Sentencia Penal Nº 168/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 56/2019 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000056/2019

NIG: 3502341220160002312

Resolución:Sentencia 000168/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000931/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000

Investigado: Carlos Antonio; Abogado: FRANCISCO MAZORRA MANRIQUE DE LARA; Procurador: MARIA TERESA GUILLEN CASTELLANO

Denunciante: Aurelia; Abogado: LIDIA ESTHER BORDON LOPEZ; Procurador: GEMMA AYALA DOMINGUEZ

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS GOIZUETA ADAME

Dª. PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, seguido por un delito continuado de abuso sexual, un delito de abuso sexual en grado de tentativa y un delito de exhibicionismo, contra Carlos Antonio, con DNI número NUM000, nacido el NUM001 de 1962, cuyos demás datos personales constan en autos, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Francisco Mazorra Manrique de Lara y representado por la Procuradora Dª. María Teresa Guillén Castellano, como acusación particular Dª Aurelia, asistida de la Letrada Dª Lidia Esther Bordón López y representada por la Procuradora Dª Gema Ayala Domínguez y Ponente la Ilma. Sra. Dª Pilar Parejo Pablos.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES, previsto y penado en los artículos 183. 1, 2 y 3, en relación con el artículo 74.1 y 3, del Código Penal actual.

B) UN DELITO DE ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en el art. 183. 1, en relación con el art. 15, 16 y 62 y del CP, en su redacción dada antes de la reforma operada al C.P. por LO 1/2015, de 30 de marzo.

C) UN DELITO DE EXHIBICIONISMO, previsto y penado en el art. 185 del CP.

Responde el procesado en concepto de autor con arreglo al artículo 27 y 28 del Código Penal.

No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al procesado las siguientes penas:

1) Por el delito descrito en la letra A) de abusos sexuales con introducción de miembros corporales, la pena de 15 AÑOS DE PRISION, y la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57. 1 en relación con el art. 48 . 2 y 3 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la menor Flora a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante un tiempo de VEINTE AÑOS.

2) Por el delito descrito en la letra B) delito de abuso sexual en grado de tentativa: la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57. 1 en relación con el art. 48. 2 y 3 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la menor Inés a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante un tiempo de 5 AÑOS.

3) Por el delito descrito en la letra C), delito de exhibicionismo, la pena de 1 AÑO DE PRISION, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57. 1 en relación con el art. 48. 2 y 3 del Código Penal la prohibición de aproximarse a la menor Inés a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante un tiempo de 5 AÑOS.

Procede imponer al procesado las medidas de libertad vigilada, de conformidad con el artículo 192.1, durante 10 AÑOS, previstas en el art. 106.1. e), f) y j) del C.P.

Procede imponer la procesado las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 123 del C.P.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El procesado indemnizará, a la menor de edad Flora en la cuantía de 30.000 euros, por los perjuicios morales causados y, la menor Inés en la cantidad de 10.000 euros. Interesando que en la sentencia se haga constar expresamente que dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes conforme el art. 576.1 de la LEC.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos con relación a Inés se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal y con relación a Flora calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 183.1.2 y 3 en relación con el artículo 74.1 y 3 del CP, conforme a la redacción actual. B) Un delito de abuso sexual en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 183.1 en relación con el art. 15, 16 y 62 del CP. C) Un delito de exhibicionismo, previsto y penado en el artículo 185 del CP. Responde el procesado en concepto de autor con arreglo al art 27 y 28 del CP. No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado las siguientes penas: 1) Por el delito descrito en la letra A) de abusos sexuales con introducción de miembros corporales, la pena de 12 años de prisión, y la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al art 55 del CP. De conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art. 48.2 y 3 del CP la prohibición de aproximarse a Flora a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de veinte años.

2) Por el delito descrito en la letra B) delito de abuso sexual en grado de tentativa: la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el art 57.1 en relación con el art 48.2 y 3 del CP la prohibición de aproximarse a la menos Inés a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de 5 años.

3) Por el delito descrito en la letra C), delito de exhibicionismo, la pena de 1 año de prisión, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el art 57.1 en relación con el art 48.2 y 3 del CP la prohibición de aproximarse a la menor Inés a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de 5 años.

- De conformidad con el art 192.1 del CP, procede imponer al procesado medidas de libertad vigilada, durante 10 años, previstas en el art 106.1 e), f) y j) del CP.

- De conformidad con el art 123 del CP, procede imponer al procesado las costas del procedimiento.

VI.- RESPONSABILIDA CIVIL:

El procesado indemnizará a la menor de edad Flora en la cuantía de 50.000 euros, por los perjuicios morales causados y, a la menor

Inés, en la cantidad de 10.000 euros. Interesamos que en la sentencia se haga constar expresamente que dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes conforme el art 576.1 de la LEC.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

UNICO: El procesado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, pero en todo caso comprendida entre los años 2011 y 2012, aprovechando que mantenía una relación sentimental con la tía de las menores Flora y Inés, nacidas en el año 2002 y 2001 respectivamente, acudía con frecuencia a la casa donde vivía su pareja, sita en la C/ DIRECCION001 Nº NUM002 de DIRECCION002, a la que también acudían las menores por las tardes dado que también era la casa de su abuela;igualmente, aprovechándose de esa circunstancia llevaba a las menores a una finca sita en la C/ DIRECCION003 de DIRECCION002, lugares en los que con ánimo libidinoso realizaba con ellas actos de naturaleza sexual.

En relación a la menor Flora, no pudiendo concretar el número de veces, pero cuando coincidían en casa de su tía en la C/ DIRECCION001 Nº NUM002 y fundamentalmente, cuando la llevaba a la finca en la C/ DIRECCION003 de DIRECCION002, en una habitación donde había una cama, con ánimo libidinoso, le realizaba tocamientos en la zona vaginal por debajo de la ropa llegando a introducirle los dedos en la vagina, le daba besos en sus partes íntimas, incluso en una de las ocasiones en la que Flora se resistía a que la tocara la ató a la cama llegando a eyacular encima de la menor, además la niña en varias ocasiones llegó a masturbar al acusado a petición de él; el procesado eyaculaba, unas veces en el suelo y en otras ocasiones encima de ella.

En relación a la menor Inés, en fecha no determinada pero cuando la menor contaba con 10 años de edad, el procesado, en la finca de la C/ DIRECCION003 en una ocasión, con ánimo libidinoso, y tras varias insinuaciones, la empujó sobre el sofá e intentó bajarle los pantalones cogiéndoselos por la cintura, lo cual no consiguió porque la menor le propinó un empujón apartándolo. En otra ocasión en la misma finca el acusado intentó bajarle los pantalones a Inés como no lo consiguió la encerró en el baño y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se masturbó delante de ella.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados han quedado acreditados fundamentalmente a través de la declaración de las testigos, Dª Flora y Dª Inés, que declararon con total sinceridad lo que les había ocurrido con el acusado, cuando contaban con 10 y 11 años respectivamente.

El acusado ha negado los hechos pero si ha reconocido que la relación con las niñas y la familia era buena, así declara en el juicio que mantuvo una relación con Loreto, tía de las menores, estuvieron 6 ó 7 años, conoció a Flora y Inés, Loreto vivía en una casa en DIRECCION001 de DIRECCION002, vivía con su abuela, las niñas iban a esa casa, no con frecuencia, algún día que la tía las cuidaba, en 6 ó 7 años no sabe las veces que las vio, en el año 2011-12, cuidaba de una casa con jardín, no vivía allí, no pasaba temporadas, el 13, el 14, 15 se quedaba allí, no le pagaba la extranjera, era por amistad, esa casa a un kilómetro o menos de la de la abuela de las menores, Inés nunca fue con él a esa casa, la pequeña, Flora fue dos o tres veces con el primo, una vez en moto, la primera vez que llevó a la niña fue en moto luego no, porque estaba llorando porque quería ir con el primo, vivía su primo y un amigo cerca, él tenía llaves de esa casa, él solo, había más niños en esa casa porque la puerta estaba abierta, era una puerta de caña, iban porque vivían al lado, iban sus hijos, los amigos de sus hijos, iban porque había animales, las veces que iba con el primo Flora jugaba, siempre iba con el primo, nunca sola, nunca le dio una patada, nunca se masturbó delante de Inés no abusó sexualmente de Flora, todo es incierto, no sabe por qué las niñas cuentan eso, la denuncia es de 2016, en el 2014 rompe la relación con Loreto, después de dejarla seguía teniendo amistad con la madre de Loreto, no tenían mala relación, tampoco con la madre de las menores, con Aurelia, le dejaron de hablar, no saludaban, pero no hubo nada, deja de tener relación con la tía y se hace un tatuaje un día lo vio Flora y le dijo qué bonito y él le compraba boletos del colegio, tras romper con su tía veía a las niñas por la calle, seguía yendo a la calle DIRECCION003 a la casa de la extranjera, nunca jugó con Flora ni con Inés, tampoco les dio confianza. La relación de paz y armonía con Flora era lo normal, le hacía algún dibujo, le arreglaba algún pinchazo, normal pero nunca jugó con ella, con Inés era más distante porque era más rebelde, Inés es la que pellizcaba, te quitaba el mando de la tele y te daba una patada, no se lo decía a la tía, frecuenta que la niña fuera a la casa cuando iba con el primo, dos tres veces, no más, la niña subió una vez solo con él en la moto, el niño si fue muchas veces con él y fueron días salteados, nunca le pegó a Flora, la casa siempre estaba llena de niños porque iban sus hijos, los amigos de sus hijos, sus sobrinos, para ir al pueblo tenían que pasar por la casa, entraban libremente porque eran sus hijos o sus sobrinos, estaba Bienvenido y jugaban con él, las niñas vivían cerca pero Flora sólo fue porque iba con Bienvenido, nunca le hizo daño a Flora con un cuchillo, Flora nunca le dio patadas, Inés es la que daba patadas, no conoció a su padre biológico pero sí al padrastro con el que tenía buena relación, fue que se lo comentó la jueza, no le constan denuncias por hechos similares a él.

A preguntas de la defensa manifestó que no declaró en la Guardia Civil, aunque dijo que estaba dispuesto a declarar pero no le tomaron declaración, en enero de 2017 es cuando declara en el Juzgado, le dijeron que le imputaban por acoso, sólo le nombraron acoso, le dijeron que él acosaba a las niñas, él no ha visto a las niñas, con las niñas siempre iba bien, Bienvenido es primo de las niñas, cuando iban ellas iba él, él vivía en otro domicilio con su madre, en casa de la extranjera no estaba fijo, se quedaba temporadas pero no fijo, había peces, pájaros, tortugas y por eso iban los niños a jugar allí, él nunca llevó a Flora a la cama que había en esa casa, había una habitación cerrada con muchos papeles y no la abría cuando estaban los niños, la podía abrir porque tenía las llaves pero no la abría, nunca cuando veía a las niñas por la calle le guiñaba los ojos, ni antes ni después, ahora vive con Norma y su hijo ha ido a esa casa, ella es conocedora de que a esa casa iban los niños.

Con relación a la alegación de la defensa de que al acusado cuando se le tomó declaración en el Juzgado de Instrucción solo se le informó que se le imputaba un delito de acoso, debemos decir que consta en el folio 36 de las actuaciones su declaración donde se le imputa un delito de abusos sexual y se le pregunta tanto por los hechos con relación a Flora como a Inés. Es decir desde el inicio de la instrucción de la causa el procesado sabía los hechos que se le estaban imputando.

Las víctimas ya son mayores de edad y su testimonio ha sido, coherente, veraz y sin que obedezca a ningún motivo espurio.

Así Flora relata al Tribunal que tiene una hermana mayor que se llama Inés, se llevan un año y poco, cuando tenía 9 años iban juntas al colegio, era habitual que después del colegio fueran a casa de su abuela donde vivía su tía Loreto, Bárbara y otro tío, conoció al acusado porque era el novio de su tía, se llevaban bien, la casa que cuidaba el acusado estaba cerca de su casa, podía ir caminando, él iba porque era de una extranjera y se la cuidaba, ella iba a ayudarle a hacer las cosas allí, no iban más niños, cuando iba estaba sola, puede describir la casa perfectamente, y la describe, hay una parte sin techo, ella podía entrar a toda la casa, desde que se lo hizo hasta 2016 recordaba todo, nunca contó nada pero lo llevaba bien delante de la gente luego sola lloraba, ella le decía a Loreto que le tenía que contar algo, y daba unas pistas y Inés le dijo lo que le había pasado, lo adivinó, ella se lo negó pero su hermana le dijo que no se lo negara que a ella le había hecho lo mismo, ella no lo quería contar para proteger a su familia, prefería pasarlo ella sola, es Inés la que le dice que se lo contara a su madre y la pincha para que lo haga y lo hace, la llaman a declarar al juzgado, mantiene lo que contó, fue verdad, no sólo fue en la casa de la calle DIRECCION003, también fue en la casa de su abuela, en la finca y en DIRECCION004 cuando iban con el quaq, en casa de su abuela la tía se acostaba en el sillón y no la veía, él la tocaba, en la casa de la calle DIRECCION003 fue donde más pasó, fue muchas veces, su madre pensaba que iba a ayudarle a darle de comer a los peces, a arreglar la casa, siempre que iba iba sola, nunca fue con Bienvenido, la desnudaba cuando estaban solos en la casa, ella llegaba, le ponían videos pornos en la tele, no siempre, la desnudaba, se tocaba sus partes delante de ella, le tocaba a ella, le daba besos por todos lados, le metía mano por su zona sexual y le metía los dedos, pasó muchas veces, la obligaba a masturbarle a él, una vez la ató a la cama en la casa de la calle DIRECCION003 de la extranjera, ella llegó, el le puso los videos, le pasó entre los 9 y los 11 años, se lo intentaba quitar de encima, la ató en la cama y se corrió encima de ella, la ató con una soga al hierro de la cabecera de la cama, ese día no quería que la besara, lo empujaba, a veces se dejaba porque se veía atrapada, la ata y no puede salir de la cama, se corrió encima de ella, la tenía amenazada, siempre que iba le decía no le digas nada a nadie, un día le dijo que se lo iba a decir a su madre y le cortó con un cuchillo, esto la asustó e hizo que o se lo contara a nadie, no recuerda por qué paró, cree que fue cuando lo dejó con su tía y dejó de ir a casa de su abuela, lo veía por la calle, no le daba miedo, le daba asco, vergüenza, nunca contó nada hasta 2016,. Cuando fue a ver a las psicólogas estaba mal, ahora se encuentra fuerte para enfrentarse a la situación, lo ha pasado muy mal, no estaba preparada para contarlo cuando su hermana la puso en el apuro de contarlo, ahora está más fuerte, todo es cierto, hasta el otro día mismo haciendo prácticas en una tienda lo vio en el escaparate, se puede ver en las cámaras de la tienda, pese a tener una orden de alejamiento.

A preguntas de la defensa contesta que cree que fue como en agosto cuando se lo dijo a su madre, por las fiestas de La Rama de DIRECCION002, su madre va a la guardia civil y presenta la denuncia, ella no la acompaña, luego fue a unas psicólogas en DIRECCION002, no recuerda la fecha, ella no quería hablar del tema y la ayudaban con otro tipo de cosas, cree que fue después de declarar en el juzgado pero no recuerda nada de eso, a la psicóloga le contó que tenía problemas con los profesores, piensa que le hacían la vida imposible, recuerda cuando fue al juzgado, a su madre le dijo sólo que fue víctima de violencia pero nunca le contó detalles, no se lo quería contar se lo contó porque su hermana le insistía, le decía delante de ella si no tenía que contarle nada a su madre, Inés sabía lo que le dijo en el baño y fue lo que le contó a su madre, a la Jueza en Guía le cuenta lo que le pregunta, ella le dijo que no le gustaba hablar de eso cuando le preguntó si le daba besos ahí abajo, él no le dijo que le diera besos en sus partes íntimas, nunca fue con su hermana a la finca, ni con Bienvenido, no aparecía nadie por allí cuando estaba en la finca, después tiene otras entrevistas con otros psicólogos, recuerda que les dijo que no les quería contar nada para evitar el malestar de su madre.

Por su parte Inés, declara que en 2011 vivía en DIRECCION005, iba mucho a casa de su abuela en DIRECCION002 porque el colegio lo tenían en DIRECCION002, allí conoce a Carlos Antonio, la relación con él fue normal hasta que empezaron a haber insinuaciones, recuerda haber ido a la casa que cuidaba de una extranjera, iba bastante, él le decía que fueran por los animales, a atenderlos, una vez entró al dormitorio, mantiene lo que declaró en el juzgado, las primeras veces se le insinuaba en casa de su abuela, el portátil lo dejaba en casa de su abuela y cuando lo cogía veía porno que él le dejaba puestos, en la casa de la extranjera la primera vez estaban en el salón solos, nunca ha estado acompañada allí, y le empezó a meter mano, bajándole los pantalones y ella lo empujó y se fue al baño y la encerró en el baño se puso a bañarse y a masturbarse delante de ella, ella ya no fue más a esa casa y ya no quería ir a casa de su abuela, él se ponía a chuparse los dedos delante de ella, no se lo cuenta a nadie, se lo callaba para no causarle más problemas a su madre, en 2016 estaban en casa, había fiestas en DIRECCION002 y su hermana dice Loreto quiero contarte una cosa y dijo que a una amiga de ella estaban intentado abusar, entonces le dijo que fueran al baño y le preguntó si Carlos Antonio había abusado de ella y le dijo que a ella le había pasado lo mismo, le dijo que no se lo contara a su madre pero ella se lo contó, cuando tiró las puntas su hermana delante de su tía enseguida supo lo que pasaba porque con ella también lo había hecho, se lo encuentra en DIRECCION002, lo volvió a denunciar porque cuando está sola la saluda por la calle y se pone a tirarle besos, si no está sola no la saluda.

A preguntas de la defensa manifiesta que ella no dijo que fueran 3 niños, lo que sabe de su hermana es porque se lo ha contado ella, ella nunca fue acompañada por nadie a esa finca, sabe que también iban su primo Bienvenido su hermana, la puerta de la casa era de caña, una vez entró en la habitación, pero allí no pasó nada, el baño era muy pequeño, iban solos a la casa, nunca iban juntos, les cogía por separado, no le dio caña a su hermana, le cogió el móvil a la escondida, tenía en el blog de notas lo que le había hecho, ella lo capturó y se lo dio a su madre, no sabe qué hizo su madre, supone que lo llevó a la guardia civil pero no sabe, fue a un psicólogo en DIRECCION002, no era judicial, pertenecía ala Caixa, ha ido a un montón, le contó todo, no se acuerda cuándo, después de declarar fue cuando fue a los psicólogos, no recuerda haber ido a un psicólogo judicial, cree que la atendieron dos muchachas en el materno, fueron intentos, no se consumaron los hechos.

Además de lo sinceros y expresivos que han sido los relatos de Flora y Inés, alejados de toda fabulación, no existe el más mínimo motivo para dudar de sus testimonios, la relación de las niñas con el procesado antes de que sucedieran estos hechos era buena, así como la relación del acusado con la madre de las entonces menores de edad.

La defensa alega que no se le permitió ver las declaraciones de las menores hasta que lo solicitó en esta Sección Segunda, lo que manifiesta que le ha causado indefensión, sin concretar en que ha consistido esa indefensión. El Letrado pudo ver la grabación de la declaración de las menores antes de presentar el escrito de defensa, con tiempo suficiente para poder proponer la prueba que considerara necesaria, pero además ha interrogado a las testigos sobre lo que considera que es contradictorio entre las declaraciones en instrucción y las del plenario, con lo cual en modo alguno se puede considerar que se haya causado indefensión y que se haya impedido a la defensa ejercer convenientemente su cometido.

La defensa cuestiona la veracidad del testimonio de Flora y Inés, considera que existen contradicciones entre lo declarado en el Juzgado y en plenario, sin embargo este Tribunal no aprecia tales contradicciones y además debemos insistir en que no existe motivo espurio en su declaración, incluso el acusado declara que la relación con las niñas era buena.

Con relación a la pericial psicológica que se le hizo a las menores por las psicólogas forenses debemos resaltar que creyeron a las niñas, pero en cualquier caso los informes periciales sobre veracidad del testimonio de un menor no sustituyen la valoración del Tribunal de dicho testimonio y en el presente caso, aún en el improbable caso de que se hubiera sostenido por algún perito que las niñas fantaseaban y que lo que relatan no se corresponde con lo vivido, este Tribunal hubiera seguido sosteniendo que la declaración de Flora y Inés, es veraz, coherente , firme y suficiente para desvirtuar el principio de presunción que asiste al acusado.

El informe psicológico forense se realizó por dos peritos si bien una de ellas no compareció a Juicio por estar de baja por enfermedad, la perito Dª Rebeca que sí compareció, se ratificó en las conclusiones y manifestó que evaluó a Flora y Inés, eran menores de edad, se ratifica en ambos informes, es habitual que les pidan que relaten los hechos para poder evaluar el testimonio, puede ser preguntándole o por un relato libre, en este caso hubo preguntas directas, con respecto a Flora les encargan que determinen la credibilidad del testimonio y las posibles secuelas, en el caso de Flora no realiza un relato libre de los hechos y es perjudicial insistir, el malestar psicológico de la menor era muy elevado, mostró síntomas con un trastorno adaptativo y lo demás que consta en le informe, tuvieron acceso a su documentación médica, parecía que había somatizaciones, e informes en los que parece que había un desajuste, le pasaron una prueba, un cuestionario y en las escalas clínicas se observa que tiene puntos por encima de la media en lo que se refiere a los profesores, se refiere al momento actual de cuando se lo hacen, también por encima de la media en una escala que se refiere a trastornos de tipo psicótico, paranoias, cuando hay sentimientos de que le quieren hacer daño, y también había somatizaciones sobre todo por cefaleas, su madre les dice que había habido un tiempo en el que iban mucho al médico pero desde que se cuentan los hechos parece que esto había disminuido, Flora no quería contar muchas cosas, su hermana pensaba que había más cosas que no quería contar, Flora no quería contarlo porque no quería causarle malestar a su madre y estaban muy molestas por obligarlas a acudir a terapia porque consideraban que eso les hacía volver a los hechos y les hacía más mal que bien, tienen muchos problemas de conducta, rabia, problemas con los iguales y había un malestar tremendo cuando decía que si ella hubiese hablado entonces su hermana quizás no hubiera sufrido los abusos, esto no suele encontrarse en testimonios que no son ciertos, es un sentimiento de culpa.

A preguntas de la defensa manifestó que en el informe de Inés, antecedentes psicológicos, folio 426 de las actuaciones, no recuerda el tamai de los informes de La Caixa, no recuerda problemas con los profesores, lo que está entrecomillado es lo que se saca de esos informes, no le llama la atención que pidieran ayuda psicológica un mes después de la denuncia, aunque no lo recuerda, sobre el informe de Flora, folio 7, la menor evita relatar hechos que puedan provocar en su madre malestar, la menor no hace un relato de los hechos analizable desde el punto de vista de los hechos.

La defensa protestó porque no acudió la otra perito, pese a que cuando se dijo a las partes que no comparecía Dª Carmela por encontrarse de baja por enfermedad no hizo ninguna alegación, considera que es necesario que en el sumario hagan el informe dos peritos. En este caso el informe está hecho por dos peritos, lo que ocurre es que solo una de ellas lo ratifica en el acto del juicio, y es reiterada la Jurisprudencia, entre otras la sta de fecha 18 de octubre de 2018, que considera que '..aun cuando se admitiese que el referido informe fue realizado por un solo médico forense, ello no sería determinante de su nulidad, pues, hemos dicho de forma reiterada que, 'es cierto que el art. 459LECrim establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459LECrim que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un solo perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además surge del hecho claro de que el tribunal contó de todos modos con un asesoramiento técnico' ( STS 161/2004 de 9 de febrero, entro otros muchos).

. . En todo caso, conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada en supuesto semejantes al que nos ocupa que, 'el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima (en este caso, del acusado). El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado' ( STS 485/2007, 28 de mayo, entre otras muchas).'

La madre de Inés y Flora ha declarado en el juicio explicando como se enteró de lo que le había sucedido a sus hijas, manifestando Dª Aurelia que la relación con el acusado era buena, nunca fue mala, en 2011-12 las niñas iban al colegio en DIRECCION002, era habitual que por las tardes fueran a casa de la abuela en DIRECCION002 porque ella vivía en DIRECCION005, es allí donde veían a Carlos Antonio, ella confiaba en él, le daba confianza aparte que era la pareja de su hermana, nunca pensó nada, sabía que sus hijas iban a casa de la extranjera, ella nunca estuvo, por fuera sí la veía, sabía que iban a cuidar a los animales, ellas o él le decían que iban a la casa, ella lo consentía, Flora era la que más iba con él, nunca se enteró de nada de lo que después le contaron sus hijas, todo empieza porque hay muchas llamadas del instituto que pegaban a niños, luego se enteró, ellas estaban muy rebotadas y Inés le cuenta lo que pasó y le dijo que a la hermana había pasado lo mismo, una no sabía de la otra, a ella se lo cuenta Inés, los detalles de lo de Flora es porque Inés le quita el móvil a Flora y encuentra una nota donde cuenta lo que le hizo, Flora no quiere contarle, lo que sabe es lo que vio en la nota, a día de hoy todavía no le cuenta, entre los 11 y 14 años Flora le decía que le dolía el corazón o el estómago, de cabeza, jugaba al fútbol y el entrenador le decía que tenía las pulsaciones muy altas de repente sin jugar, los médicos aflojaron desde que ella habló, cuando ella denuncia hacía 2 años o más que ya no era pareja de su hermana, pero ella no tenía un mal concepto de él. Cuando llegaban las niñas de la finca no veía nada raro, sólo una vez que le vio un corte en la mano a Flora y le preguntó y le dijo que se había dado, le volvió a preguntar y le dijo 'oh Ma me di, me di'. Inés como que estaba más distanciada.

A preguntas de la defensa manifiesta que no enseñó la captura de pantalla a la guardia civil, la borró pero hoy se arrepiente de haberla borrado, cuando presenta la denuncia habla de las dos, siempre dijo que con Inés fue mucho menos porque Inés terminó por decir que no iba más con él, le dijo que cada vez que la quería tocar tenía una lucha con él, le dicen que vaya al médico la guardia civil y va al médico de la seguridad social, no recuerda la fecha exacta, no recuerda si las niñas fueron antes de declarar en el juzgado, Bienvenido, su sobrino, fue una vez sola y tenía como 4 años, los hijos del acusado le han dicho sus hijas que no iban, Flora no le cuenta las cosas, le contó por encima pero lo grave no se lo contó, las dos sabían que la otra estaba mal y hablaron entre ellas, las niñas tenían problemas con los alumnos porque a lo mejor le decían guapa o algo y ellas se rebelaban, con el profesorado no.

La declaración de Dª Aurelia también se considera sincera y explica con claridad como se enteró de lo sucedido incluso mantiene que al día del juicio Flora no le había querido contar prácticamente nada.

Dª Loreto es la tía de Flora y Inés y era la pareja sentimental del acusado cuando suceden los hechos, manifiesta que dejó la relación con el acusado en 2014, nunca supo lo que le pasó a sus sobrinas hasta que se lo cuenta su hermana, cuando se lo cuenta hacía dos años que no tenían relación, se veían por la calle pero no era mala la relación, cuando vivía en casa de su madre las niñas iban después del colegio, ella estaba presente cuando él se llevaba a las niñas a casa de la extranjera, Inés tenía un ordenador, allí vivían otra hermana con sus dos hijos también, el acusado estuvo unos meses que vivió allí porque ella estaba mal pero no vivía allí aunque se pasaba todo el día, en la casa no había más ordenadores que el de Inés y él cogía el ordenador, la relación de su familia con él era buena. Manifiesta que vio que le pegaba alguna torta a las niñas en el culo sin motivo sino que pasaban al lado y les daba hasta que ella le dijo que no les diera más, la relación era buena con toda la familia, ella no notaba nada distinto cuando volvían de la finca.

A preguntas de la defensa manifiesta que se enteró de los hechos por su hermana que le dijo que habían abusado de las niñas, nunca fue delante de ella, sólo lo de las tortas que acaba de decir, cuando se enteró de los hechos ya no habló más con el acusado, a veces iban las niñas juntas y a veces separadas, también fue Bienvenido, no sabe si iban más niñas.

Por último declaró como testigo de la defensa la actual pareja sentimental del acusado que manifestó que son pareja desde 2015, tiene un hijo menor de edad, es amigo de Bienvenido desde pequeñito, Bienvenido iba a la casa porque había animales, la casa siempre estaba abierta porque lo que hay es cañizo, él siempre decía que iba pero que iban las niñas no lo sabe, la casa en ese tiempo siempre la casa estaba abierta porque todos los vecinos son amigos de su pareja.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que su hijo es un año más pequeño que Bienvenido, su hijo tiene 14 años y Bienvenido 15.

Flora y Inés han sostenido que los hechos ocurrían cuando cada una de ellas iba sola con el acusado, sin más niños presentes, en cualquier caso si en la actualidad el primo de las perjudicadas tiene quince años cuando sucedieron los hechos tendría 5 o 6 años como mucho, con lo cual era un niño muy pequeño como para poder ser consciente de lo que el acusado le hacía a sus primas y debemos insistir en que aunque Bienvenido también fuera a la casa de la Calle DIRECCION003, no estaba cuando sucedían los hechos, pues las testigos han sido contundentes al declarar que los abusos ocurrían cuando estaban cada una de ellas sola con el acusado.

Flora y Inés no sacaban ningún beneficio contando unos hechos que no fueran ciertos, todo lo contrario se quejaban de que las llevaran a terapia porque les hacía recordar lo sucedido y las relaciones del acusado con la familia de las niñas era buena y de confianza, la madre dejaba a las niñas ir con el acusado y no sospechó de él hasta que sus hijas le contaron lo sucedido.

Por todo lo expuesto consideramos que las declaraciones de Flora y Inés son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado. Si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado, como ocurre en este caso.

En definitiva para este Tribunal no existe la más mínima duda de que los hechos sucedieron tal y como cuenta las víctimas.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos con relación a Flora, de un delito continuado de agresión sexual tipificado y penado en el artículo 183. 1.2 y 3 en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal. El artículo 183 del Código Penal tanto en la redacción que tenía en el momento de producirse los hechos como tras la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, se castigan con la misma pena, dado que tanto Flora como su hermana Inés cuando suceden los hechos son menores de trece años. Es decir la conducta del acusado se castiga con las mimas penas tras la reforma.

Con relación a Flora, es de aplicación el apartado segundo del artículo 183 dado que Flora relata como uno de los días en los que no quería que la tocara y trataba de apartarle la ató a la cama, dice la testigo que la ató 'con una soga al hierro de la cabecera de la cama, ese día no quería que la besara, lo empujaba, a veces se dejaba porque se veía atrapada, la ata y no puede salir de la cama, se corrió encima de ella, la tenía amenazada, siempre que iba le decía no le digas nada a nadie, un día le dijo que se lo iba a decir a su madre y le cortó con un cuchillo, esto la asustó e hizo que o se lo contara a nadie'.

Es de aplicación el artículo 183.3 del Código Penal porque el acusado introducía su dedo en la vagina de la niña.

Es delito continuado porque estos hechos se produjeron en varias ocasiones, tal y como relata Flora.

Con relación a Inés, los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 183.1, en relación con los artículos 15, 16 y 62 del CP, dado que Inés ha narrado como intentaba abusar de ella, intentando besarla, así como intentando bajarle los pantalones si bien ella le empujaba y el acusado no conseguía su propósito.

También son constitutivos de un delito de exhibicionismo tipificado y penado en el artículo 185 del CP. Inés ha narrado como en una ocasión el acusado la encerró en el baño y se masturbó delante de ella, así dice la testigo 'ella lo empujó y se fue al baño y la encerró en el baño se puso a bañarse y a masturbarse delante de ella'

TERCERO: Del delito continuado de agresión sexual, del delito de abuso sexual en grado de tentativa y del delito de exhibicionismo es autor el procesado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

CUARTO: En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello procede imponer al acusado por el delito continuado de agresión sexual la pena de 13 años 6 meses y 1 día de prisión, que es la pena mínima legalmente prevista teniendo en cuenta que el procesado metía el dedo en la vagina de la menor que utilizó la fuerza y que estamos ante un delito continuado. La pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta, así como también procede imponer al procesado, la pena accesoria del artículo 57.1 y 2 en relación con el artículo 48 del Código Penal solicitada por el Ministerio Fiscal de prohibición de aproximarse a Flora a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante 20 años.

Por el delito de abuso sexual en grado de tentativa, procede imponer al acusado la pena de 1 año 3 meses de prisión, al bajar en un grado la pena y no en dos pues no se ha tratado de un hecho aislado sino que tal y como contó Inés, el acusado la intentó besar y tocar en varias ocasiones. La pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal se impone al procesado la pena de prohibición de aproximarse a la menor Inés a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado pro ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de cinco años.

Por el delito de exhibicionismo, procede imponer al acusado la pena de 1 año de prisión, que es la pena máxima legalmente prevista pero que entendemos justificada dadas las circunstancias en las que se produce el delito, el acusado encierra a Inés en el baño se denuda y la obliga a ver como se masturba. El delito lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a la menor Inés a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentra a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de 5 años.

Conforme al artículo 192.1, procede condenar al procesado a 10 años de libertad vigilada, debiendo determinarse en que consistan las medidas precisas cuando se vaya a ejecutar la libertad vigilada, conforme a lo establecido en el artículo 106.2 del C.P..

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, se ha solicitado por el Ministerio Fiscal la cantidad de 30.000 euros y la acusación particular 50.000 euros en concepto de daño moral para Flora y 10.000 para Inés.

Consideramos que las indemnizaciones que deben ser fijadas son de 40.000 euros para Flora y 10.000 euros para Inés. Estamos ante un caso en el que la menor Flora ha sufrido una agresión sexual continuada, el agresor no sólo empleó la fuerza para conseguir sus propósitos al menos en una ocasión, sino que intimidaba a la menor al cometer los hechos en una casa en la que solo se encontraban ellos alejada de la casa de la abuela de la niña y además le decía que no contara nada, llegando al punto de que en una ocasión en que Flora le dijo que se lo iba a contar a su madre, el acusado le hizo un corte con un cuchillo en el brazo. No es por tanto solo el daño moral que por si solo lleva aparejado un delito de esta naturaleza que debe ser indemnizado es también la situación en la que se encontraban las menores totalmente indefensas cuando sucedían los hechos y además ha quedado acreditado el daño psicológico que estos hechos han causado a las víctimas que tuvieron que ir a terapia con varios psicólogos, sin olvidar el sentimiento de culpa de Inés que se siente responsable de lo que le sucedió a su hermana menor por no haber contado antes lo que le sucedió a ella con el acusado.

También se imponen al acusado las costas causadas por este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, dado que su actuación no ha sido inútil o perturbadora, por el contrario ha sido útil especialmente con relación a la cantidad con la que se debe ser reparado el daño moral sufrido por las víctimas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Antonio, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los siguientes delitos y con las siguientes penas:

1. Como autor del delito continuado de agresión sexual se imponen la pena de 13 años 6 meses y 1 día de prisión, a la accesoria de inhabilitación absoluta, la pena de prohibición de aproximarse a Flora a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante 20 años. Así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Flora en la cantidad de 40.000 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

2. Como autor del delito de abuso sexual en grado de tentativa, se imponen las penas de 1 año 3 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como se impone la pena de prohibición de aproximarse a la menor Inés a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado pro ella o cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de cinco años. Así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Inés en la cantidad de 10.000 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

3. Como autor de un delito de exhibicionismo, se impone al acusado la pena de 1 año de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como se le impone la pena de prohibición de aproximarse a la menor Inés a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, lugar frecuentado por ella o cualquier lugar donde se encuentra a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de 5 años.

4. Conforme al artículo 192.1, procede condenar al procesado a 10 años de libertad vigilada, debiendo determinarse en que consistan las medidas precisas cuando se vaya a ejecutar la libertad vigilada, conforme a lo establecido en el artículo 106.2 del C.P..

5. Se condena al acusado al pago de las costas procesales que incluyen las de la acusación particular.

?MODO DE IMPUGNACIÓN.- ?Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.