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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 168/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 392/2020 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ALVAREZ TEJERO, MARIA DE LA ALMUDENA
Nº de sentencia: 168/2021
Núm. Cendoj: 28079370062021100131
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3461
Núm. Roj: SAP M 3461:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051530
PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO
Letrado D./Dña. PALOMA GUTIERREZ TORREJON
En Madrid, a 25 de marzo de 2021
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de rollo sumario 392/2020, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 40 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, Sumario, por delito un delito de asesinato en grado de tentativa, dos delitos de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, contra el acusado Fulgencio, con DNI n. º NUM000, nacido en Madrid, el NUM001 de 2000, hijo de Indalecio y María Esther, en situación de prisión provisional desde el día 13 de marzo de 2019 por esta causa, sin que consten antecedentes penales, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª : Isabel Rufo Chocano y defendido por el Letrado D. LUIS SAIZ GOMEZ teniendo lugar el Juicio los días 18 y 22 de marzo de 2021.
Ha sido ponente la Magistrada
Antecedentes
En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal, solicito que el acusado, Fulgencio, sea condenado, además, como responsable civil del pago de las siguientes cantidades a:
- Laureano en la cantidad de 6.450 €, en concepto de indemnización por los días que las lesiones tardaron en curar, a razón de 100 € por cada día de curación con impedimento para sus ocupaciones habituales, de 150 € por cada día de hospitalización habiendo quedado uno de ellos ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos y la cantidad de 40.000 € por las graves secuelas que le han quedado y por los daños morales sufridos, más los intereses de demora conforme al art. 576L.E.C.
- Mariano en la cantidad de 7,150 €, en concepto de indemnización por los días que las lesiones tardaron en curar, a razón de 100 € por cada día de curación con impedimento para sus ocupaciones habituales y de 150 por cada día de hospitalización y la cantidad de 50,000 € por las graves secuelas que le han quedado y por los daños morales sufridos, más los intereses de demora conforme al art, 576 L.E.C.
- Leovigildo en la cantidad de 3.050 €, en concepto de indemnización por los días que las lesiones tardaron en curar, a razón de 50 € por cada día de curación sin impedimento para sus ocupaciones habituales, de 100 € por cada día de curación con impedimento para sus ocupaciones, 150 € por cada día de hospitalización y la cantidad de 2000 € por las secuelas estéticas que le han quedado. Y por los daños morales sufridos, más los intereses de demora conforme al art. 576 de la L.E.C.y el pago de las costas.
Hechos
Después de haber pasado por un pub intermedio, sobre las 05:00 horas de la mañana de ese día 21 de diciembre de 2018, Laureano, Leovigildo y el resto de amigos y familiares entraron en el pub ' DIRECCION002', sito en la CALLE000 no NUM003 de la zona de DIRECCION003, de Madrid y al cabo de un rato, sobre las 6:00 de la mañana, Fulgencio yendo acompañado por Lorenza, su hermano Anselmo y otra mujer, no identificada, entraron en el citado pub, en el cual se volvió a encontrar con Laureano. El procesado, Fulgencio, al ver a Laureano, se le acercó desafiante y le provocó, mirándole fijamente, si bien, Laureano para evitar una pelea, se separó de Fulgencio.
Sobre las 6:24 horas del mismo día 21 de diciembre de 2018, ya en el exterior del pub ' DIRECCION002', junto a la puerta del local, lugar en el cual estaba congregado un grupo numeroso de personas, Laureano se acercó al procesado para pedirle explicaciones de su actitud, y en ese momento, Fulgencio, estando de frente junto a Laureano, movido por el deseo de acabar con la vida de este, sorpresivamente sacó de la parte trasera de la cintura del pantalón el arma de fuego consistente en una pistola semiautomática del calibre 7.65 mm, que podrían ser de las marcas 'Browning', 'Walther' 'Beretta' o' CZ' entre otras, y portando al menos 19 proyectiles del calibre 7.65 mm Browning 7.65 x 17 mm, apuntó a corta distancia a Laureano, sin que Laureano pudiera tener oportunidad de defenderse ante el proceder imprevisto y repentino, del procesado, Laureano para evitar que le disparara el procesado, se giró en 180º, e intento escapar, guareciéndose dentro del pub ' DIRECCION002', momento en que Fulgencio le disparó, a una distancia de unos 1,45 metros por la espalda a la altura del torso.
Inmediatamente del primer disparo, Fulgencio volvió a disparar a Laureano con el mismo deseo de acabar con su vida, si bien, en esta ocasión, debido a que Laureano se estaba alejando y que Leovigildo se encontraba en la trayectoria del disparo, le impactó a este en el muslo, encontrándose Leovigildo a unos 10 metros de Fulgencio.
Seguidamente, el procesado, Fulgencio, amenazando a las personas que estaban en las inmediaciones del pub ' DIRECCION002', les gritó que los iba a matar a todos y empezó a disparar indiscriminadamente con la pistola semiautomática del calibre 7.65 mm, que podrían ser de las marcas 'Browning', 'Walther'', 'Beretta 'o 'CZ', entre otras, en al menos otras diez ocasiones con el mismo ánimo de matar, impactando uno de esos proyectiles a D. Mariano, en la parte del abdomen, encontrándose este varón a unos 2 metros de Fulgencio, disparo que le alcanzó cuando Mariano se disponía a meterse en un vehículo.
Las lesiones graves sufridas por Laureano le hubieran ocasionado el fallecimiento de no haber sido intervenido quirúrgicamente con urgencia,
A Laureano le quedaron como secuelas de las lesiones: esplenectomía con repercusión hematoinmunológica y secuelas estéticas derivadas del orificio de entrada del proyectil y de la cicatriz resultante de la herida quirúrgica de la intervención.
Por el disparo que Mariano recibió del procesado, Fulgencio, aquel sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego de trayectoria oblicua con entrada en el flanco izquierdo de la región postes-lateral y alojándose el proyectil en la pared abdominal anterolateral derecha a la altura de la L2, que perforó la cresta ilíaca izquierda y una rama de la arteria mesentérica superior con hematoma perivascular y en hemoperitoneo derecho colecciones hemáticas en mesenterio, sin lesiones en vísceras sólidas, perforación de 2 asas del intestino delgado.
Estas lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico consistente en entrada, valoración quirúrgica de la herida, con trayectoria del proyectil y visualización de posibles lesiones internas. A continuación, fue intervenido quirúrgicamente para la evacuación del tramo intestinal afectado, y anastomosis consecuente con ello. El proyectil quedó alojado en la pared abdominal profunda del flanco derecho, siendo inaccesible. El lesionado fue suturado por planos y finalmente con grapas, dejándole dos Penrose de drenaje, uno en fosa iliaca izquierda y otro en fosa iliaca derecha a nivel subhepático. Posteriormente, aparecieron drenajes serosos que fueron retirados, produciéndose evisceración de epiplón por uno de ellos, y se le tuvo que realizar una nueva intervención quirúrgica. Estas lesiones curaron en 60 días quedando el lesionado todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, de los cuales estuvo 23 días ingresado en centro hospitalario. Las lesiones que afectaron al hemoperitoneo y la perforación de las asas intestinales precisaron necesariamente de intervención quirúrgica para evitar el óbito de Mariano.
A Mariano le quedaron como secuelas: una cicatriz postquirúrgica y una cicatriz por drenajes, un cuerpo extraño, el proyectil, en el flanco derecho en la pared abdominal profunda y molestias abdominales ante esfuerzos durante algunos meses.
Como consecuencia del disparo con arma de fuego recibido del procesado, Fulgencio, Leovigildo sufrió lesiones consistentes en orificio circular de 1 cm en cara anterior del muslo derecho (orificio de entrada) y orificio en cara posterior del mismo (orificio de salida), trayecto en tejido celular subcutáneo con roce de vena safena izquierda, no habiendo afectación de estructuras vitales y nerviosas y vasculares. Estas lesiones precisaron para su curación de tratamiento médico consistente limpieza y sutura de herida y curas repetidas, sanando en 45 días de los cuales estuvo 15 días impedido para sus ocupaciones habituales y quedando un día ingresado para observación.
A Leovigildo le quedaron como secuelas: cicatrices postsutura.
Fulgencio al tiempo de los hechos no tenía licencia de armas ni guía de pertenencia de arma de fuego como es la pistola semiautomática del calibre 7.65 mm Browning, con la que realizó al menos 12 disparos, encontrándose sus vainas percutidas en las inmediaciones del pub ' DIRECCION002'.
Fundamentos
La prueba practicada en el plenario, que se transcribe para su posterior valoración, consistió, en primer lugar en la declaración del acusado, que negó su participación en los hechos que se le imputan así, Fulgencio, relato ser pareja de Lorenza en el año 2018, quien previamente mantuvo un relación sentimental con Laureano, negó mantener relación con el tal Laureano aunque le conocía como anterior pareja, negó que se le conocieran por el ' Rana' ni a su padre por ' Largo', admitió tener un hermano llamado Anselmo, siendo su padre Teodosio, con domicilio en la CALLE001 n. º NUM004 de Madrid teniendo un hijo con el mismo nombre.
Indico que cuando le detuvieron en DIRECCION004, se encontraba con Lorenza, y se identificó como Luis Antonio, porque tenía problemas con un centro de menores.
En la fecha de los hechos manifestó que no tenía licencia de armas ni D.N.I.
El día de los hechos, estuvo con Lorenza, Anselmo, y otra persona, desconociendo el nombre de las discotecas en las que coincidieron con Laureano y sus amigos, a las seis de la mañana cuando salían de la discoteca, empezaron a sonar disparos y se fueron en coche a la casa de María Cristina, a lo largo de la noche no tuvo ningún problema con Laureano, no hablaron. No llevaba pistola, por tanto, no la saco ni disparo a Laureano, ni en otras, al menos, doce ocasiones, negó haber cogido un taxi en compañía de Lorenza y otra persona. Sostuvo que nunca había tenido arma.
Manifestó que creía que tenía fotos en Instagram con Lorenza, y que tiene un tatuaje con una flor roja en la mano, y en el brazo tatuajes de estrellas rojas y verdes, así como un nombre.
Negó conocer a Mariano y a Leovigildo.
Exhibidas las fotografías obrantes a los folios 275 y 276 de las actuaciones, se reconoció en las mismas, encontrándose en compañía de su padre y de su hermano.
A continuación, se practicó la prueba testifical.
En primer lugar,
No recordaba cómo fue al hospital, ni si hubo jaleo en el interior de la discoteca, sí que había mucha gente en la calle, aunque no recordaba si hubo detonaciones, no conoce a los otros dos lesionados, él era dueño de una discoteca en DIRECCION005. Las fotografías que envió al correo corporativo de la Policía se la enviaron sus amigos a través de WhatsApp, diciéndole que era el autor de los hechos, pero él no lo vio, no vio ninguna arma, no recordando haber facilitado la fotografía obrante al folio 275 y 276 a la policía, no recordado las dos veces que hablo con la policía.
Renunciando el testigo a la indemnización que pudiera corresponderle por las graves lesiones que sufrió a consecuencia de los hechos.
Presto declaración testifical
Relato que el día de los hechos estuvo con unos amigos, primero en la discoteca DIRECCION007 y posteriormente en la discoteca DIRECCION002, observo una discusión y luego disparos, y ya no se acuerda de más ,no recordando ni la hora en que salió del interior de la discoteca, cuando le dijeron que había una discusión fueron saliendo, al salir le dieron el tiro, y le llevaron al hospital, no recordando quien le llevó, se desmayó, no vio a nadie con una pistola, porque había mucha gente, no se acuerda de Laureano, puede que sea familia, aunque si recordaba que Laureano, había tenido una relación con Lorenza, añadió que si bien no se acordaba en el momento, en el plenario, si la persona que le disparaba tenía una flor roja en la mano, (tatuaje) si lo dijo en su declaración judicial, en sede de instrucción, era porque era verdad, añadió que lo que dijo en Instrucción era cierto.
El testigo leyó la declaración prestada en sede de instrucción, aclarando que vio una discusión entre Laureano y la persona que disparo, la persona que tenía una flor en la mano era la que tenía una relación Lorenza, y dijo que vio a la persona de la rosa roja, con chaqueta roja, que saco y esgrimió la pistola, y que la llevaba en la cintura por detrás, aunque ahora no lo recuerda. Exhibidos los folios 569 a 571 de las actuaciones, en los que consta su declaración en sede de instrucción, leída íntegramente, concluye el testigo que los hechos ocurrieron como se describen. Añadió el testigo a preguntas de la defensa del procesado que lo relatado es lo que vio no lo que le han contado.
Reclamó por la pérdida de trabajo
Laureano, presto declaración testifical a través de video conferencia, y, básicamente manifestó no recordar nada. Sostuvo que no conocía a Fulgencio, ni tener relación con él, mantuvo que tuvo una relación con Lorenza, desconociendo si el procesado era la pareja de esta en la fecha de los hechos, añadió que no recordaba lo sucedido, estaba bebido, salió de la discoteca, había una pelea, tiros y le dieron a él, su primo le llevo al HOSPITAL001. Recordaba haber hablado con policías en el Hospital, a los que dijo que no recordaba nada, no recordando tampoco haber proporcionado a los agentes fotografías obtenidas, desde su teléfono móvil, de la red social Instagram de la cuenta de Lorenza, del autor de los disparos y haber mandado dichas fotografías al correo corporativo de la Policia.
Se le indicó que en la declaración judicial que presto en sede de Instrucción, dijo ' Rana tenía una pistola en la mano', señala que no lo dijo, y después que no lo recordaba. El disparo lo recibió en la espalda, cuando estaba saliendo, manifestó que ya estaban tiroteando, hubo varios disparos, más de uno supone.
Señalo que no tuvo ninguna discusión con quien era en ese momento pareja de su ex Lorenza, desconociendo si el ' Rana' tiene un hermano que se llama Anselmo, ni sabe si el procesado tiene una flor tatuada en la mano. Interrogado sobre si vio a la persona que tenía el arma y le disparo al darse la vuelta, manifiesto que no, señalando que salió de la discoteca de espaldas.
Prestaron declaración los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia, del Grupo 6º de homicidios,
El funcionario con carne profesional n. º NUM006, del grupo 6º de homicidios, relato su intervención, en la zona de la discoteca, sita en la CALLE000 de esta capital, examinado los rastros de sangre, en el lugar de los hechos, las vainas y una bala, todos ellas percutidas, todas del mismo calibre y marca. 8 de ellas en hilera, y más adelante un accidente de tráfico. Se entrevisto con la chica que llevaba a su hijo a la guardería, en la intersección de la CALLE000 con la C/ DIRECCION006, que les relato que vio a un chico alto que estaba disparando e impacto en el parabrisas de su coche, y él se metió en un C.4 y se marchó.
Recibió declaración a Mariano, la segunda vez que acudieron al Hospital, ya que la primera no se encontraba en condiciones de declarar, que les aportó una fotografía que le había enviado un amigo previamente, que había estado con él en el Pub, una de las personas que aparecía en la fotografía estaba rodeada por un circulo, al que se identifica como el autor, el hijo del Largo, averiguando la identidad del autor, tras recibir información de los familiares de Laureano, la fotografía enviada por Mariano, que confirmaba las enviadas por el Sr. Laureano, señalando que las fotografías enviadas por los heridos no eran las mismas. También se les proporcionó como información que el autor era gitano, y estaba fugado de un centro de menores, y que tenía un hermano que se llamaba Anselmo, llegando tras el análisis con todos los datos a la identidad de la persona que señalaban como autor de los disparos.
El funcionario con carne profesional
Prestó declaración el funcionario con carné profesional n. º NUM009, integrante del Z-104, junto con el funcionario con carne profesional n.º NUM010, siendo agentes uniformados, que acudieron al lugar de los hechos, al recibir llamada del 091, y que observaron la existencia de casquillos, sangre cerca de una marquesina y goteo de sangre, por lo que acordonaron la zona. Entrevistándose con vecinos que le relataron que oyeron detonaciones, un grupo de personas de etnia gitana, personas heridas, coches que inician la huida a gran velocidad, pero nadie dijo nada de una o más pistolas.
Intervino el funcionario con carne profesional n. º NUM011, Secretario del atestado, relatando en que consistió su intervención, desplazándose al lugar de los hechos, y realizan la Inspección ocular, con policía científica vieron las vainas percutidos y un proyectil deformado, y participo en la declaración de Laureano, cuando estuvo bien de salud, y les proporcionó e indicó quien era el autor, actual pareja de Lorenza, y les enseño fotografías, que después remitió al correo corporativo del Grupo 6º de Homicidios, el autor tenía un Tatuaje en la mano.
También participó en la declaración de Mariano, que relato como suceden los hechos y que al salir e ir a acceder a su vehículo sintió que recibió un impacto de bala, los amigos le dijeron que el padre del autor era ' Largo', en la declaración en el domicilio de Mariano, segunda declaración policial que presto, que tuvo lugar a instancias del testigo, les dijo que había estado haciendo búsquedas en Facebook, y había visto al autor acompañando del Largo, y había visto un comentario de Estanislao en el perfil de este, y les dijo que el autor podía ser Estanislao, e identificaron a ' Estanislao' ' Largo' y a sus dos hijos y tenía una etiqueta ' Estanislao,' autor de los hechos con un recién nacido que ponía 'Te adoro' siendo el perfil el nombre del hijo. Las fotos Mariano las remitió al correo corporativo.
La primera foto la proporcionó en el hospital, la fotografía que lleva un círculo, alrededor de la cara de Fulgencio.
Presto declaración el funcionario con carne profesional n. º NUM012, que se trasladó al HOSPITAL001, entrevistándose con el vigilante, de seguridad, que les relato que había pasado un coche muy rápido con cinco personas de etnia gitana, y decían que traían un familiar enfermo, en admisión .se comprueba que es un herido de bala, los familiares se identificaron, pero no quisieron colaborar, no querían problemas, un primo del herido se les acercó y les dijo que el autor era Rana, pero que no querían repercusiones, recordaba algo de una ex novia.
D. Segismundo, taxista que realizó una carrera, desde el metro DIRECCION008, no recordando en el plenario el destino del trayecto, si bien en su declaración judicial, en sede de instrucción, señalo que era la CALLE001 n. º NUM004, aunque si recordaba que los clientes eran tres personas un chico y dos chicas, que se bajaron antes de llegar al destino, en la CALLE002, después realizó otra carrera, y la señora le indico que en el asiento había algo, y comprobó que había proyectiles, no los toco nadie, los llevo a la comisaria de Policia Nacional, los proyectiles estaban donde está sentado el varón, detrás del asiento del copiloto, no presto a atención a lo que hablaban pero sí que dijeron ' nos tenemos que ir' si bien no pudo identificar a nadie.
Declaro Anibal ocupante del BMW, que se accidento cuando iban al hospital, manifestando que estaba en la discoteca con Alvaro y con Leovigildo, hubo un escándalo, salieron todos, y alguien dijo que le habían disparado.
Finalmente presto declaración
Añadió que había bebido mucho, y hay cosas que no puede recordar bien, que no sabe si le conocen como ' Rana' ni al padre como ' Largo', Se fueron a DIRECCION004, porque estaba cerca de su madre, y que no cree que coincidieran en otros locales con Laureano, que no observo ningún enfrentamiento, se fueron en coche, no con Anselmo, no hubo tiros, y no cogieron un taxi,
En la segunda sesión del Juicio Oral, se practicó la prueba pericial propuesta, renunciando ambas partes a la práctica de la prueba pericial consistente en la declaración de los dos Médicos Forenses, D. Teodoro y D. Valentín, no siendo impugnados los informes, posteriormente prestó declaración, a través de video conferencia, el funcionario con
Concluyendo el informe de fecha 5 de julio de 2019, realizado sobre las doce vainas percutidas y troqueladas, localizadas en el lugar de los hechos, así como las dos balas, una bala cobrizada dubitada, recuperada en el lugar de los hechos, otra bala cobrizada dubitada extraída a Laureano, que las doce vainas han sido percutidas y corresponden por sus caracteres a cartuchos de 7,65 mm Browning (7,65x17mm), de uso general con pistolas semiautomáticas o incluso subfusiles y las dos balas corresponden por sus caracteres las que montan cartuchos del 7,65 mm Browning (7,65x17mm), ya citado.
En cuanto al segundo informe señalo tras examinar la camiseta y chaqueta que portaba Mariano y el pantalón que portaba Juan Alberto, que los disparos se efectuaron a un distancia igual o superior al umbral establecido con carácter general (1,35-1,45 metros en general).
Finalmente prestaron declaración los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia con
Obrando en las actuaciones, prueba documental, que no fue impugnada por la defensa del procesado en el plenario, renunciando el Ministerio Fiscal y dicha defensa, a la práctica de la prueba pericial en el Juicio oral, consistente en la Inspección Técnico Ocular Policial del Grupo de Balística, obrante al folio 292 al 304, y el realizado por el grupo de delitos violentos DEVI, obrante folio 306 al 310 de las actuaciones.
Ninguna duda ofrece, el lugar y la hora aproximada en que sucedieron los hechos, considerando este Tribunal acreditado que el procesado Fulgencio es el autor de los hechos declarados probados:
1.-En primer lugar, porque fue identificado por Laureano al día siguiente de suceder los hechos, cuando se encontraba ingresado en el HOSPITAL001, al que fue trasladado desde el lugar de los hechos, habiéndosele recibido declaración policial el día 22 de diciembre de 2018., sobre las 12,30 horas en el hospital de la defensa HOSPITAL001, declaración obrante al folio 80 de las actuaciones, y desde su propio teléfono móvil, identifico al autor de los disparos, como la actual pareja de Lorenza, madre de dos de sus hijos y con la que había mantenido una relación sentimental, identificando al procesado en la cuenta de Instagram de Lorenza, obrando las fotografías a los folios 138 a 140, en blanco y negro y a los folios 141 a 143, las mismas fotos en color, enviando posteriormente las fotografías al correo corporativo del Grupo 6ª de Homicidios de la Policia, y si bien es cierto que en el plenario manifestó no recordar haber identificado al autor de los hechos como la actual pareja de Lorenza, proporcionando las fotografías del autor de los disparos, no es menos cierto, que dicho dato objetivo, fue corroborado por los agentes que se trasladaron al Hospital a fin de recibirle declaración con carne profesional n. º NUM005 y NUM011, afirmando ambos en el plenario que Laureano, utilizando su teléfono móvil, a través de la cuenta de Instagram de su expareja identifico al procesado, aportando las fotografías, apreciándose en una de ellas, la rosa roja tatuada en la mano del Sr. Fulgencio, así como las estrellas rojas y verdes.
2.-En segundo lugar, y a pesar de que, en el plenario, Leovigildo, recordaba con dificultad, una vez que leyó íntegramente y con detenimiento su declaración en fase de instrucción. Obrante al folio 569 a 571, mantuvo que los hechos ocurrieron como se describen en la declaración judicial realizada el 19 de marzo de 2019, manifestando en la misma, que conocía a Laureano, de quien llegó a afirmar que eran como familia y al chico que disparaba de verlo en los pubs de la zona, que el chico que disparaba llevaba una chaqueta roja el día de los hechos y una flor en la mano (tatuaje), y le vio con una pistola en la mano. Identificando a la persona que llevaba la pistola en la mano como la pareja entonces de la chica con la que Laureano tiene dos hijos
Vio a Laureano y al procesado discutir, y a Fulgencio, sacar la pistola de la parte de atrás del pantalón, exhibirla y cargarla, dentro de la discoteca, formándose un jaleo, saliendo precipitadamente de la discoteca, e incluso el personal de esta les estaba echando porque vieron que iba a ver jaleo.
Y Justo cuando salen de la discoteca, Laureano ( Laureano) y el procesado se fueron a discutir, y cuando Laureano se dio la vuelta para dirigirse donde estaba el testigo y sus amigos el 'chaqueta roja' le disparo por la espalda cuando se encontraba a metro y medio, le vio apuntar y disparar, disparando por lo menos siete veces y que creía que a Laureano le disparó dos veces, una vez por la espalda y el segundo lo hizo a unos 4 o cinco metros, a escasos segundos. Alcanzo a Laureano por delante, el procesado era el único que disparaba, que cría que el arma era unos nueve cortos.
El testigo declaró que se encontraba en la trayectoria entre el procesado y Laureano y por eso le alcanzo, cuando se disponían a montarse en el coche, él y sus amigos, Fulgencio empezó a disparar de forma indiscriminada, hacia el grupo en que se encontraba el testigo, a unos diez metros, con sus primos Luis Antonio y Estanislao, recibiendo el tiro en el muslo. Manifestó conocer al tercer herido Mariano por tener un pub en DIRECCION005, y que Mariano fue herido en segundo lugar,
Por lo que este Tribunal no tiene duda alguna de que el autor de los disparos que ocasionaron tres heridos por arma de fuego, es Fulgencio, estando plenamente identificado. Sin que el hecho de que Leovigildo que prestó declaración judicial, en fase de instrucción como ya se ha expuesto, el 19 de marzo de 2019, no reconociera en rueda de reconocimiento al procesado, diligencia cuyo resultado obra al folio 732 y 733, practicada el día 7 de junio de 2019, de la que formaba parte el Sr. Fulgencio, al entender este Tribunal que dado el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos 21 de diciembre de 2018, hasta que tuvo lugar la diligencia de reconocimiento en rueda, seis meses, el escaso conocimiento que tenía el testigo del procesado, no desvirtúa la identificación que realizó respecto a las circunstancias que concurrían en la persona que le disparo, después de haber disparado a otras dos personas, en concreto que era en ese momento la pareja de la anterior pareja de Laureano , Lorenza, quien se encontraba acompañando al procesado, en los distintos establecimientos en los que se encontraron, a lo largo de la noche y en la discoteca DIRECCION002, siendo la nueva pareja de Lorenza la que efectuó los disparos.
3.- Por otra parte, existen claros indicios de la identidad y la autoría de los disparos realizados por un arma corta, que, si bien no son prueba directa de cargo, coadyuvan a las anteriormente expuestas, y no debe olvidarse que la prueba indiciaria es admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y que viene plenamente sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/ 2002 de 15 de noviembre estableciendo que '
Esos requisitos, como tantas veces se ha repetido por el Tribunal Supremo, son formales y materiales.
Desde el punto de vista formal son; a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
Así Mariano, que negó haber visto a la persona que portaba el arma que le disparo y le causo las lesiones, en la primera declaración que presto cuando se encontraba en el hospital proporcionó a los agentes una fotografía, enviándola al correo corporativo policial, que según relata se la había mandado por WhatsApp algún amigo, fotografía en la que aparece el procesado, su padre y su hermano, habiéndose reconocido Fulgencio cuando le fue exhibida la fotografía obrante a los folios 275 y 276 de las actuaciones, en las que quien resulta ser su padre, lleva al cuello un rosario, tipo cadena, con una placa en la que pone Largo. Añadiendo que la gente que iba verle al hospital le decían que el autor de los disparos era el 'hijo del Largo', la primera declaración policial cuando el testigo se encontraba ingresado en el HOSPITAL000, tuvo lugar, el día 2 de enero de 2019, y obra al folio 269 de las actuaciones, y la segunda declaración que tuvo lugar, el día 15 de enero de 2019, en el domicilio del Sr. Mariano, sito en la CALLE003 NUM017, NUM018, en Madrid, obrante al folio 563 de las actuaciones , y aun cuando manifiesta no recordarla, lo cierto es que la presto porque así lo solicito, relatando, como expuso el funcionario con carne profesional n. º NUM011, Secretario del atestado, que participó en la declaración de Mariano, que les indico que los amigos le dijeron que el padre del autor era ' Largo', en la declaración en el domicilio de Mariano, que tuvo lugar a instancias del testigo, les dijo que había estado haciendo búsquedas en Facebook, y había visto al autor acompañando al Largo, viendo un comentario de Estanislao en el perfil de este, y les dijo que el autor podía ser Estanislao, e identificaron a ' Estanislao' ' Largo' y a sus dos hijos y tenía una etiqueta ' Estanislao, autor de los hechos con un recién nacido que ponía 'Te adoro' siendo el perfil el nombre del hijo. Las fotos Mariano las remitió al correo corporativo.
Siendo identificado, Fulgencio, tanto en las fotografías que fueron proporcionas por Laureano, como en las fotografías proporcionadas por el Sr. Mariano, siendo distintas las fotografías aportadas por cada uno de ellos, si bien en ellas esta fotografiado el procesado.
Finalmente, y si bien es cierto que no existe prueba directa de que el procesado, junto a su pareja Lorenza, y otra persona no identificada, hicieran uso del Taxi, Toyota Prius, conducido por D. Segismundo, para trasladarse desde la zona de DIRECCION008 a la zona del domicilio del padre del procesado, lo cierto es que el taxista, recogió a un joven varón y a dos mujeres jóvenes, por la zona del Metro de María Cristina, no recordando el destino solicitado por los clientes, en el plenario, pero sí que era una calle a la derecha de donde decidieron bajarse los tres jóvenes, antes de llegar al destino, en la CALLE002. Relato como tras bajarse los tres jóvenes, realizo otra carrera, trasladando a una señora, que al bajarse le indico que había algo en el asiento trasero, comprobando el Sr. Segismundo, que detrás del asiento del copiloto había siete cartuchos sin percutir, calibre 7,65 marca S&B, cartucho del mismo calibre y marca que las vainas percutidas y las dos balas, encontradas en el lugar de los hechos.
4.-En cuarto lugar, y una vez acreditada la autoría de los disparos, ha quedado acreditada la entidad de las lesiones sufridas por las víctimas de los hechos.
Así obra en las actuaciones el informe de sanidad de Mariano, al folio 642, transcrito en el folio 706 y 707, que no ha sido impugnado, n el que se hace constar además de las lesiones que sufrió, el tiempo que invirtió en curar de las mismas, así como la intervención quirúrgica a la que tuvo que ser sometido, bajo el epígrafe aspectos médicos legales, señala
En cuanto a las lesiones sufridas por Laureano, obra el informe médico forense en el folio 952, en el que se recogen las lesiones que sufrió, la intervención quirúrgica a la que fue sometido, el tiempo que tardó en curar, recogiendo en el punto 3 del informe, que
Finalmente, en cuanto a las lesiones que sufrió Leovigildo, obra al folio 665, transcrito al folio 708 de las actuaciones el informe médico forense, en el que se recoge que sufrió herida por arma de fuego, con orificio circular de un centímetro en cara anterior muslo derecho (orificio de entrada ) y orificio en cara posterior del mismo orificio de salida) trayecto en tejido celular subcutáneo con roce de vena safena izquierda (solo rozar), invirtiendo en su curación 45 días, durante los cuales 15 estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento médico, consistente en limpieza y sutura de herida, así como curas repetidas. Permaneciendo un día ingresado para observación, no habiendo afectación de estructuras vitales, ni nerviosas ni vasculares.
5.- Así mismo, ha quedado acreditado que el día de los hechos, solo hubo un arma implicada y un solo tirador, como se desprende no sólo de la declaración de Leovigildo, que, al identificar al autor de los disparos, y al describir como realizó los mismos, solo identifica a una persona, en concreto al procesado que portara un arma, en concreto la describe como una pistola, es decir una arma corta.
Conclusión a la que se llega igualmente de la declaración prestada por la funcionaria con carne profesional n. º NUM006, que manifiesto en el lugar de los hechos observo rastros de sangre, Klines con restos de sangre, vainas y una bala, todas percutidas, todas del mismo calibre y marca, y ocho de las vainas se encontraban muy cerca y en hilera. Por otra parte, obra el informe pericial realizado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n. º NUM019 y n. º NUM020 que realizaron la inspección técnico policial, el día de los hechos, y elaboraron el correspondiente acta de Inspección Técnico Ocular del Grupo de Balística, que concluye tras el estudio de la zona, que ' por las vainas recogidas en la vía pública y la bala, se establece la existencia de un mínimo de doce disparos, que tienen su origen todos ellos en la vía pública dadas las dos agrupaciones de vestigios hallados (frente al nº NUM003 de la CALLE000 y frente al n. º NUM021 de la calle DIRECCION006). Por el tipo de vainas encontradas, así como el proyectil se puede determinar que el tipo de arma utilizada es una pistola semiautomática del calibre 7.65 Browning (32ACP). Teniendo que recordar que otra de las balas fue recuperada cuando fue intervenido quirúrgicamente Laureano, y que en el número NUM003 de la CALLE000, se encuentra la sala DIRECCION002, habiéndose localizado las vainas, según la descripción del lugar del informe, en el tramo de calle comprendido entre el n. º NUM003 de la CALLE000, donde comenzaron los hechos, y siguiendo por la misma calle a la altura del número NUM003 en una parada de autobús, lugar al que los testigos, mencionan como marquesina, y finalmente frente al número NUM021 de la DIRECCION006, consecución de la CALLE000.
1.- En primer lugar, de un delito de asesinato, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139. 1, 1º del Código Penal, que sanciona al que matare a otro concurriendo alguna de las siguientes circunstancias, 1.ª Con alevosía, 2.ªPor precio, recompensa o promesa y 3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
En el delito de homicidio doloso, el autor quiere acabar con la vida de la víctima y lo logra mediante su acción, en la vertiente dolosa del homicidio la voluntad del autor abarca forzosamente la intención de matar: el conocimiento y voluntad de producir la muerte de la víctima.
Dentro del concepto de dolo no sólo se comprende la intención directa y puntual, sino otras manifestaciones matizadas que culminan integrando esta forma de culpabilidad, aunque con mayor necesidad argumentativa. Refiriéndose al delito de homicidio lo condensa detalladamente la STS de 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2702/2014), a cuyo tenor: '
El acusado Fulgencio, con ánimo de acabar con la vida de Laureano, le encañono, interponiéndose su hermano Anselmo, lo que ocasiono que el Sr. Juan Alberto, se diera la vuelta para volver a entrar a la discoteca de la que había salido, momento en que el procesado le disparo en dos ocasiones, alcanzando a la víctima en la espalada uno de los disparos, conociendo que el disparo podía causarle la muerte resultándole indiferente el resultado.
Por otra parte, se considera que el ataque que realizo el procesado a la víctima fue alevoso. En cuanto a la alevosía, que concurre en la conducta del procesado, el artículo 139 del Código Penal, no da una definición de esta circunstancia, que en el artículo 22-1º del Código Penal se conceptúa como el empleo en la ejecución de los delitos contra las personas de medios, modos o formas de ejecución que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo para la persona del autor que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. En definitiva, se trata de asegurar la indefensión de la víctima. La STS de 23 de mayo de 2011 (ROJ: STS 3781/2011) nos recuerda, entre otras muchas, que la jurisprudencia de la Sala Segunda: '
En el presente caso, las lesiones de la víctima , causadas por el disparo que efectuó el procesado se realizó de forma alevosa, ya que tras salir de una discoteca, zona de ocio, estando en la vía pública, saco repentinamente el arma que portaba, encañono de forma sorpresiva a la víctima, disparándole cuando este se había dado la vuelta para refugiarse de la amenaza, alcanzándole en la espalda, impidiendo por tanto cualquier reacción defensiva más allá de intentar escapar, causándole lesiones que le hubieran causado la muerte de no haber sido trasladado rápidamente al centro hospitalario por los familiares y amigos que le acompañaban.
2.- En segundo lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya que el procesado, tras disparar contra Laureano, efectuó un nuevo disparo que alcanzo en la pierna de Leovigildo, que se encontraba en la trayectoria del disparo a unos 10 metros del procesado, con ánimo de matar, conociendo que ponía en concreto peligro la vida de las personas que se encontraban en la parte exterior de la discoteca, que acababan de salir del interior, por ser la hora de cierre, y que eran numerosas, sabiendo que podía alcanzar a cualquiera de dichas personas, aceptó el resultado probable o bien le resultó indiferente, el conocimiento de ese riesgo no impidió que efectuara el disparo. Causando lesiones al Sr. Leovigildo, que si bien, no afectaron a un órgano vital, se considera un delito de homicidio, y ello, porque conforme la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que ha declarado que, desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato, frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi' o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar.
Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima -- Sentencia de 8 May. 1987-- y f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención
En el presente caso, la tenencia de un arma de fuego, que presume la posibilidad de su utilización, como así ocurrió; la tenencia de municiones para el uso de armas; el tiroteo producido; tener el arma cargada y dispuesta para su funcionamiento, evidencia que el acusado, tenía intención de matar, efectuando primero los disparos contra Laureano, y posteriormente de forma indiscriminada contra las personas que se encontraban congregadas en la puerta de la discoteca, la reiteración de los disparos efectuados disparos con el arma de fuego así como la dirección de los mismos, es signo inequívoco del ánimo de matar, por lo que el hecho no puede ser constitutivo de un delito de lesiones, sino que al haber dicho ánimo, es constitutivo de un delito de homicidio en grado de tentativa.
3.- En tercer lugar, los hechos declarados probados, son también constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya que, además de efectuar los dos disparos mencionados anteriormente, disparó de forma indiscriminada con el arma que portaba al menos en otras diez ocasiones, con el ánimo de matar, sabiendo que ponía en concreto peligro a las personas que se encontraban allí reunidas, abandonando el lugar y auxiliando a los heridos, alcanzando e impactando uno de los proyectiles a Mariano, que se disponía a entrar en su coche, que tenía aparcado a la altura de la puerta de la discoteca, disparos que efectúo como se ha expuesto de forma indiscriminada, conociendo que podía alcanzar a cualquiera de las personas que se encontraban en el lugar, aceptando el resultado, siéndole indiferente. Las lesiones que sufrió Mariano a consecuencia del disparo que recibió en la zona abdominal, con rotura esplénica le hubiera causado la muerte de no haber sido intervenido quirúrgicamente de forma urgente.
4.- Finalmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564. 1º.1 del Código Penal, que sanciona la tenencia de armas de fuego, careciendo de licencia o permisos necesarios, con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de arma corta, y ello aunque no se ha encontrado el arma ni en su poder, ni en poder de terceras personas, ya que es evidente que existe una acreditación objetiva de la utilización de un arma de fuego, por parte del procesado, ya que efectuó cuando menos doce disparos con el arma que portaba, que después hizo desaparecer, sin que se pueda sobredimensionara la obligación probatoria de la acusación la cual, en el presente caso, ha de tenerse por sobradamente cumplida al existir contundencia sobre el uso de un arma de fuego que, posteriormente, se hizo desaparecer, por lo que no es ilógico afirmar la carencia de las licencia necesaria para su posesión siguiendo un proceso deductivo coherente y presidido por reglas de experiencia, máxime cuando el procesado en la fecha de los hechos carecía incluso de DNI.
1º.- Por el delito de asesinato en tentativa, sancionado el artículo 139. 1, 1º del Código Penal, el delito consumado, con la pena de prisión de quince a veinticinco años
Así mismo procede imponerle la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona de Laureano, de su domicilio y de su lugar de trabajo, durante NUEVE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante NUEVE AÑOS.
2º.- Por el delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal, en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Mariano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 en relación con e el artículo 62., procede rebajar la pena en un grado. Sancionando el mencionado art. 138 la conducta tipificada para el delito consumado con la pena de prisión de 10 a 15 años, al bajarla en un grado, la pena se fija entre cinco y diez años de prisión, imponiendo al procesado la pena de
Así mismo procede imponerle la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona Mariano de su domicilio y de su lugar de trabajo, durante SIETE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante SIETE AÑOS.
Valorando este Tribunal para no imponer la pena mínima, la gravedad y peligrosidad de la conducta observada por el acusado, que de forma indiscriminada disparo contra un grupo de personas congregadas en la puerta de la discoteca, hasta doce veces.
3º.- Por el delito intentado de homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, en la persona de Juan Alberto, procede imponer al acusado la pena de
Valorando este Tribunal para no imponer la pena mínima, la gravedad y peligrosidad de la conducta observada por el acusado, que de forma indiscriminada disparo contra un grupo de personas congregadas en la puerta de la discoteca, hasta doce veces
Y procede imponerle la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la persona Leovigildo de su domicilio y de su lugar de trabajo, durante SIETE AÑOS, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante SIETE AÑOS...
Considerándose la tentativa tanto del asesinato como la tentativa de los dos homicidios, por los que resulta condenado el procesado, como acabada, utilizando la terminología y distinción tradicional.
Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. En el presente caso, es evidente que el acusado, llevó a cabo todos actos necesarios para consumar los tres delitos, ocasionar la muerte de los tres lesionados y esta no se produjo por causas ajenas a su voluntad, bien porque el proyectil impacto en la víctima sin afectar a un órgano vital, bien porque los heridos fueron atendidos urgentemente en los centros hospitalarios a los que fueron trasladados, e intervenidos quirúrgicamente de forma urgente.
4º -Por el delito de tenencia ilícita de armas, sancionado con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas, procede imponer al acusado, la pena mínima de
Leovigildo, reclamo en el plenario por la pérdida de trabajo, habiendo sufrido lesiones consistentes en orificio circular de 1 cm en cara anterior del muslo derecho, orificio de entrada, y orificio en cara posterior del mismo, orificio de salida, trayecto en tejido celular subcutáneo con roce de la vena safena izquierda, sin afectar a estructuras vitales, nerviosas o vasculares. Precisaron para su curación tratamiento médico, curando en 45 días de los que 15 estuvo impedido para dedicarse para sus ocupaciones habituales, estando un adía ingresado para observación.
Correspondiéndole la suma de 150 euros por el día que estuvo ingresado, 100 euros por cada uno de los 15 días que estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales. 1500 y, 50 euros por los 30 días que tardó en curar, 1500 euros, en total el procesado deberá indemnizar al Sr. Leovigildo en la suma de 3.150 euros, más los intereses legales conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio como autor criminalmente responsable de:
-un delito de asesinato, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
- un delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Mariano, a la pena de
- un delito intentado de homicidio el delito de homicidio en grado de tentativa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Leovigildo, a la pena de
-un delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de
- Fulgencio deberá indemnizar a Leovigildo en la suma de tres mil quinientos euros (3.500) en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Imponiendo a Fulgencio el pago de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.