este precepto, con el fin de ajustar la pena a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad el artículo 153.4 del CP permite al Juez, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en el hecho, rebajar la pena en un grado.

Las circunstancias personales que se suelen tener en cuenta son los antecedentes penales previos. En este caso ambos condenados carecer de antecedentes penales previos de todo tipo, por lo que se trata de un primer presupuesto para la aplicación, aunque el mismo no sea por si solo suficiente (en este sentido Sentencia 525/2018 de la Sección 27 de la AP de Madrid de 20 de julio).

En cuanto a las concurrentes en el hecho, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales reservan la aplicación de este tipo privilegiado para aquellos casos de mayor levedad, como cuando no se llega a causar lesión alguna, son de muy poca entidad o en los casos de las agresiones recíprocas. Todos estos supuestos se dan en este caso. Se trata de una agresión reciproca, no se ha acreditado que el condenado haya provocado lesión alguna, y las ocasionadas por la condenada son de muy escasa entidad.

Así las cosas el único motivo real para la no aplicación del apartado 4 sería que los hechos se llevan a cabo a presencia de una menor de edad, pero debe tenerse presente que ello ya se toma en cuenta para hacer aplicación del apartado 3 del art. 153 y que el apartado 4 extiende su posible aplicación a los 'apartados anteriores', incluido por tanto el 3.

Por todo ello se considera que las abstractas consideraciones de la sentencia de instancia no son exactas y precisas y que debió aplicarse el citado apartado 4 a ambos condenados, por lo que el motivo debe estimarse.

Otro tanto ocurre con la pena de trabajos. Dadas las circunstancias personales y objetivas concretas que han sido expresadas, las consideraciones de la sentencia no pueden prevalecer para excluir este tipo de pena. Tampoco se convierte en obstáculo a su concesión en esta segunda instancia el hecho de que el Juzgador de la primera no procediera a obtener el consentimiento de los condenados a esa pena. En este punto hay que tener en cuenta el contenido de la STS 4/2020 de 8 de enero de 2.020 que indica:

'El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 )'.

La necesidad de la imposición de una pena de alejamiento (obligatoria) y de comunicación (facultativa) con una duración de un año está objetivada por el hecho de que los implicados no fueron capaces de mantener una conversación con normalidad y esta acabó en actitud violenta entre ambos. Se necesita por ello 'obligarles' a un periodo de calma que facilite su reflexión y que logre que este tipo de incidentes puedan producirse en el futuro. Periodo que, por esta razón, debe ser el mismo para los dos y que debe fijarse en un año más de la pena de prisión que se fija como subsidiaria a la falta de consentimiento a la realización de los trabajos.

En cuanto a la duración del resto de las penas no se ve razón alguna para que las del condenado sean elevadas sobre el mínimo legal, más teniendo en cuenta que debe darse peso efectivo a la atenuante apreciada, pero no debe olvidarse que la rebaja en grado debe operar sobre la mitad superior de las penas del art. 153 1, al resultar de aplicación el apartado 3º por haberse cometido los hechos a presencia de una menor.

SEGUNDO-Recurso de Doña Micaela.

I- Como en el caso anterior, procedemos a examinar separadamente los motivos en que el mismo se fundamenta, comenzando también en este caso por el alegado error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Al examinar este recurso nos encontramos con que se fundamenta en respuestas fragmentadas de los testigos en las que no se dejan de admitir extremos como que el agente NUM000 vio golpes con la mano abierta o que Florencio respondió que su madre dio un puñetazo. En cualquier caso del visionado de la grabación resulta que todos los testigos, y particularmente los agentes actuantes, son claros sobre la existencia de la agresión por parte de la recurrente.

Y, a diferencia de lo que ocurre con ella, en el caso del Sr. Pedro Miguel el mismo si que evidencia las lesiones que son informadas por el médico forense desde el mismo momento de su primer asistencia facultativa.

Por otro lado, no es correcto argumentar que no concurre el elemento subjetivo del delito porque la recurrente tenía la intención de defenderse. El elemento subjetivo concurre por el simple hecho de que los golpes propinados fueron queridos e intencionados. Si esos golpes intencionados se dieron en una situación de justa defensa, lo que ello determinará, en puridad, es la concurrencia de una causa de justificación, la legitima defensa, cuestión que se analizará en apartado diferente, ante su expresa invocación en otro de los motivos del recurso.

II. Se invoca también indebida aplicación del art. 153 2 del Código Penal y de la doctrina y la Jurisprudencia que lo interpreta, volviendo a invocarse la ausencia de dolo en los mismos términos que ya habían sido expuestos al invocarse la existencia de error en la valoración de la prueba y que deben ser descartados en iguales términos. Se vuelve a confundir además la ausencia de dolo en la causación de las lesiones (que se da en los supuestos de causación imprudente, accidental o fortuita) con la causación intencionada, pero justificada por una situación de defensa, que son cosas distintas.

III. En cuanto a si concurre o no la situación de legítima defensa que repetidamente se invoca también como falta de dolo, hay que comenzar por recordar que lo que justifica esta eximente no es que, frente a una agresión, se acepte el reto y se comience una pelea con intercambio de golpes. Y esto es lo que ocurre en este caso. La recurrente no trata de apartarse o de apartar al Sr. Pedro Miguel para evitar nuevas agresiones por su parte, sino que le agrede a su vez. Así se deriva de su propia declaración en el Plenario, donde dice que ella recibe un 'puñete', por parte del acusado, y ella le agarra del pecho y le sacudió, para decirle que a ella no le levantaba más la mano; derivándose con rotundidad de las testificales de los policías que no fue solo esto lo que hizo, sino que le agredió sin que en este momento él le estuviera haciendo nada (se definió en Juicio la actitud de él en ese momento como pasiva). Además no actúa de forma proporcionada, pues mientras ella no acredita lesiones por las razones ya explicadas, él si las tiene. Y son varias las que presenta, lo que excluye objetivamente un gesto defensivo de apartamiento. Por tanto, lo que existe es un reto aceptado, una riña mutuamente aceptada, y la legitima defensa no puede ser apreciada en estos casos en ninguna de sus formas, ni completa, ni incompleta. Así lo confirma la reciente sentencia del TS de 22-05-2020, nº 222/2020, rec. 3209/2018.

IV. En cuanto a que la atenuante de dilaciones indebidas debió reconocerse como muy cualificada, debe señalarse que la parte propone que el periodo de inactividad que se contemple vaya desde el 22 de noviembre de 2.018 al 21 de octubre de 2.020, fecha de la celebración del Juicio Oral, sin que se de ninguna relevancia a las incidencias provocadas por la crisis sanitaria Covid.

Esta tesis es más que discutible, pues el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, suspendió en su disposición adicional segunda los términos y los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, con la sola excepción en el orden jurisdiccional penal de los procedimientos de habeas corpus, las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, las actuaciones con detenido, las órdenes de proteccioŽn, las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y la cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores. Por tanto, no se trató, como sostiene la recurrente, de que no existía una imposibilidad absoluta de tramitar procedimientos, sino de falta de medios. Se trató de una imposibilidad jurídica que cesó el 4 de junio de 2.020, cuando la citada disposición adicional segunda dejó de estar en vigor.

Pero es que, a mayor abundamiento, aún contemplando el citado plazo, no se alcanzarían los dos años de duración. Y puesto que debe procederse a cierta objetivación en esta materia para evitar que, con idénticos periodos de paralización, se aplique la atenuante en unos casos y en otros no, debe atenderse al acuerdo para unificación de doctrina tomado por la A.P. de Madrid en su reunión de fecha de 7 de diciembre de 2.012 que solo considera muy cualificada la dilación que exceda de los dos años en las causas no complejas por delitos menos grave.

V. En materia de determinación de la pena y falta de motivación de la impuesta nos remitimos a lo ya expuesto al examinar el recurso del condenado, con varios matices importantes.

En la sentencia de instancia se imponen las mismas penas a ambos condenados por considerar su conducta con idéntico desvalor. Sin embargo, si tienen el mismo desvalor a lo que obliga la Ley es a que la pena de prisión mínima que se imponga por el delito que se comete en el ámbito de la violencia de genero sea de más extensión que en el ámbito de la violencia doméstica. No hacerlo así sería resucitar por vía indirecta las antiguas polémicas sobre si la diferenciación de penas establecidas legalmente infringía o no derechos constituciones, lo que ya fue descartado de manera vinculante por el Tribunal Constitucional. Y en este caso lo que resulta es que al autor del delito de violencia de genero se le impone la pena de prisión en su mínimo legal y a la autora del delito de violencia doméstica no.

Sin embargo, en este caso la equiparación está justificada precisamente porque las conductas no tuvieron el mismo desvalor. El condenado dio un solo golpe, la condenada varios. Ella causó lesiones, él no está acreditado que lo hiciera. La menor era hija de la condenada y era ella quien tiene la misión principal de educarla y enseñarle que la violencia no es un medio al que cabe recurrir. Es decir, y contrariamente a lo sostenido en la instancia, el diferente desvalor de las acciones enjuiciadas es lo que justifica una equiparación de las penas, lo que en este caso es posible pues hay que tener en cuenta que:

- La mitad superior de una pena de 6 meses a 1 año de prisión es de 9 meses y 1 día a un año y la mitad inferior de esta última de 4 meses y 15 días a 9 meses.

- Y que la mitad superior de una pena de 3 meses a 1 año de prisión es de 7 meses y 16 días a un año y la mitad inferior de esta última de 3 meses y 23 días a 7 meses y 15 días.

Y ello sin olvidar que la atenuante de dilaciones indebidas obliga a su vez a acudir a la mitad inferior de dichas horquillas punitivas; mitad inferior en la que se sitúan las que se imponen en esta resolución.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de DOÑA Micaela y DON Pedro Miguel contra la sentencia de fecha de 22 de octubre de 2.020 del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de esta ciudad, dictada en sus autos de Procedimiento Abreviado 621/2018, cuya parte dispositiva pasa a tener la siguiente redacción literal:

1º.- CONDENAR a Pedro Miguel como responsable, en concepto de autor, de un delito de maltrato del art. 153 1 , 3 y 4 del CP , con la concurrencia de la atenuante del art. 21.6 del CP de dilaciones indebidas:

- A la pena de 28 días de trabajos en beneficio de la comunidad y, subsidiariamente, para el caso de no consentir en fase de ejecución la realización de dichos trabajos, a la de 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 1 año y 1 día.

- A la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Micaela de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 1 año, 4 meses y 15 días.

2º.- CONDENAR a Micaela como responsable, en concepto de autora, de un delito de lesiones del art. 153 2 , 3 y 4 del CP , con la concurrencia de la atenuante del art. 21.6 del CP de dilaciones indebidas:

- A la pena de 28 días de trabajos en beneficio de la comunidad y, subsidiariamente, para el caso de no consentir en fase de ejecución la realización de dichos trabajos, a la de 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de 1 año y 1 día.

- A la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Pedro Miguel de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por el tiempo de 1 año, 4 meses y 15 días.

- A que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Pedro Miguel en el importe de 150 euros por las lesiones que le causó, más los intereses de dicha cantidad derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Remítanse la actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.