Sentencia Penal Nº 168/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 143/2022 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0116811

Procedimiento Asunto penal 143/2022 (Recurso de Apelación 118/2022)

Materia:Apropiación indebida

Apelante:D. Indalecio

PROCURADORA Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN

Apelante/Apelado:

Dña. Raimunda

PROCURADOR D. FEDERICO GORDO ROMERO

Apelado:BANKINTER, S.A.

PROCURADORA Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 168/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 872/2021, sentencia de fecha 4/2/2022 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'En fecha indeterminada, en todo caso anterior al año 2015, el acusado Indalecio, mayor de edad, titular del DNI NUM000, cuyas restantes circunstancias personales ya constan en la causa, sin antecedentes penales, que se dedicaba al asesoramiento a terceros en operaciones financieras, bien a título personal, bien a través de la entidad Román y Sáez Benito SAL, radicada en la calle Núñez de Balboa n° 4 de Madrid y de la que era Presidente del Consejo de Administración, contactó con Raimunda, a través del padre de la misma Roman, que era clienta de la entidad bancaria Bankinter Sociedad Anónima.

Román y Sáez Benito SAL, en cuya representación intervino Indalecio, suscribió en fecha 24 de junio de 2006 un contrato de agencia con Bankinter S.A., en cuya virtud la referida entidad quedaba habilitada para actuar frente a la clientela en nombre y por cuenta de Bankinter S.A. en la negociación y formalización de las actividades típicas de una entidad de crédito.

No obstante lo anterior, Indalecio actuando en su propio nombre, convino con Raimunda la gestión de los ahorros de ésta, procedentes básicamente de los rendimientos económicos de la farmacia que regentaba, de manera que le produjeran la mayor rentabilidad, procediendo a entregarle en metálico cantidades de dinero para destinarlas a operaciones de inversión, no contrastadas, que el acusado posteriormente no liquidó y que incorporó a su patrimonio, ofreciendo en reconocimiento de la deuda y formalización de la inversión, la entrega de efectos mercantiles, pagarés y cheque, contra su propia cuenta personal abierta en el Deustche Bank, número NUM001, que garantizarían el principal aportado en tales inversiones.

Raimunda, en ejecución de dicho acuerdo, ponderando la alta rentabilidad financiera que obtendría con las inversiones que le ofrecía el acusado, durante el año 2015 y enero de 2016, le hizo entrega, en Madrid, en distintas ocasiones, de hasta895.000 euros, que el acusado recibió a título personal e hizo suyos, emitiendo y entregando a Raimunda, como garantías de la devolución de la inversión los siguientes efectos mercantiles contra su cuenta personal indicada:

-Un cheque de nominal de 110.000 euros, con fecha de emisión 12 de enero de 2016' correspondiendo 10.000 euros a intereses.

-Un pagaré de nominal 130.000 euros, librado el 5 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 5 de enero de 2016.

-Un pagaré de nominal de 50.000 euros, librado el 20 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 20 de enero de 2016.

-Un pagaré de nominal de 15.000 euros, librado el 7 de marzo de 2015, con fecha de vencimiento 7 de marzo de 2016.

-Un pagaré de nominal 100.000 euros, librado el 25 de marzo de 2015, con fecha de vencimiento 28 de marzo de 2016.

-Un pagaré de nominal 525.000 euros, librado el 15 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 15 de junio de 2016, correspondiendo 25.000 euros a intereses.

Nunca llegaron a liquidarse las referidas operaciones de inversión, ni los importes reflejados en el cheque y en los pagarés fueron abonados a su vencimiento, careciendo de saldo la indicada cuenta corriente del acusado, lo que ocasionó a Raimunda, un perjuicio patrimonial, ascendente a 895.000 euros.

No consta acreditado que el acusado llevara a cabo una maniobra de simulación o de ficción para conseguir que por parte de Raimunda se le entregaran sus ahorros para una posterior inversión.

No consta acreditado que el acusado se aprovechara, para la comisión de los hechos, de su relación personal con Raimunda'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a Indalecio cuyas restantes circunstancias personales consta en autos, como autor penalmente responsable de un delito agravado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 4 años y 6 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14 meses con cuotas diarias de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, a que indemnice a Raimunda en la suma total de 895.000 euros, con el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil y al pago de la mitad de las costas procesales, sin inclusión de las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Indalecio del delito de Estafa por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Bankinter S.A.

No ha lugar a imponer las costas a la acusación particular, conforme solicitaba la referida entidad bancaria'.

TERCERO.- Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación de don Indalecio, siendo impugnado por la representación de doña Raimunda y por el Ministerio Fiscal. Interponiendo a su vez recurso de apelación la representación de doña Raimunda siendo impugnado por la representación de Bankinter SA, así como por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 31/03/2022 se dispuso formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y, se acordó en diligencia de fecha 20/04/2022 señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 4/5/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Indalecio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito agravado de apropiación indebida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Infracción del art 25 de la Constitución, en su vertiente reconocida jurisprudencialmente al derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos (NON BIS IN IDEM). Infracción del art 74 C.P , esgrimiendo ,que los hechos analizados en la sentencia recurrida deben considerarse incluidos en aquellos que ya fueron Juzgados por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, procedimiento 1828/2018, sentencia 278/2021 de 14 de junio, encontrándose integrados en la mecánica delictiva continuada que refiere de forma idéntica, se describe en los hechos probados de la mencionada sentencia ,siendo que los hechos denunciados por Doña Raimunda en los presentes autos, en caso de considerarse delictivos, deben entenderse incluidos en el mismo delito continuado en el que los perjudicados son variados y distintos, víctimas de la misma mecánica de actuación, con identidad objetiva y simultaneidad temporal.

Señala que durante la instrucción de la causa tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular compartieron el criterio de que ambos procedimientos debían acumularse, confirmando así la necesidad de un enjuiciamiento uniforme de los mismos, existiendo resoluciones judiciales que han aclarado la necesidad de acumular los procedimientos. Debido a que básicamente los hechos valorados por ambos procedimientos son los mismos, consistiendo en la entrega por parte de diferentes personas al acusado D. Indalecio de distintas cantidades de dinero, de forma sostenida en el tiempo, a cambio de un tipo de interés superior al de mercado; entregas que este señor garantizaba por medio de un pagaré emitido contra su cuenta personal del Deustche Bank; y que finalmente no fue capaz de devolver íntegramente. Apunta que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid consideró estos hechos como un delito continuado de estafa, que afectó en aquel caso a 13 perjudicados que nada tenían que ver entre sí, salvo el perjuicio económico alegado.

Entiende que existe identidad subjetiva, objetiva, siendo homogénea la mecánica delictiva imputada a su mandante en ambos casos. Incide en que, si en el primer procedimiento se condenó por un delito continuado, es lógico afirmar que todos los hechos que comparten esa descripción estén incluidos en ese delito continuado. Por lo que considera, si contra el mismo imputado se inicia o se culmina un nuevo proceso por hechos realizados en continuación con el mismo delito continuado, se producirá inevitablemente una violación del principio non bis in ídem. Incide en que hay una identidad de hechos, que la Sentencia anterior ya considera como un único dolo unitario con una conexión espacio-temporal entre estos acontecimientos, sucediendo en el mismo ámbito temporal y espacial, situándose, en ambos casos el quebranto económico a la vez, a finales del 2015 o principios de 2016, fechas en las que de forma casi simultánea vencían los pagarés otorgados como garantía, siendo el mismo el sujeto activo y homogéneo el modus operandi. Concluye en que concurren los requisitos para que opere la excepción de la cosa juzgada con la vulneración del principio non bis in ídem.

De forma subsidiaria plantea la consideración de soluciones penológicas que se han aplicado por la Jurisprudencia para casos de delitos continuados, en aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, con corrección de la pena impuesta por la sentencia de la sección Tercera de la Audiencia Provincial.

B). - Error de hecho en la apreciación de la prueba.

Expone el recurrente que durante el año 2015 y enero 2016, la querellante Doña Raimunda, no entregó cantidad alguna al acusado incurriendo en error o simplificación la sentencia impugnada, al asumir que los pagos se hicieron en las fechas que figuran en los efectos cambiarios. Apunta, que toda la prueba incluida la declaración de la querellante indica, que los pagarés no responden a un pago concreto realizado en esa fecha, sino que recogen cantidades que se han ido acumulando desde hace años. Siendo además imposible que en enero de 2016 la Sra. Raimunda entregara cantidad alguna al acusado puesto que éste permaneció durante todo el mes de enero ingresado en una clínica de salud mental. Resultando aún más contundentes al respecto las propias declaraciones de la querellante Doña Raimunda y de su padre, D. Roman, donde afirman en infinidad de ocasiones que ningún pago se realizó en el año 2015. Coincidiendo ambos declarantes en afirmar que las supuestas entregas de dinero se realizaron mucho antes, de forma progresiva, no siendo de hecho capaces de concretar ni las fechas en las que se hicieron, ni las cantidades que se entregaron en cada caso.

A su vez refiere, que yerra la sentencia impugnada cuando afirma que fue la Sra. Raimunda quien entregaba las cantidades al acusado, cuando las partes, especialmente la querellante afirmó en repetidas ocasiones que ella se las entregaba a su padre y era éste quien se las hacía llegar al Sr. Indalecio. Reconociendo también el padre D. Roman, que él entregaba el dinero de su hija al acusado.

Indica además que no existe ningún criterio para que la sentencia cuantifique la cantidad entregada en 895.000 euros, más considerando que la propia perjudicada y su padre reconocieron que no tenían forma de saber cuál, era la cantidad entregada al acusado. Señala que, el Tribunal ha basado su afirmación únicamente en el contenido de los efectos bancarios presentados, obviando el resultado de la prueba practicada en el plenario. Siendo que de lo expuesto por la querellante respecto al importe de las cantidades entregadas se desprende que las cantidades que reflejan los últimos pagarés (2015) no se corresponden con las cantidades entregadas por el querellante, puesto que como ella misma reconoció son el resultado de haber ido incrementando la cantidad inicial con cifras de intereses del 10%.

Así mismo refiere que no hay prueba alguna que evidencie que el acusado incorporara a su patrimonio las cantidades recibidas; alegando que se ha acreditado por el contrario que el acusado fue liquidando sus obligaciones patrimoniales respecto de la querellante, habiendo reconocido a lo largo de su declaración, tanto la Sra. Raimunda como su padre que durante mucho tiempo el Sr. Indalecio fue abonando los intereses pactados cumpliendo con su compromiso de devolución, sin que se pueda saber si incluso ha llegado a devolver la totalidad o casi la totalidad de las cantidades que supuestamente recibió, dado que no se sabe qué cantidades recibió; ni tampoco se sabe qué cantidades devolvió.

C). - Infracción del art 24 de la C. E. vulneración del principio de presunción de inocencia, esgrimiendo que el Tribunal a quo concede credibilidad a la declaración de la presunta víctima Doña Raimunda, sin atender a los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de entender dicha declaración hábil para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Indica respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, que aparece como notorio el interés de doña Raimunda al reclamar al acusado una cantidad importantísima de dinero, lo que de por sí induce a pensar en cierta parcialidad en su declaración, colmándola de incertidumbre.

A su vez en relación con la verosimilitud, entiende que la versión de la denunciante resulta irrazonable para un observador objetivo, que no podrá en ningún caso entender que una persona entregará durante varios años cantidades de dinero en metálico hasta alcanzar aproximadamente 900.000 euros, sin exigir ningún tipo de garantía. Presentando además importantes lagunas, que entiende deben hacer dudar al Tribunal de su verosimilitud, considerando que manifiesta que todo el dinero que entregaba al acusado provenía de su trabajo en una farmacia, obteniendo altísimas cantidades de dinero en metálico, afirmando de forma inverosímil que casi nadie paga con tarjeta. Incurriendo en constantes contradicciones con el testimonio de su padre, D. Roman. Siendo además indeterminado, al no haber sido capaz de decir qué cantidades se entregaron, ni qué intereses cobró en metálico ni cuántos se acumularon a los cheques. No aclarando tampoco las fechas en las que fue haciendo las operaciones ni renovando los pagarés.

Finalmente considera tampoco ha sido persistente. Incide en que el propio Tribunal no cree su declaración, pero sin embargo la utiliza como prueba, como lo muestra el que no cree su versión sobre su convicción de que estaba suscribiendo un producto bancario de Bankinter, que el Tribunal, acertadamente, descarta porque resulta completamente ajena a la lógica.

En cuanto a los supuestos elementos periféricos refiere, que la declaración testifical del padre, D. Roman es imprecisa y parcial, aportando poco en el esclarecimiento de los hechos, si no es para evidenciar las contradicciones de la versión de la hija o para poner de manifiesto cuestiones que solamente pueden interpretarse como argumentos de descargo , como es que el acusado pagaba intereses, que no se trataba de una inversión que ellos conocieran y que al menos él mantuvo esta actividad durante más de veinte años. También que la documental analizada en la sentencia, limitada a los efectos cambiarios aludidos y a la información de la cuenta corriente del acusado, es insuficiente para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia.

D). -Infracción legal, en la aplicación de los artículos 253 del CP, con vulneración del principio de tipicidad y legalidad del art. 1 del mismo cuerpo legal, y por ende de los Derechos Fundamentales de los arts. 24 y 25 de la CE.

Expone el recurrente que la condena por un delito de apropiación indebida vulnera el principio de tipicidad al no concurrir todos los elementos típicos del delito descrito en el art. 253 del Código Penal, incurriendo además en una incorrección respecto al tipo delictivo de la apropiación indebida en su formulación actual del art. 253 del Código Penal, ya que considera introduce elementos típicos que serían propios de un tipo penal distinto (administración desleal del art. 252 CP) aplicando criterios legales anteriores a la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo.

Apunta que la sentencia no explica cuál es el título por el que el acusado recibe el dinero, afirmando simplemente que éste convino con Raimunda la gestión de sus ahorros de manera que le produjeran mayor rentabilidad para destinarlas a operaciones de inversión no contrastadas, sin que entienda conste acreditado cuál era la obligación del Sr. Indalecio para con la querellante, ni por qué estaba obligado a devolver una cantidad incierta de dinero en una fecha determinada. Entiende que tal y como se describe la operativa, la figura jurídica que más se le aproxima es el préstamo personal, sin que existiera entre las partes ningún compromiso respecto al destino que el acusado debe dar a las cantidades recibidas, no pudiéndose considerar por tanto que el acusado haya destinado o utilizado los fondos de manera diferente al fin pactado, puesto que no hay fin pactado. Refiere además que ni la acusación pudo cuantificar con acierto la existencia de un perjuicio, ni tampoco la sentencia ha motivado los cálculos o los importes que considera distraídos.

Por su parte la representación de Dña. Raimunda, interpone recurso de apelación contra el extremo de la sentencia referida, que deniega declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Bankinter SA, viniendo a alegar infracción del artículo 790.2.3 LECrim en relación con el artículo 120 del Código Penal, esgrimiendo que concurren los elementos necesarios para la declaración de dicha responsabilidad. Señala, que existía una relación de dependencia entre el acusado y Bankinter S.A., como entiende se desprende del análisis de la prueba documental, la testifical de D. Gabriel (representante legal de Bankinter y director del Área de Gestión y Prevención del Fraude), así como de la pericial económica realizada por D. Guillermo , habida cuenta que D. Indalecio actuaba como agente comercial de la entidad bancaria, el cual aprovechó su posición en BANKINTER, S.A. para captar el dinero de la Sra. Raimunda, haciéndole pensar que lo invertía en productos financieros con la intermediación del Banco, siendo hechos probados que la Sra. Raimunda era cliente de Bankinter desde hacía años, ostentando una serie de productos financieros de la entidad (contratos, órdenes, pólizas...). Refiere que, si el dinero que la Sra. Raimunda depositó en la Agencia, el cual creía que era invertido en productos financieros de la entidad BANKINTER, S.A., se destinó finalmente a productos no bancarios (o bancarios de los cuales sólo resultaba titular D. Indalecio), ello sólo fue como consecuencia de que BANKINTER, S.A., que permitió a la compañía de D. Indalecio ser su Agencia, no realizó correctamente el control que debiera haber llevado a cabo. Apunta que, si el Banco no llevó a cabo tal control, es porque no le interesaba, ya que obtenía un gran lucro de todo el dinero que 'movían' el Sr. Indalecio a través de la Agencia, existiendo un contrato de agencia, por el cual BANKINTER le otorgaba poderes para negociar y formalizar operaciones típicas de una entidad de crédito con terceros.

Incide en que los hechos se producen ejerciendo el acusado la actividad o servicio prestado en el centro de trabajo sito en la Calle Núñez de Balboa número 4, 1° E de Madrid, emplazamiento donde se encontraba la Oficina 5271 de BANKINTER S.A, durante el tiempo habitual de trabajo y, sobre todo, utilizando instrumentos de trabajo. Concluye en que, en definitiva, es precisamente en el contrato de Agencia que ligaba al Sr. Indalecio con Bankinter de donde nace la obligación de control o supervisión de la actuación de aquél que se entiende muy deficientemente cumplida por la entidad bancaria, ya que considera la misma no llevó a cabo los preceptivos controles, pudiendo actuar el Sr. Indalecio con una libertad absoluta hasta que se descubrieron sus actuaciones irregulares por los propios afectados, no por el Banco.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar el recurso interpuesto por el acusado, en relación con el primer motivo esgrimido, la STS núm. 861/2021 reflejaba la doctrina que el Tribunal Constitucional ha desarrollado acerca del principio 'non bis in ídem'. indicando como este en su Sentencia 77/2010, de 19 de octubre, recordaba su propia doctrina expresada en la STC 2/1981, de 30 de enero, que situó el principio non bis in ídem bajo la órbita del artículo 25.1 de la CE, a pesar de su falta de mención expresa, dada su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones, y se delimitó su contenido como la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en que quepa apreciar una triple identidad del sujeto, hecho y fundamento (F. 4; así como, entre muchas otras, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 236/2007, de 7 de noviembre, F. 14). La garantía de no ser sometido a bis in ídem se configura, así, como un derecho fundamental ( STC 2/2003, F. 3, citando la STC 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 188/2005, de 4 de julio, F. 2), cuyo alcance en nuestra doctrina se perfila en concordancia con el expreso reconocimiento que del mismo han hecho los convenios internacionales sobre derechos humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el 'BOE' núm. 103, de 30 de abril de 1977, en su artículo 14.7, el Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España mediante Instrumento publicado en el 'BOE' núm. 249, de 15 de octubre de 2009, en su artículo 4, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329), que recoge la prohibición de doble sanción en su artículo 50.

Continúa la sentencia indicando que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento 'constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 25.1 CE , ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento' [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 5; y 229/2003, de 18 de diciembre, F. 3; 188/2005, de 4 de julio, F. 2.c)].

En su vertiente material -continúa-, el citado principio constitucional impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de las sanciones crea una respuesta punitiva ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 48/2007, de 12 de marzo , F. 3; 91/2009, de 20 de abril, F. 6.b)].

Desde un punto de vista procesal, por más que el principio ha venido siendo aplicado fundamentalmente para proscribir la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, no significa que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos, sino que, en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, 'el principio non bis in idem opera también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente [ STC 188/2005, de 4 de julio , F. 2 b)]'.

Una proscripción procesal del bis in idem que se refleja en la excepción de la cosa juzgada, lo que -como indicamos en nuestra sentencia STS 980/2013, de 14 de noviembre-, no impide un control casacional por quebranto de la norma constitucional indicada, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( arts. 666, 676 y 678 de la LECRIM), tanto cuando se entienda indebidamente aplicada como artículo de previo pronunciamiento o como cuestión previa, como en aquellos supuestos en los que no se hubiere reconocido su operatividad pese a resultar procedente. En las ocasiones en las que esta Sala ha abordado el entendimiento constitucional de la cosa juzgada, ha proclamado que lo relevante para evaluar su concurrencia es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS 980/2013, de 14 de noviembre, 21 de marzo de 2002 o 23 de diciembre de 1992). Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, de 5 de noviembre, que ' ...para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( SSTS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )'.

No obstante, lo anterior, subraya dicha resolución como la Sala ha proclamado que la imputación de los mismos hechos a la misma persona debe contemplarse entendiendo los hechos en un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal desde la que los hechos deben ser contemplados, lo que puede generar una ampliación del perímetro de eficacia de la cosa juzgada para supuestos que se consideren integrantes de un mismo delito continuado. Existiría cosa juzgada porque a efectos penales estaríamos ante un 'mismo hecho' típico, aunque pudieran distinguirse en el comportamiento delictivo diversas actuaciones y cada una de ellas derive de una acción naturalísimamente diferente ( SSTS 980/2013, de 14 de noviembre o 910/2016, de 30 de noviembre).

Por su parte la STS 1074 / 2004 de fecha 18 de octubre de 2004 tras señalar como en el caso allí valorado el recurrente, trasladando la doctrina de la cosa juzgada al delito continuado, sostenía que para evitar el 'non bis in ídem' no es posible conocer unos hechos que integran delito continuado, para de nuevo enjuiciarse y condenarse por ese delito añadiendo otros hechos, que jurídicamente estarían refundidos en el fenómeno de la continuidad ya juzgado explicaba como 'el planteamiento es equívoco; ya dijimos que cabe excederse de las previsiones penales sustantivas, con quebrantamiento del principio de legalidad o tipicidad (incurriendo en un bis in idem) si por el enjuiciamiento separado de los diversos delitos, que teóricamente integran una continuidad delictiva, se rebasan los límites punitivos que el legislador tiene previstos para estos supuestos.

A su vez recuerda como el legislador español contempla al delito continuado como una unidad jurídica, a efectos de una más ajustada determinación de la pena, por concebir lo que en sí mismo y por definición es plúrime, como un solo ente jurídico. El Código Penal lo regula en el apartado relativo a las 'reglas especiales para la aplicación de las penas', y dentro de la conceptuación jurídica unitaria se descompone en una pluralidad o reiteración de acciones u omisiones que se repiten en el tiempo, integrantes del mismo o semejante delito (claramente diferenciables), que al cometerse obedeciendo a un plan preconcebido del autor o al aprovechamiento de las mismas ocasiones, se agrupan a efectos de sanción. Para fijar el castigo es preciso recurrir a la infracción más grave, de entre las diversas que forman el complejo, lo que supone su diferenciación o autonomía.

Desde esta concepción el principio 'non bis in ídem' no puede ser infringido, pues para que ello ocurra el sustrato fáctico de una causa penal y otra debe ser el mismo. Los mismos hechos contemplados, no el mismo delito...'.

A su vez la STS 179/2022, 24 de febrero de 2022 recordando a la STC 77/2010 alude a la doble vertiente del bis in idem: sustantiva y procesal, que constituyen derivaciones del mismo y sustancialmente único principio, indicando que 'por ello, aunque sus consecuencias se articulen en ocasiones mediante instituciones propiamente procesales como es la cosa juzgada, no puede obviarse su naturaleza también y predominantemente sustantiva. Para delimitar la triple identidad hay que manejar nociones y conceptos de derecho penal sustantivo. La vertiente material del principio.........impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía de previsibilidad de las sanciones. La suma de una pluralidad de sanciones provoca una respuesta punitiva extraña al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y puede materializar la imposición de una sanción no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 48/2007, de 12 de marzo, F. 3; 91/2009, de 20 de abril, F. 6.b)]. Ese tema de proporcionalidad de la penalidad es también de orden sustantivo y no puramente constitucional o procesal ( STS 39/2020, de 6 de febrero). En dicho marco, respecto al delito continuado incide dicha resolución en que se trata de una realidad sustantiva. Su aplicación no puede venir condicionada por avatares procesales como sería la equivocada o arbitraria disgregación de procedimientos. Por eso, además, se ha abierto paso una doctrina que articula mecanismos y criterios para enmendar posibles resultados penológicos desproporcionados -y en algunos casos, contrarios a la Ley Penal sustantiva- provocados por esa escisión que viene repelida por el derecho penal material, en tanto no deja de ser una inaplicación indebida del art. 74 CP......Por tanto, sustancialmente, estamos ante un único comportamiento a valorar penalmente de forma global. Su escisión para una duplicidad de condenas en principio vulnera la non bis in idem, o, al menos, puede vulnerar pautas de proporcionalidad al haberse fijado dos penalidades de forma aislada, sin contemplar el conjunto que penalmente exige una valoración unitaria....

Perfilar lo que es el 'hecho' enjuiciado (sigue diciendo la sentencia) es decisivo a la hora de dilucidar si, a estos efectos (non bis in idem) estamos o no ante 'los mismos hechos'.

El problema no consiste aquí tanto en verificar la identidad de los hechos (no la hay), como de valorar en qué medida la cosa juzgada juega frente a la institución del delito continuado que, por definición, implica pluralidad de hechos (por tanto, no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), pero unidad de delito. Adentrarse en ese tema, auténtico núcleo de la cuestión suscitada hace conveniente entretenerse antes en consideraciones tanto ejemplificativas como teóricas y dogmáticas que analizamos de la mano de la STS 980/2013, de 14 de noviembre.

Quien ha sustraído dos frutas simultáneamente y ha sido condenado en una sentencia que solo contempla una de las dos (por los motivos que sean: no se descubrió a tiempo, un olvido de la acusación...), no podrá volver a ser condenado por la sustracción de ninguna de ellas. Tampoco podrá ser enjuiciado por el apoderamiento de la fruta a la que no alcanzaba la condena. Existe cosa juzgada porque a efectos penales estamos ante un 'mismo hecho', aunque desde el punto de vista naturalístico pueda distinguirse entre el apoderamiento de una de las frutas y la toma, sin solución de continuidad, de la otra mediante una acción (en sentido naturalístico) diferente. El hecho en su sentido más naturalista ha de ser reformateado por su significación jurídica a los efectos de establecer el perímetro en el que irradiará su eficacia excluyente la cosa juzgada. En el bien entendido de que estamos ante la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal, que no se extiende a las consecuencias civiles no analizadas.

Las cosas se presentan de forma sustancialmente distinta cuando pensamos en el delito continuado (o en delitos en varios actos, o delitos permanentes o de tracto continuado). Desde el punto de vista jurídico la continuidad abarca diferentes acciones, aunque sean reagrupadas en un único delito. Si la sustracción de cada una de las frutas se lleva a cabo en dos días consecutivos ya no hay unidad de acción, aunque estaremos ante un único delito continuado. Hay que delimitar cuándo hay 'unidad de delito'.

Los textos internacionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7-) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de 'infracción'. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado los contornos del término 'infracción' que viene a ser equivalente a 'hecho punible' o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a 'hecho penal único'. 'Infracción' no es expresión que se equipare con delito, pero tampoco con hecho; no, al menos, desde la sola consideración de éste como un suceso humano identificable conforme a unas coordenadas espacio-temporales. Lo que permite identificar una infracción son los hechos mirados desde una perspectiva normativa o, lo que viene a ser lo mismo: la relevancia que a los hechos enjuiciados o sancionados conceden las normas penales. En un delito continuado podemos hablar de una 'infracción'.

Cuando nos enfrentamos a un delito continuado cuyas acciones han sido diseccionadas para el enjuiciamiento separado, ( sigue diciendo la sentencia ) la jurisprudencia, en aras al principio de proporcionalidad, ha entendido que cabe una segunda condena que integre la anterior incluyendo en la continuidad nuevos hechos que quedaron descolgados del previo enjuiciamiento por razones procesales, pero siempre que se haga una valoración global y el incremento de pena derivado de la suma de ambas penalidades: (por todas STS 102/2017, de 20 de febrero) no supere de forma alguna el máximo de la pena prevista para el delito continuado a tenor del art. 74 CP .

Se ajuste a un juicio de proporcionalidad de la pena resultante, redimensionándola si procede para fijar la pena que se hubiese impuesto de evaluarse globalmente todas las acciones. Esa penalidad podría ser -en su caso- la misma que se impuso en la primera condena lo que supondrá un añadido 'cero' en la segunda condena.

En ocasiones esta Sala a través de esa doctrina ha llegado a anular una condena por vía del recurso de revisión al entender que el nuevo hecho enjuiciado no incrementaba significativamente la antijuricidad de los ya enjuiciados y penados conjuntamente (vid STS 939/2012, de 20 de noviembre: 'lo que esta sucesión y solapamiento de condenas plantea no es solo una duplicación parcial de la indemnización, sino también, objetivamente, una exasperación extralegal de la pena, debida a una objetiva disfunción procesal ajena a las acciones y a la propia responsabilidad del imputado, que, en puridad, y como lo demuestra la misma sentencia producida en segundo término, tenía derecho a que todos los actos de que se trata se hubieran visto en la misma causa'.

De forma ilustrativa nos decía la STS 50/2015 de fecha 28 de enero de 2015, rechazando la tesis allí planteada de excluir la segunda condena en un hecho que podría haberse integrado en un delito continuado como 'contradice los criterios jurisprudenciales que tiene establecidos esta Sala en los supuestos en que una sentencia juzga algunos hechos integrables en un delito continuado que ya fueron juzgados en otro procedimiento precedente, sin que el primer juicio llegara a abarcar la totalidad de los eslabones fácticos de la continuidad delictiva.

Y así, la sentencia de esta Sala 849/2013, de 12 de noviembre, que a su vez se remite a la 487/2005, de 29-5, y 806/2007, de 18-10, comienza recordando que la STC 334/2005, de 20-12, en una primera fase incide en que el núcleo esencial de la garantía material del 'non bis in ídem' reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( SSTS 229/2003 y 149/2003; y SSTC 513/2005, 395/2004 y 141/2004 ).

En similar sentido las SSTS 1207/2004, de 11-10 , y 225/2005, de 24-2 , conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19- 5-2003, tienen establecido que el principio 'non bis in ídem' se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25-1 de la Constitución. Vertiente material que impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16-1) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30-1. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( SSTC 180/2004; 188/2005; 334/2005; y 48/2007).

Sin embargo, la misma sentencia 849/2013, cuando entra a examinar la cuestión específica de los efectos de la cosa juzgada con relación a los supuestos fácticos insertables en la figura del delito continuado, remitiéndose a otros precedentes de esta Sala (SSTS 2522/2001, de 24-1-2002; 500/2004, de 20-4; 1074/2004, de 18-10; y 505/2006, de 10-5), argumenta que la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de procesos y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos y que, consiguientemente, no admite en estos casos la excepción de cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica ( SSTS. 751/1999, de 11 mayo, o 934/1999, de 8 junio), pues el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos examinados en la primera sentencia impide que en aquellos hechos ya enjuiciados se integren o se injerten otros de idéntica factura pero que son enjuiciados con posterioridad y que, por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, ésta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento. Y concluye afirmando que la razón de no existir tal excepción de cosa juzgada es doble, una de tipo procesal y otra de tipo sustantivo. De tipo procesal porque el previo enjuiciamiento efectuado por la primera audiencia impide la continuidad delictiva respecto de los hechos enjuiciados con posterioridad, aunque en sede teórica todos, unos y otros, podrían haber sido objeto de un enjuiciamiento único. Y de tipo sustantivo, porque los hechos posteriores no son idénticos a los anteriores.

No obstante, plantea la referida sentencia 949/2013, y algunas de las que cita, la cuestión de fijar cuáles son las consecuencias penológicas de la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado cuando por hechos similares ya ha sido condenado por el mismo delito, de manera que, de haberse tramitado conjuntamente se hubiera dictado una única sentencia comprensiva de todos los hechos unificados en la continuidad. En estos casos la pena que le corresponde por su intervención en los hechos ahora enjuiciados no puede exceder de la señalada por el Código ( SSTS. 896/2011, de 6-7, en relación con la 751/1999, de 11-5). Y señala también aquella sentencia, con cita de otros precedentes, que, ante una doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica que niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación procesal por existir ya sentencia firme en uno de ellos, ha de acudirse para solventar las objeciones de justicia material a otros expedientes paliativos que eviten una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena. Entre los cuales reseña la moderación punitiva que propicia la regulación del delito continuado; la utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; o incluso la institución del indulto, como sugiere la sentencia de 11 mayo de 1999 de esta Sala.

En la sentencia de esta Sala 500/2004, de 24 de abril, con el fin de evitar las consecuencias punitivas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podían haberse beneficiado de un solo juicio y una única pena al comprenderse dentro de un único delito continuado, se opta por descontar en la segunda sentencia la cuantía de la pena ya impuesta en la primera, operando así por razones de justicia material con el principio de proporcionalidad derivado del valor justicia, al que se refiere el art. 1.1 de la CE, y también con arreglo a lo dispuesto en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, en la que se establece que 'la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...'.

El mismo criterio se ha aplicado en la sentencia 1074/2004, de 18 de octubre, en la que se redujo la pena de la segunda sentencia por las mismas razones de justicia material que las señaladas en el caso que se acaba de exponer, operando también con el principio de proporcionalidad. Vía por la que se optó igualmente en la sentencia 896/2011, de 6 de julio, en la que se redujo la pena imponible aplicando el principio de proporcionalidad con el fin de compensar la agravación punitiva de haber enjuiciado en un proceso aparte algunos de los episodios comprendidos en un mismo delito continuado'.

En la misma línea la STS 102/2017, 20 de febrero de 2017 en cuanto a las consecuencias penológicas que tiene la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha recaído condena por el mismo delito, de manera que de haberse tramitado conjuntamente, se hubiera dictado una única sentencia por el delito que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos. Una solución semejante a la adoptada jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesta, para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.

TERCERO. -En el presente supuesto la sentencia impugnada en el fundamento jurídico primero desestima la excepción de cosa juzgada, planteada, considerando 'evidente que los hechos objeto de la presente causa no están incluidos en los allí enjuiciados, dirigidos también contra la entidad Román y Sáez Benito SAL, que no forma parte del actual expediente. Por otro lado, la pretensión de acumulación del presente procedimiento a otros seguidos ante el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, ha sido denegada en auto dictado por la sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de octubre de 2018, folios 157 y siguientes de las actuaciones y más recientemente por la sección 29 del mismo Tribunal, en resolución de 25 de noviembre de 2020, obrante a los folios 1.000 y siguientes de la causa. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en los artículos 76 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Pues bien, a la hora de analizar la cuestión planteada hemos de partir de los hechos declarados probados en la sentencia dictada por la sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado 1828/2018 de fecha 14/6/2021 en la que se recogía en aquellos los siguientes '1. El acusado D. Indalecio, mayor de edad, constituyó el 29 de octubre de 2001 la mercantil ROMÁN SÁEZ BENITO, S.A.L, cuyo objeto social era la 'negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito en nombre y por cuenta de ésta con el carácter de agente de la entidad de crédito'.

La sociedad ROMÁN SÁEZ BENITO, S.AL. suscribió el 24 de junio de 2006 con BANKINTER, S.A. un contrato de agencia, por el cual esta entidad le otorgaba poderes para negociar y formalizar operaciones típicas de una entidad de crédito con terceros.

El acusado y ROMÁN SÁEZ BENITO, S.A.L, tenían su sede en la calle Núñez de Balboa de Madrid donde, conforme al referido contrato, se anunciaba mediante un rótulo la condición de agencia de BANKINTER, S.A.

Desde la referida sede y durante las fechas a las que se hará posterior referencia, el acusado suscribió en nombre propio y con las personas a las que se hará también mención, operaciones financieras por las que recibió distintas cantidades de dinero, prometiendo su adecuada inversión y la devolución con un interés a sus clientes.

Durante años el acusado dedicó las cantidades recibidas a inversiones que le permitieron abonar los intereses prometidos a alguno de sus clientes, mientras que a otros no llegaba a abonarlos puesto que se convenía incorporarlos como principal a la suma invertida. Sin embargo, a partir de finales de 2014 o principios de 2015, el acusado, para captar las referidas cantidades o para no restituir las debidas a sus clientes, movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, aseguró mendazmente a los querellantes que disponía de la posibilidad de aplicar dichas sumas a BANKINTER, S.A. de varios millones de euros, que el inversor no podía vender anticipadamente sin pérdidas, por lo que, a su vencimiento previsto para finales de 2015, les restituiría la suma invertida con un interés, garantizado por la existencia del citado inversor y del mencionado bono, en realidad inexistentes.

Los querellantes entregaron las sumas a las que se hará posterior referencia en la creencia de que habría de ser invertidas conforme les aseguraba el acusado, movidos por confianza derivada de una larga relación personal y profesional con él, así como por la apariencia generada por su condición de agente de BANKINTER, S.A. conforme a la cual las operaciones aparentaban estar respaldadas por dicha entidad.

Las entregas de capital se documentaban en ocasiones mediante el otorgamiento de un préstamo al rendimiento al acusado, fijándose un interés que en realidad correspondía el rendimiento prometido a los inversores; en otras ocasiones, o conjuntamente con el otorgamiento del referido préstamo, el acusado entregaba a los inventores un pagaré o un cheque contra una cuenta suya personal de la entidad Deutsche Bank, por un importe equivalente a la suma invertida y, en ocasiones, el interés prometido. Finalmente, en alguna ocasión, se otorgaba un contrato simulado de arras, por el que el acusado fingía haber recibido la cantidad entregada en tal concepto, obligándose a restituirla.

El acusado no destinó las sumas así recibidas a la operación prometida, en realidad inexistente, y las aplicó a fines distintos no acreditados, no restituyendo a los querellantes el principal recibido y no abonando los intereses pactados. Los efectos entregados por el acusado han resultado impagados.

De esta forma, en virtud de la maquinación referida, el acusado logró de los querellantes la entrega de las siguientes cantidades:

A) D. Vidal, entregó al acusado en metálico en fecha no acreditada la suma de 50.000 euros. En consecuencia, el acusado prometió al Sr. Vidal el pago de un interés del 8% anual, que efectivamente le estuvo abonando en metálico cada seis meses durante 8 o 9 años. Para documentar la operación, el acusado entregaba al Sr. Vidal cheques o pagarés que renovaba semestralmente, el último un pagaré emitido el 20 de octubre de 2015 con vencimiento el 20 de abril de 2016, que presentado al cobro resultó impagado, habiendo aplicado el acusado la suma recibida a fines no acreditados distintos al prometido al Sr. Vidal.

B) D. Jesús María entregó al acusado en fecha anterior al 14 de diciembre de 2011 la cantidad de 660.000 euros; el 20 de diciembre de 2012 la cantidad de 390.000 euros; en fecha anterior al 21 de febrero de 2011 la cantidad de 900.700 euros. Esta entrega se instrumentalizó mediante operaciones de préstamo simuladas, por las que el Sr. Jesús María prestaría al acusado las referidas cantidades a cambio de un interés, operaciones que se fueron sucesivamente novando, acumulándose al capital el interés generado. La última novación se produjo el 24 de junio de 2015, en virtud de la mendaz oferta formulada por el acusado conforme a la cual invertiría las referidas cantidades en la forma ya descrita, lo que no ocurrió en realidad, resultandos impagados los pagarés entregados por el acusado.

C) La sociedad IGR, S.A. representada por D. Anibal, entregó al acusado el 12 de enero de 2011, la cantidad de 500.000 euros y el 19 de febrero de 2013 la de 250.000, instrumentalizándose ambas operaciones mediante el otorgamiento de un contrato de préstamo simulado al acusado, con sucesivas novaciones, la última con vencimiento el 12 de diciembre de 2015, realizada por la mendaz promesa del acusado de aplicar la suma entregada a la inversión antes descrita, cantidad no restituida a la sociedad querellante.

D) D. Benigno, entregó al acusado en fecha no determinada la cantidad de 10.000 euros y en fecha posterior otros 25.000 euros. Para justificar el recibo de la referida cantidad el acusado entregó al Sr. Benigno sendos cheques por los referidos importes, librados en diciembre de 2015, que resultaron impagados. El acusado se comprometió a invertir las cantidades recibidas al destino antes mencionado, cosa que no hizo, no restituyéndolas al querellante, al que si abonó ciertas cantidades en metálico correspondientes a los intereses generados.

E) D. Dimas entregó al acusado el 14 de febrero de 2013 la cantidad de 200.000 euros, el 26 de diciembre de 2013 la de 250.000 euros y el 26 de diciembre de 2013 otros 425.000 euros, para que las invirtiera de distintas formas, instrumentalizándose las entregas mediante un contrato de préstamo simulado sucesivamente novado y mediante la entrega de varios efectos mercantiles, también sucesivamente emitidos, por importe del principal e intereses. El acusado se comprometió a invertir las cantidades recibidas al destino antes mencionado, cosa que no hizo, no restituyéndolas al querellante.

F) D. Eleuterio entregó al acusado la cantidad de 100.000 euros el 14 de enero de 2013, para que los invirtiera a cambio de un interés del 6% que el acusado abonó entregando 12.000 euros en total en este concepto. En fecha no determinada, próxima a 2015, el acusado ofreció al Sr. Eleuterio invertir la citada suma en la operación a la que hemos hecho reiterada referencia, entregándole un cheque y emitiendo para documentar la operación el 15 de diciembre de 2015 y cheque por el referido importe que resultó no satisfecho.

G) D. Gabino entregó al acusado en fechas no precisadas un total de 550.000 en tres momentos (200.000, 200.000 y 150.000 euros), a fin de que les diera la oportuna inversión, comprometiéndose el acusado a hacerlo finalmente en los términos ya referidos. Para documentar estas operaciones el acusado entregó al Sr. Gabino un pagaré por 200.000 euros, emitido el 12 de junio de 2015, con vencimiento el 12 de diciembre, otro pagaré 150.000 euros, emitido el 10 de septiembre de 2015, con vencimiento el 10 de marzo de 2016 y un cheque por 200.000 euros, emitido el 15 de diciembre de 2015, que resultaron impagados a su vencimiento. El acusado no aplicó las referidas cantidades al destino comprometido con el querellante.

H) Dª. Eulalia entregó, en fecha no determinada, al acusado 180.000 euros, en varias aportaciones, para que las invirtiera, comprometiéndose el acusado, en la última operación propuesta, a destinar la cantidad a la operación ya referida relacionada con un supuesto gran inversor titular de un bono de Bankinter. Para documentar la operación, el acusado le entregó un cheque, por el referido importe, que ha resultado impagado.

I) D. Marcial, entregó al acusado en fechas no precisadas, distintas cantidades, por importe total de 200.000 euros, que el acusado recibió con el compromiso no cumplido de aplicarlas a la operación antes mencionada. El acusado entregó para documentar la operación al Sr. Marcial un cheque emitido el 14 de diciembre de 2015 por el mencionado importe, que ha resultado impagado. Para soportar la referida operación, el acusado y el querellante otorgaron un contrato de arras simulado por el mencionado importe.

J) D. Obdulio, entregó al acusado el 11 de abril de 2014 la cantidad de 300.000 euros para que los aplicara a la operación antes mencionada. Para soportar la operación el querellante y el acusado otorgaron un contrato de arras simulado por el mencionado importe. El acusado entregó así mismo al Sr. Marcial un cheque por el mencionado importe que resultó impagado.

K) D. Valentín el 20 de diciembre de 2012 entregó al acusado 275.000 euros para que los destinara a distintas inversiones, instrumentalizándose la operación mediante el otorgamiento de una escritura pública de préstamo simulado. Este préstamo se fue sucesivamente novando haciendo constar como cantidad prestada el referido principal, más los intereses prometidos y no abonados por el acusado. La operación se novó el 23 de junio de 2015 ofreciendo el acusado mendazmente al Sr. Valentín invertir la cantidad adeudada en la operación tantas veces referida, otorgando en dicho acto un pagaré y un cheque el 25 de diciembre de 2015.

L) D. Pablo Jesús entregó al acusado el 4 de enero de 2012 la cantidad de 215.000 euros y el 14 de junio del mismo año otros 160.000, a fin de que las destinara a inversiones no concretadas. La entrega se formalizó mediante la entrega de una escritura pública que documentaba un préstamo simulado, en el que el acusado reconoció el recibo de dichas cantidades y el adeudo de las mismas más los intereses prometidos. Dicho préstamo simulado se habría novado en sucesivas ocasiones hasta la fecha de los hechos, cuando el acusado se comprometió a destinar las cantidades recibidas a la operación a la que se ha hecho anterior referencia. El acusado entregó al denunciante un pagaré y dos cheques que representaban lo debido en concepto de principal recibido e intereses prometidos y no abonados.

M) D. Antonio y Dª. Blanca, entregaron al acusado en abril de 2014, la suma de 199.854,09 euros y en junio del mismo año 135.000 euros para que los invirtiera en la operación tantas veces referida, siendo así que el acusado no aplicó dichas cantidades al fin prometido y lo hizo a fines desconocidos.

Para dar soporte aparente a la entrega del capital, los denunciantes y el acusado suscribieron un contrato de arras ficticio y el acusado les entregó varios cheques y pagarés, por la cantidad recibida más los intereses prometidos, que resultaron todos impagados.

N) Dª Dolores entregó al acusado la cantidad de 340.000 euros en fecha no acreditada para que los invirtiera en la operación tantas veces referida, siendo así que el acusado no aplicó dichas cantidades al fin prometido y lo hizo a un objeto desconocidos. Para dar soporte aparente a la entrega del capital el acusado entregó a la denunciante un pagaré y un cheque por importe de 240.000 y 70.000 euros respectivamente emitidos el 12 de diciembre y el 21 de diciembre de 2015.

Ñ) Dª. Estela entregó al acusado la cantidad de 150.000 euros en fecha no acreditada con objeto y finalidad no acreditados. Para dar soporte aparente a la entrega del capital el acusado entregó a la denunciante un pagaré emitido el 23 de noviembre de 2015 por dicho importe. La Sra. Estela ha desistido de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle en este procedimiento.

El acusado sufrió, a partir de diciembre de 2015 un ingreso en la Clínica López-Ibor como consecuencia del padecimiento de un trastorno obsesivo compulsivo y de un trastorno depresivo moderado. No se considera probado que dichas patologías hubieran supuesto que, al cometer las conductas referidas, el acusado tuviera limitada su capacidad para comprender el sentido antijurídico de sus actos o para obrar conforme a tal comprensión.

La causa fue recibida en esta sede el 2 de enero de 2019. Se señaló para la celebración del juicio oral el 16 de diciembre de 2.019, fecha en la que se suspendió a instancia de la defensa del Sr. Indalecio'.

Dichos hechos se calificaban como un delito continuado de estafa del artículo 248. 250, 1 y 5 en su redacción resultante de la reforma operada por LO 5/10 de 22 de junio vigente al tiempo de los hechos y 74. 1 del CP y 74 1 del código penal incidiéndose en que 'el acusado captó fondos de los querellantes a partir de un relato mendaz, construido artificiosamente y de pura fantasía, destinado a que éstos bien le entregaran más capital o reinvirtieran el ya entregado, novando la operación. Entendiendo también probado que el acusado no aplicó los fondos recibidos a la finalidad prometida y si a otros que no se han concretado, ya fuera sostener la estructura financiera creada, ya fuera a sus propios intereses'. Condenando al acusado por el referido delito a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del Código Penal, con la accesoria de inhabilitación profesión y oficio relacionado con la actividad mercantil, bancaria o financiera por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, así como al pago de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular, con las indemnizaciones que se recogían en concepto de responsabilidad civil a los perjudicados.

Por su parte en los hechos declarados probados de la sentencia ahora impugnada se recoge que: 'En fecha indeterminada, en todo caso anterior al año 2015, el acusado Indalecio, mayor de edad, titular del DNI NUM000, cuyas restantes circunstancias personales ya constan en la causa, sin antecedentes penales, que se dedicaba al asesoramiento a terceros en operaciones financieras, bien a título personal, bien a través de la entidad Román y Sáez Benito SAL, radicada en la calle Núñez de Balboa n° 4 de Madrid y de la que era Presidente del Consejo de Administración, contactó con Raimunda, a través del padre de la misma Roman, que era clienta de la entidad bancaria Bankinter Sociedad Anónima.

Román y Sáez Benito SAL, en cuya representación intervino Indalecio, suscribió en fecha 24 de junio de 2006 un contrato de agencia con Bankinter S.A., en cuya virtud la referida entidad quedaba habilitada para actuar frente a la clientela en nombre y por cuenta de Bankinter S.A. en la negociación y formalización de las actividades típicas de una entidad de crédito.

No obstante lo anterior, Indalecio actuando en su propio nombre, convino con Raimunda la gestión de los ahorros de ésta, procedentes básicamente de los rendimientos económicos de la farmacia que regentaba, de manera que le produjeran la mayor rentabilidad, procediendo a entregarle en metálico cantidades de dinero para destinarlas a operaciones de inversión, no contrastadas, que el acusado posteriormente no liquidó y que incorporó a su patrimonio, ofreciendo en reconocimiento de la deuda y formalización de la inversión, la entrega de efectos mercantiles, pagarés y cheque, contra su propia cuenta personal abierta en el Deustche Bank, número NUM001, que garantizarían el principal aportado en tales inversiones.

Raimunda, en ejecución de dicho acuerdo, ponderando la alta rentabilidad financiera que obtendría con las inversiones que le ofrecía el acusado, durante el año 2015 y enero de 2016, le hizo entrega, en Madrid, en distintas ocasiones, de hasta 895.000 euros, que el acusado recibió a título personal e hizo suyos, emitiendo y entregando a Raimunda, como garantías de la devolución de la inversión los siguientes efectos mercantiles contra su cuenta personal indicada:

-Un cheque de nominal de 110.000 euros, con fecha de emisión 12 de enero de 2016' correspondiendo 10.000 euros a intereses.

-Un pagaré de nominal 130.000 euros, librado el 5 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 5 de enero de 2016.

-Un pagaré de nominal de 50.000 euros, librado el 20 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 20 de enero de 2016.

-Un pagaré de nominal de 15.000 euros, librado el 7 de marzo de 2015, con fecha de vencimiento 7 de marzo de 2016.

-Un pagaré de nominal 100.000 euros, librado el 25 de marzo de 2015, con fecha de vencimiento 28 de marzo de 2016.

-Un pagaré de nominal 525.000 euros, librado el 15 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 15 de junio de 2016, correspondiendo 25.000 euros a intereses.

Nunca llegaron a liquidarse las referidas operaciones de inversión, ni los importes reflejados en el cheque y en los pagarés fueron abonados a su vencimiento, careciendo de saldo la indicada cuenta corriente del acusado, lo que ocasionó a Raimunda, un perjuicio patrimonial, ascendente a 895.000 euros.

No consta acreditado que el acusado llevara a cabo una maniobra de simulación o de ficción para conseguir que por parte de Raimunda se le entregaran sus ahorros para una posterior inversión.

No consta acreditado que el acusado se aprovechara, para la comisión de los hechos, de su relación personal con Raimunda'.

A su vez, en los fundamentos jurídicos de la sentencia, se califican estos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, agravado. Incidiendo en que el acusado 'recibió los ahorros de la denunciante por medio de su entrega en metálico, sin haber justificado ni contrastado haber llevado a cabo inversión de clase alguna y sin haber procedido a la devolución del dinero, no teniendo ya capacidad para ello a la vista del saldo de la cuenta antes referido, haciendo suyo de manera definitiva el importe que le fue entregado'.

En orden a la existencia o no de engaño por parte del acusado, conforme calificación principal de la acusación particular descarta este emitiendo un pronunciamiento absolutorio respecto de dicha infracción penal, aludiendo a la falta de acreditación de 'que el acusado informara a la denunciante de inversiones o le ofreciese la firma de instrumentos de inversión inexistentes. La denunciante conocía a través de su padre la actividad que desarrollaba el acusado y la confianza que en su progenitor generó, la mecánica empleada por el mismo y los rendimientos que proporcionaba'.

Los antecedentes referidos reflejan como los hechos en sí, no son los mismos, tratándose de operaciones diferentes e individualizadas, efectuadas con una víctima distinta, no comprendida entre las recogidas en los hechos descritos en la sentencia dictada por la sección 7 de la Audiencia Provincial. Encontrándonos además con que mientras en esta última sentencia se atribuía al acusado el empleo de una actuación engañosa consistente en asegurar mendazmente a los querellantes que disponía de la posibilidad de aplicar dichas sumas a proporcionar liquidez a un gran inversor, titular de un bono de la entidad BANKINTER, S.A. de varios millones de euros, que el inversor no podía vender anticipadamente sin pérdidas, por lo que, a su vencimiento previsto para finales de 2015, les restituiría la suma invertida con un interés, garantizado por la existencia del citado inversor y del mencionado bono, en realidad inexistentes. En la sentencia impugnada señala expresamente la falta de acreditación en el supuesto enjuiciado que el acusado informara a la denunciante de inversiones o le ofreciera la firma de instrumentos de inversión inexistentes. Calificándose los hechos juzgados por la sección 7 como un delito continuado de estafa agravada y los seguidos en el presente procedimiento como de apropiación indebida agravada. No existiendo pues la identidad fáctica de hechos que pudieran sustentar la pretensión del recurrente que con carácter principal solicita se dicte un pronunciamiento absolutorio.

No obstante dicha falta de identidad fáctica, que permite la existencia de un nuevo enjuiciamiento, no excluye el que nos encontramos ante un delito que pudo ser enjuiciado junto a los valorados en la sentencia de la sección 7 de la Audiencia Provincial, vislumbrándose una clara continuidad delictiva, pudiendo integrarse todas las acciones del acusado unas constitutivas de un delito continuado de estafa y otra en un delito de apropiación indebida, en la misma continuidad delictiva, al apreciarse un aprovechamiento de la misma ocasión en la que el acusado, agente de Bankinter SA, quien había constituido el 29 de octubre de 2001 la mercantil Román Sáez Benito SAL, que a su vez suscribió 24 de junio de 2006 con Bankinter SA, un contrato de agencia, dedicándose al asesoramiento a terceros de operaciones financieras, bien a título personal, bien a través de la entidad que representaba ubicada en la calle Núñez de Balboa número 4 de Madrid, en el marco de dicho asesoramiento y gestión, fue recibiendo a título personal, cantidades de dinero en metálico de los distintos perjudicados que formaban parte de una cantera de clientes a los que le unía una prolongada relación profesional y en ocasiones de amistad, prometiéndoles a cambio una inversión con una rentabilidad por encima de la del mercado, garantizando la devolución de dichas cantidades entre otros medios, mediante la entrega de pagarés y cheques contra una cuenta personal suya en la entidad Deustsche Bank, por un importe equivalente a la suma invertida, acumulada en ocasiones al interés prometido. Efectos que se iban renovando, sin que finalmente liquidara las supuestas inversiones ni devolviera las cantidades recibidas, resultando sin fondos para cubrir la devolución de los efectos, la cuenta personal contra la que se emitieron, produciéndose en esencia los hechos en el mismo lapso temporal, con ocasión de las últimos novaciones y vencimientos.

Continuidad delictiva que no puede excluirse porque los perjudicados sean distintos, 1 en el procedimiento que nos ocupa, 13 en el seguido en la sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, careciendo de relevancia las alusiones de la sentencia impugnada a que en el procedimiento en el que se dictó sentencia por la sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, la acusación optara por dirigir su acción como responsable civil subsidiaria contra la entidad Román y Sáez Benito SLA que representada por el acusado suscribió el contrato de agencia con Bankinter. Extremos facticos también recogidos en la sentencia impugnada. Ni finalmente porque la mecánica de actuación del acusado en relación con doña Raimunda, para la captación de las ultimas renovaciones no sea la misma que la de la seguida en el resto de los perjudicados, a que alude la sentencia de la sección 7ª, excluyéndose el engaño en la dictada en el presente procedimiento, calificándose los hechos como un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, y en aquella causa como un delito de estafa continuada agravado también por la cuantía, al concurrir como hemos visto los elementos sustanciales para la apreciación del delito continuado.

En este sentido sobre dicha posibilidad, se pronuncia la STS 264/2022 de fecha 18/03/2022 al señalar como así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala como desarrolla la STS núm. 218/2018, de 9 de mayo, con cita de la 152/2018, 14 de marzo, 817/2017, 13 diciembre ó 367/2006, 22 de marzo; resolución esta última que indicaba: 'todos los actos punibles relatados en el 'factum' han de ser incluidos en la misma continuidad delictiva al formar parte de un mismo plan, habiéndose ejecutado aprovechando idéntica oportunidad y mecánica y afectando a preceptos si no iguales sí de semejante naturaleza, sin incurrir por ello en contradicción con el criterio establecido de esta Sala que niega el carácter de homogeneidad entre los delitos de estafa y de apropiación indebida en términos de respeto al principio acusatorio ya que, con base asimismo en nuestra jurisprudencia, una cosa es la exigencia desde la perspectiva de la debida protección del derecho de defensa y otra bien distinta la similitud de preceptos, que incorporan conductas defraudatorias ambas dirigidas contra el mismo bien jurídico, el patrimonio ajeno, castigadas con idéntica pena y que se incluyen sin violencia alguna en un mismo plan criminal, tan sólo como diferentes alternativas comisivas, tendentes a configurar un supuesto de continuidad delictiva favorable al reo en términos punitivos ( STS 1594/2001 y 1254/2004)'.

Nos encontramos por tanto ante un nuevo hecho, no enjuiciado con anterioridad, pero susceptible de integrar en una pluralidad de hechos constitutivos de un delito continuado, que penalmente ha de ser sancionado teniendo en cuenta la pena ya impuesta por el resto de los hechos, evitando que la pena supere el marco penal correspondiente al hecho delictivo ,ya que la doble sanción de los mismos vulneraria el principio de proporcionalidad al sobrepasar las penas impuestas por separado de las que le corresponderían de forma conjunta .Calculo en el que incidiremos más adelante, tras el examen del resto de los motivos alegados por la representación del acusado.

En esta línea la STS 939/2012 de fecha 20 de noviembre de 2012, en cuanto a las consecuencias penológicas que tiene la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha recaído condena por el mismo delito, de manera que de haberse tramitado conjuntamente, se hubiera dictado una única sentencia por el delito que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva, incide en como la jurisprudencia de esta Sala ha establecido la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos. Una solución semejante a la adoptada jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesta, para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.

Y han sido dos los mecanismos indiferentemente empleados por la Sala para la adecuación proporcionada del reproche a la norma punitiva: el primero, evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( STS 18.10.2004), y el segundo, disponer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera ( SSTS de 20.4.2004 o 625/2015, de 22-12).

CUARTO.-Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones de los recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez, la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del mismo, permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Finalmente, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a?rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases ?rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a?rmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ?ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, ?rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re?ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modi?caciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi?que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.

QUINTO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente, y sin omisión o incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral, en el que el acusado se acogió a su derecho Constitucional a guardar silencio.

De esta forma, recoge la declaración testifical de la querellante doña Raimunda, señalando como esta tras manifestar que conoció al acusado Indalecio a través de su padre, pensando que el mismo actuaba en la gestión de sus ahorros por cuenta de Bankinter. En relación a la operativa manifestó 'que, a través de su padre, en la mayor parte de las ocasiones, entregaba al acusado sus ahorros, dinero en metálico, bastante cantidad, sin anotar las sumas que daba de las que sólo hay constancia a través de los pagarés y cheques que recibía.....que desconocía en qué se invertía el dinero...... que los efectos mercantiles del Deutsche Bank aportados en el cheque por importe de 110.000 euros, 10.000 euros correspondían a intereses y en el pagaré de 525.000 euros, 25.000 euros correspondían a intereses'. Que esta última cantidad 'la entregó ella personalmente en la calle Núñez de Balboa número 4 donde se radicaba la empresa del acusado......'.

También que en relación a que las entregas se hicieran siempre en dinero en metálico y no se documentasen fuera de los efectos mercantiles que se le suministraban, que la querellante manifestó 'que no le extrañó tal operativa ya que su padre había sido cliente de Indalecio desde hacía mucho tiempo'. Añadiendo 'que el acusado les refería una rentabilidad de un 10%, desconociendo en que se invertía el dinero y no firmando ningún contrato a tal efecto.... que el dinero lo sacaba en efectivo y provenía básicamente de la farmacia, eran sus ahorros para inversión, desconociendo si podía cobrar los cheques y pagarés y que estos últimos se iban renovando...'.

A su vez, se remite a la declaración testifical de don Roman, padre de doña Raimunda, quien recoge tras manifestar que conoce al acusado Indalecio desde hacía 22 años aproximadamente, vino a referir como entregó a este último 'el dinero de su hija que procedía tanto de su boda como los ingresos de la Farmacia; qué pensó que detrás estaba Bankinter; que desconocía las inversiones que se efectuaban; que al vencimiento de los efectos mercantiles no había saldo en la cuenta del Deutsche Bank; que llevaba el dinero en metálico; que Indalecio nunca dijo donde invertía el dinero; que a veces el acusado les entregaba los intereses en dinero en efectivo por adelantado; que el dinero lo llevaba él y a veces también su hija y que él no ha reclamado al acusado'.

También a la declaración como testigo de Gabriel, representante legal de Bankinter y director del Área de Gestión y Prevención del Fraude, perteneciendo al departamento de Auditoría Interna del Banco, quien indica cómo tras manifestar que en diciembre cree de 2015, se comunicaron una serie de reclamaciones de clientes de la Agencia de Indalecio; realizando entonces desde auditoría interna una investigación en la que detectaron operativas del citado agente a nivel personal y particular con clientes de su centro e irregularidades, decidiendo la entidad bancaria cancelar la relación con el mismo; interponiendo una denuncia ante la policía ya que podía haber una apropiación indebida de fondos a nivel particular por parte de Indalecio; resolviéndose el contrato de agencia en fecha 5 de Enero de 2016; relató 'que Raimunda era cliente del banco, había constituido préstamos hipotecarios con el banco, además de un préstamo personal de 1 millón y medio de euros a unos a 10 años y otras inversiones; que los productos de Bankinter los firma el apoderado y llevan siempre el logo de la entidad, donde constan las condiciones del contrato; que Raimunda en diez años nunca reclamó información fiscal ya que se le mandaba anualmente la información fiscal de los productos que tenía con el banco, siendo en su cuenta bancaria donde se le ingresaban los réditos de los productos; que nunca se pueden contratar productos con entrega de dinero en efectivo; que Indalecio, entregaba efectos de su propia cuenta personal en la entidad Deutsche Bank'.

Recoge como el referido testigo presto declaración también en concepto de perito al haber realizado el informe de auditoría interna obrante a los folios 880 y siguientes de la causa, reseñando que en las conclusiones de dicho informe se refleja la conducta irregular desarrollada por el acusado 'que a título particular recibía dinero en efectivo de sus clientes, a los que prometía unas inversiones a un interés muy alto y que a cambio del dinero que recibía les entregaba cheques o pagarés de su propia cuenta personal en Deutsche Bank; que nada se firmaba con la entidad Bankinter; que los talones se firmaban por Indalecio, que era la garantía de la supuesta inversión; que los agentes tienen prohibido recoger dinero en efectivo ni talones; que los productos no aparecían en modo alguno en las cuentas concertadas con Bankinter, por lo que no se podían auditar operaciones de las que no se tenía constancia; que ningún cliente de este agente reclamó nada en 10 años; que en el listado de clientes había personas que no eran de Bankinter; que algunos clientes le manifestaron que el interés era incluso superior al 10% que está fuera del mercado, cuando el correspondiente era del 2%, y por último que los clientes sabían que el banco no estaba detrás, ya que no tributaban por esa operación, el interés era altísimo y el banco nunca opera con dinero en efectivo'.

Y al informe pericial elaborado por don Guillermo, (folios 172 y siguientes de la causa), ratificado en el plenario, en cuyas conclusiones se reflejan las condiciones personales y profesionales de Raimunda; su experiencia en productos financieros y los servicios ofrecidos a los clientes de banca personal de Bankinter. También la mecánica de inversión llevada a cabo con Indalecio, la entrega de efectivo de dinero y el pago de intereses por adelantado. Haciendo constar igualmente que no se ha tenido acceso a documentación de información en la fase precontractual, no habiendo podido ver ninguna orden de compra, reseñando otros productos alternativos más adecuados al perfil de la cliente. Realizando finalmente comentarios al documento publicado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, atinente a una guía de pagarés y las carencias que se reflejan respecto de la operativa analizada.

Apunta como dicho perito en el plenario añadió 'que para la emisión de su informe habló con Raimunda, analizó los pagarés, tuvo a la vista los extractos de movimientos, las operaciones con Bankinter y la carta del servicio de atención al cliente; que el perjuicio ascendía a 930.000 euros; que todo el dinero procedía de la farmacia; que desconoce si se hizo auditoria previa del agente; que la operativa con el agente era extraña; que no tuvo a la vista la información de auditoría interna de Bankinter; que no tuvo a la vista todos los productos de Bankinter...'.

Por otra parte, se remite a la documental a la que otorga especial relevancia, apuntando tras referir como de su análisis se desprende la condición de Presidente del Consejo de Administración que Indalecio ostentaba en la entidad Román y Sáez Benito SAL, (información del Registro Mercantil Central, folios 870 y 871 de la causa.) a los efectos mercantiles que el acusado libró contra su propia cuenta corriente abierta en el Deustche Bank, número NUM001, así el cheque de 110.000 euros, con fecha de emisión 12 de enero de 2016 ; el pagaré de 130.000 euros, librado el 5 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 5 de enero de 2016; el pagaré de 50.000 euros, librado el 20 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 20 de enero de 2016; el pagaré de 15.000 euros, librado el 7 de marzo de 2015, con fecha de vencimiento 7 de marzo de 2016; el pagaré de 100.000 euros, librado el 25 de marzo de 2015, con fecha de vencimiento 28 de marzo de 2016 y el pagaré por importe de 525.000 euros, librado el 15 de diciembre de 2015, con fecha de vencimiento 15 de junio de 2016.

También a la documentación remitida por la entidad Deustche Bank, acreditativa de que Indalecio era el titular de la cuenta corriente referida, aportando los movimientos habidos durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2014 y el 30 de junio de 2016, de la que se desprende que el último apunte fue realizado el 30 de diciembre de 2015, no existiendo saldo en la cuenta para atender a su expedición o vencimiento ninguno de los efectos mercantiles librados.

Con dicho resultado probatorio incide en como la documental indicada, concordante con lo manifestado por la propia denunciante, justifica que el acusado entregó a la misma, el cheque y los pagarés reseñados, en aras a acreditar la recepción del dinero en metálico recibido y en garantía de la eventual inversión a realizar. Acreditando por lo que respecta a la devolución del dinero, a través del saldo a 15 de diciembre de 2015 de la cuenta corriente titularidad del acusado contra las que se libraron los efectos mercantiles, la imposibilidad de hacer frente a los mismos. Concluyendo en que han llegado a un grado de certeza que 'que el acusado, recibió los ahorros de la denunciante por medio de su entrega en metálico, sin haber justificado ni contrastado haber llevado a cabo inversión de clase alguna y sin haber procedido a la devolución del dinero, no teniendo ya capacidad para ello a la vista del saldo de la cuenta antes referido, haciendo suyo de manera definitiva el importe que le fue entregado'.

SEXTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones, con el visionado del acto del juicio oral y análisis de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar que efectivamente el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable la perpetración de los hechos por parte del acusado, no pudiéndose considerar, que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba practicada, viene a reflejar como aprecia que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, habiéndole llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación ,conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De esta forma, la versión incriminatoria de doña Raimunda sobre la forma y ocasión en la que ella personalmente o a través de su padre, le fue entregado al acusado para que este las invirtiera, las cantidades en metálico recogidas en los hechos declarados de la sentencia impugnada, procedentes sustancialmente de sus ingresos en la farmacia que regentaba, documentándose dichas entregas en reconocimiento de la recepción del dinero y en garantía de su devolución, mediante el cheque y los 4 pagares que también se recogen en dichos hechos, librados contra una cuenta personal suya en el Deutsche Bank. Efectos que se iban renovando, sin que finalmente el acusado le restituyera el capital entregado, ni le diera razón alguna sobre su destino, se ha venido a mantener firme y persistente a través de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un relato claro, sobre le referida mecánica, sin que dicha declaración pueda desvirtuarse porque las garantías de pago fueran renovándose, ni porque en ocasiones el acusado anticipara el pago de los intereses y en otras los acumulara al capital , aclarando la referida testigo como de los efectos mercantiles del Deutsche Bank aportados en el cheque por importe de 110.000 euros, 10.000 corresponden a intereses, correspondiendo del pagare de 525. 000 euros, 25.000 a intereses, siendo el resto el correspondiente al capital entregado.

Versión incriminatoria en la que no se aprecia móvil espurio alguno, reflejando por el contrario la confianza que tenía en el acusado a quien conoció a través de su padre y la buena relación que mantenían, encomendándole la gestión de sus ahorros, sin que pueda entenderse como móvil espurio las legítimas pretensiones de recuperar el dinero que le entregó. Y viene avalada por la declaración de Roman, padre de la querellante, quien mantenía una larga relación con el acusado a quien manifestó conocía desde hacía 22 años, quien en contra de las manifestaciones del recurrente ofreció en esencia un relato coincidente con el de su hija, sobre la mecánica de actuación. Por los informes periciales, del responsable de la auditoría interna don Gabriel representante legal de Bankinter (quien también declaro como testigo), que reflejo dicha conducta irregular en la que el acusado al margen del Banco, a título particular recibía dinero en efectivo de sus clientes, entregándoles a cambio cheques o pagares contra su cuenta personal en Deutsche Bank, ofreciéndoles a aquellos un interés superior al de la entidad bancaria. Así con de don Guillermo quien volvió a incidir en la mecánica descrita.

Y finalmente por la rotunda documental obrante en autos que, en concordancia con la declaración de la querellante, acredita la entrega por parte del acusado de los efectos mercantiles (4 pagares al portador y un cheque nominativo a favor de la querellante) extendidos por el acusado contra la cuenta personal suya en el Deutsche Bank, así como la ausencia de saldo para atender al pago de aquellos.

Contundente resultado incriminatorio frente al que el acusado, que como hemos visto se acogió a su derecho Constitucional a guardar silencio no ofreció en el plenario explicación alguna, debiéndose recordar que como señalaba la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

SEPTIMO .-En relación a la supuesta infracción legal alegada, conforme recordaba la STS de fecha 10/2/2021 (104/2021), el referido cauce impugnatorio implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

A su vez el artículo 253 del C.P recoge como ' serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

En relación a dicho ilícito, señalaba la STS 149/2008 de fecha 24/01/2008 (8/200) remitiéndose a la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación'.

En la misma línea la STS 2374/2021 de fecha 11/6/2021 indica como elementos de dicho ilícito a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición de ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

OCTAVO .-En el presente supuesto la sentencia impugnada considera que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, señalando como hemos visto que el acusado recibió los ahorros de la denunciante por medio de su entrega en metálico, sin haber justificado ni contrastado haber llevado a cabo inversión de clase alguna y sin haber procedido a la devolución del dinero, no teniendo ya capacidad para ello a la vista del saldo de la cuenta antes referido, haciendo suyo de manera definitiva el importe que le fue entregado. Considerando que se trata de una apropiación definitiva del dinero y no provisional, 'en abierta contradicción con el argumento de la defensa relativo a que en todo caso se trataría de una cuestión civil pendiente de liquidación, teniendo en cuenta para llegar a dicha conclusión el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, hasta la fecha, que evidencia un ánimo de apropiación definitiva y no temporal, que sería el supuesto en el que los hechos se subsumirían dentro del ámbito del derecho civil y no penal'.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, reflejando el relato factico de la sentencia impugnada todos los elementos del tipo penal que aplica, sin que se vislumbre confusión alguna.

En este sentido recoge la acreditación de las entregas por parte de la perjudicada de las cantidades de dinero en metálico que describe efectuadas al acusado como gestor de sus ahorros, para que este efectuara operaciones de inversión. Cantidades que el acusado, dándole un destino distinto al acordado incorporo definitivamente y dolosamente a su patrimonio, no efectuando liquidación ni devolución alguna, causándole un evidente perjuicio patrimonial.

Al respecto la STS 103/2020 de 10 Mar. 2020, Rec. 2415/2018 incide en relación con el título de recepción en que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. Añadiendo en cuanto al elemento subjetivo del tipo aplicado que 'es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona'.

Estimado pues parcialmente el primer motivo aludido y desestimado el resto en la forma expuesta, procede fijar la pena a imponer, conforme a lo recogido en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

Y llegados a este punto, teniendo en cuenta la pena que se impuso en la sentencia de fecha 14 de junio de 2021 dictada por la sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 años y 6 meses de prisión así como multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, considerando que la antijuricidad del nuevo hecho, no puede entenderse englobada en el reproche ya efectuado en la condena anterior , dada la entidad de los nuevos hechos ,con el perjuicio relevante causado como recoge la sentencia impugnada, con una apropiación indebida de 895. 000 euros, consideramos proporcional reducir la pena de prisión a 1 año y 6 meses, (que junto a la condena anterior sumaria 6 años,) así como la multa a 3 meses, (que junto a la anterior sumaria 12 meses) con la cuota diaria establecida de 10 euros, manteniendo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, incluidos los atinentes a la responsabilidad civil.

NOVENO. -Entrando a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Raimunda, el art. 120.4 CP establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente 'las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

En relación a dicho precepto legal, la STS 647/2021 19 de julio remitiéndose a la STS 348/2014, de 1 de abril, tras afirmar que no es necesaria a los efectos del artículo 124 del CP una vinculación laboral, bastando con actuar por cuenta, al servicio y bajo las directrices y organización del principal para que éste deba asumir esa responsabilidad civil nacida a consecuencia del delito cometido por su dependiente en el ejercicio de sus funciones, señala como surgirá esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en servicio de su principal o con ocasión próxima del mismo, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad: hacer uso de medios o instrumentos puestos a su disposición por el principal, por más que la utilización pudiera ser irregular o indebida, sería muestra de ello y fuente de la responsabilidad civil subsidiaria ( STS de 10 de febrero de 1972 ó 15 de noviembre de 1978 ó 26 de enero de 1984). Dentro de la cierta dificultad que encierra delimitar cuándo el empleado o subordinado actúa con ocasión de sus funciones, sirve de criterio orientativo lo que se ha llamado teoría de la apariencia: el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas confieren al autor la apariencia externa de legitimidad en lo que hace con terceros (vid. STS de 6 de marzo de 1975 o 18 de diciembre de 1981), aunque en relación a la actividad concreta delictiva todo el beneficio patrimonial buscado redundase en el responsable penal y no en el principal. Nos movemos en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas: la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad; y el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes. En nuestro derecho prima la protección a la víctima, aunque no de manera absoluta, naturalmente. La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones. Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria. Esta Sala ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. No olvidemos que nos enfrentamos a una cuestión de responsabilidad civil que consiente interpretaciones extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal.

La doctrina jurisprudencial respalda estas conclusiones. La STS 1491/2000, de 2 de octubre, argumentaba así: 'a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta (presunción de inocencia, 'in dubio pro reo'). ( S.S.T.S. 23/4/96, 4 y 26/3/97, 22/1/99 o 29/5/00)'. En términos similares, las SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre o 2253/2001, de 29 de noviembre ......La progresiva interpretación del art. 22 del Código Penal de 1973 amplió sucesivamente su ámbito y sin llegar a ser considerada enteramente objetiva fue favoreciendo la apertura cada vez mayor de un ponderado objetivismo asentado en la idea del riesgo......el art. 22 no exige relación laboral, dependencia ni jerarquía .... ni tampoco una determinada calificación o tipificación contractual. Basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte, el delito siempre supone una extralimitación, para la que no hay autorización del principal. La extralimitación que exime al responsable civil es aquella en la que los actos delictivos están desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios.

La STS 263/2014, de 1 de abril, desde la otra faz (acciones extramuros de las funciones encomendadas) enseña: '...Es cierto que el criterio que rige en este asunto ha experimentado, en su tratamiento por los tribunales, un claro proceso de objetivación -compatible, por otra parte, con la naturaleza civil de la materia- ampliándose, de este modo, el espectro de la protección a las víctimas de acciones producidas en contextos del género del que aquí se da. Pero también lo es que la interpretación tiene sus reglas y debe operar dentro del campo semántico acotado por las expresiones que integran el enunciado normativo.

Pues bien, siendo así, hay que reparar en que el precepto del art. 120,4 del C Penal se refiere a las consecuencias perjudiciales de los delitos o faltas cometidos por las personas a las que alude 'en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. Por tanto, no a cualesquiera acciones realizadas con ocasión de este, sino, más precisamente, a las que le son propias. Aunque estuvieran connotadas por algún coeficiente de atipicidad, en relación con el patrón o estándar de lo que sería un ejercicio normal de las mismas. Pero esto nunca hasta el punto de que la conducta objeto de consideración presente rasgos de una abierta o radical heterogeneidad respecto de esas pautas, de modo que no fueran en absoluto reconocibles en ella. Porque en este caso, se pondría al precepto en conflicto consigo mismo, al hacerle abarcar también conductas ajenas, por no encuadrables en el desempeño de las obligaciones o servicios.

Y tal es el criterio que regularmente se mantiene en la jurisprudencia de esta sala, según resulta de sentencias como las de n.º 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero, entre muchas otras, que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo'.

En el presente supuesto la sentencia impugnada al analizar la cuestión planteada, se remite en primer lugar al contrato de agencia suscrito en fecha 24 de junio de 2006 por la mercantil Román y Sáez Benito SAL, en cuya representación intervino Indalecio, con la entidad bancaria Bankinter S.A., ( folios 538 a 578) que descarta cualquier vínculo laboral, toda vez que la relación era de naturaleza mercantil, apuntando a las cláusulas tercera y quinta del referido contrato de las que se desprende que el Agente no podía realizar actividades de gestión patrimonial discrecional del patrimonio para inversiones de sus clientes, estándole prohibido el abono o la procedencia de cuentas bancarias del agente de fondos en efectivo, cheques u otros instrumentos de pago, ni la custodia de fondos en efectivo no pudiendo mantener relaciones económicas o de intereses de ninguna otra índole que sean desconocidas por el banco o que pueden interferir en su actividad.

A su vez recoge, como del contenido de la declaración de Gabriel, representante legal de Bankinter y director del Área de Gestión y Prevención del Fraude, perteneciendo al departamento de Auditoría Interna del banco, responsable del informe de auditoría interna obrante a los folios 880 y siguientes de la causa, que fue llamado a la causa en su doble condición de testigo y perito, se desprende que el acusado contravino las condiciones del citado contrato por cuanto recibía aportaciones en metálico de la denunciante, a la que entregaba efectos mercantiles de su cuenta personal, prometiendo un interés absolutamente fuera de mercado y sin conocimiento de la entidad bancaria. Motivo porque se resolvió el contrato en fecha 5 de enero de 2016, folio 1070 y siguientes de las actuaciones, y se formuló denuncia ante la policía al poder existir un delito de apropiación indebida de fondos a nivel particular por parte de Indalecio.

Indica además, como si bien la denunciante aportó copias de fotografías de la oficina de la calle Núñez de Balboa número cuatro donde efectivamente se aprecia la existencia del logo de la entidad bancaria, también ella misma en su declaración prestada en el plenario hizo constar no haber firmado documento alguno atinente a las entregas en metálico que realizaba al acusado, siendo el único soporte documental de las mismas, el cheque y los pagarés de Deustche Bank, no existiendo ingresos en sus cuentas bancarias de los réditos que pudiesen ofrecer las operaciones que eventualmente pudieran realizar el acusado, ni información fiscal de dichas operaciones. Manifestando el propio acusado en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción que la denunciante era consciente de que las operaciones eran extra bancarias, que no figuraban en la documentación remitida por Bankinter y que la citad entidad nunca emitió cheques ni pagarés.

Finalmente señala como en el propio informe pericial aportado por la acusación particular, no se incorpora documento contractual, previo o posterior que soporte las entregas de dinero que se realizaban. Constando por el contrario en la documentación remitida por Bankinter hasta 23 contratos, cláusulas, órdenes, pólizas y solicitudes efectuadas con la denunciante como clienta que era del banco.

Con dichos antecedentes concluye en la pertinencia de denegar la responsabilidad civil subsidiaria pretendida, 'por ser ajenas a la entidad bancaria y no vinculadas con la misma, las operaciones realizadas con la denunciante por el acusado a título personal y de forma particular' Añadiendo que el criterio que ahora se sostiene, 'ha sido mantenido en diferentes procedimientos por otros órganos jurisdiccionales, en virtud de resoluciones que fueron aportadas a la causa y que obran a los folios 709 y siguientes siendo destacables los autos dictados por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, así como los autos de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de septiembre de 2017, folio 714, y de la Sección Segunda de dicho Tribunal de fecha 29 de marzo de 2019, folio 769 de las actuaciones. En el propio auto de procedimiento abreviado rector de la presente causa, folios 848 y siguientes, y en concreto en los antecedentes de hecho de la citada resolución, in fine, se recoge que no se han apreciado indicios de la participación en los hechos de otras personas físicas ni jurídicas'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando que efectivamente aun cuando es cierto que la entidad Román Sáez Benito SAL representada por el acusado, suscribió el contrato de agencia con Bankinter, en virtud del cual dicha entidad quedaba habilitada para actuar frente a los clientes en nombre y por cuenta de Bankinter SA en la negociación y formalización de actividades típicas de una entidad de crédito, reflejando que el acusado tenía una relación mercantil, no laboral con Bankinter. También lo es el que como se recoge en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada las operaciones descritas en los mismos, efectuadas contraviniendo lo dispuesto en las cláusulas cuarta y quinta del mencionado contrato, se trataba de actuaciones realizadas en su propio nombre por el acusado a título personal, al margen del Banco ,y sin posibilidad de control por parte de la entidad bancaria, siendo la operativa seguida por el acusado con la presunta víctima, ajena a la actuación del acusado como agente financiero de Bankinter. Encontrándonos con que dichas operaciones ni estaban respaldadas por Bankinter, ni esta podía ejercer control sobre las mismas, no reflejándose en documentación alguna del Banco. Circunstancia que como se desprende del resultado de la prueba descrita era conocida por la querellante, quien admitió no haber firmado documento alguno atinente a las entregas en metálico que realizaba al acusado, manifestando el propio acusado en su declaración en la fase de instrucción como eran operaciones financieras al margen de Bankinter, 'que la señora Raimunda era plenamente consciente que estas operaciones eran extra bancarías Que de hecho estas operaciones no figuraban en la documentación bancaria remitida por Bankinter y ella nunca manifestó queja alguna al respecto'. Evidenciándose en el propio informe pericial aportado por la acusación la ausencia de rastro en la documentación de la que disponía Bankinter, de las operaciones objeto de acusación.

Se trataba pues, de actuaciones efectuadas por el acusado a título personal, no como agente de Bankinter, a espaldas de la entidad bancaria, y con pleno conocimiento de la querellante de dicho extremo, considerando que nunca firmó ningún documento, no figurando en la información que le suministraba el Banco respecto a las operaciones que realizaba con el mismo, sin que ella efectuara alegación o protesta alguna al respecto, no concurriendo por tanto los elementos para la declaración de la responsabilidad subsidiaria pretendida.

DECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Indalecio reduciendo la pena impuesta, en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente resolución, a 1 año y 6 meses de prisión así como la multa a 3 meses, con la cuota diaria establecida de 10 euros, manteniendo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada, incluidos los atinentes a la responsabilidad civil .

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Raimunda.

Se declaran de oficio las constas de esta instancia

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.