Sentencia Penal Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 8/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 16/2010

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 8/2010

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 169/10

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a veintinueve de junio de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado número 16 del año 2.010, Rollo número 8 de 2.010, seguido por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Jaén, por el delito de Lesiones, contra los inculpados Tomás , con N.I.E. número NUM000 , hijo de José Mariano y de María, nacido el 15 de junio de 1983, natural de Quijos-Napo, Ecuador y vecino de Jaén con domicilio en C/. DIRECCION000 número NUM001 NUM002 , con antecedentes penales, no constando la solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que consta ha estado privado de libertad desde el 28 de noviembre de 2.009 al 30 de noviembre de 2.009, representado por la Sra. Procuradora Dª. María Victoria Marín Hortelano y defendido por el Sr. Letrado D. José Carmelo Sánchez Pérez, y contra Hermenegildo , con N.I.E. número NUM003 , hijo de Luis y de Claudia, nacido el 19 de octubre de 1988, natural de Pucara, Ecuador, y vecino de Jaén con domicilio en C/. DIRECCION001 número NUM004 - NUM005 ., no constando la solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que no consta haya estado privado de libertad, representado por la Procuradora Sra. Dª. Cristina León Obejo y defendido por la Letrada Sra. Dª. Juana de Dios Colmenero Serrano, siendo parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Monserrat de la Calle Paunero y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Jaén, con fecha 5 de febrero de 2.010, se dictó Auto , por el que se incoaba Procedimiento Abreviado L. O. 7/88 por presunto delito de Lesiones, contra Tomás y Hermenegildo .

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones por deformidad previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , en relación con el artículo 147 y 148.1 (uso de medio peligroso) del Código Penal , en aplicación del artículo 8.4 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , reputando responsables en concepto de autores a los acusados Tomás por el delito de lesiones y Hermenegildo por la falta de lesiones, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a Tomás la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, así como prohibición de acercarse y comunicarse a Hermenegildo , durante 5 años a menos de 300 metros, de conformidad con los artículos 48 y 57 del Código Penal . Y a Hermenegildo la pena de 8 días de localización permanente por la falta. Costas. Abono en su caso de la prisión preventiva sufrida por esta causa. El acusado Hermenegildo indemnizará a Tomás en 90 euros por los días que empleó en curar las lesiones sufridas, cantidades que podrán ser incrementadas conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Las defensas de los referidos inculpados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos, sin declaración de responsabilidad civil al no existir responsabilidad penal.

Hechos

Sobre las 4,30 horas del día 28 de noviembre de 2.009, en la calle Cuatro Torres de la ciudad de Jaén, se inició entre Tomás , en situación irregular en España, nacido el día 15 de junio de 1.983, en la localidad de Quijos-Napo Ecuador, hijo de José Mariano y de María, vecino de Jaén, con domicilio en la DIRECCION000 número NUM001 NUM002 B, N.I.E. número NUM000 , habiendo sido condenado en Sentencia de fecha 27/10/2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén como autor de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, y Hermenegildo , nacido en la localidad de Pucara, Ecuador, el día 19 de octubre de 1988, hijo de Luis y de Claudia, vecino de Jaén, con domicilio en la DIRECCION001 , número NUM004 , NUM005 ., con N.I.E. NUM003 , un intercambio de golpes por motivos no confesados, procediendo además el primer citado Tomás utilizando un cristal de botella de cerveza, a realizar cortes en la cara y cuello al segundo Hermenegildo , produciéndosele herida anfractuosa en borde inferior de la mandíbula izquierda, a modo de zig-zag en su extremo distal, de una longitud aproximada a 10 centímetros, herida en base de cuello, en región antero lateral izquierda de 5 centímetros sin afectación de tejido celular subcutáneo, y varias laceraciones en cuello y cara, precisando además de primera asistencia médica, cura en quirófano con equipo de cirugía vascular, invirtiendo en su curación 11 días, durante los cuales estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales, quedándole cicatrices no queloides, ni retráctiles en cara y cuello, de tamaño 10 centímetros y 6 centímetros con perjuicio estético importante. Tomás sufrió erosiones en mejilla derecha y región perioftálmica derecha y 2º dedo de la mano izquierda, lesiones que precisaron sólo de primera asistencia médica, invirtiendo en su curación sin secuelas, tres días, durante los cuales no estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales. Habiendo renunciado ambos lesionados a la indemnización que pudiera corresponderle. Y estando privado de libertad Tomás por esta causa, desde el día 28 de noviembre de 2.009 hasta el día 30 de noviembre de 2.009. Teniendo afectadas las capacidades intelectivas y volitivas de forma leve, Tomás y Hermenegildo , por la ingesta de cerveza y combinado de ron, cuando se produjeron los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones por deformidad previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , en relación con los artículos 147 y 148 de igual texto legal cometido en la persona de Hermenegildo .

Como se afirma en Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.009, (EDJ 2009/327299 ), la estructura de los tipos penales previstos en el artículo 148 y 150 del Código Penal , aunque ambos constituyen ataques a la integridad física de un tercero, el artículo 150 toma en consideración como elemento esencial el efecto o daño cualitativo que la acción del agente produce en la víctima; es el desvalor del resultado el elemento que de forma especial contempla el legislador para conformar el subtipo. Por el contrario, en el artículo 148 , el legislador se fija para agravar la pena en los medios comisivos utilizados (desvalor de la acción) respecto de los cuales debe ser objeto de consideración específica la repercusión del medio empleado, como pronóstico razonable y además susceptible de concreción en relación a los bienes jurídicos de la vida e integridad física del agredido.

Y aunque en el caso enjuiciado se utilizara un trozo de botella de cristal, que en términos generales se ha considerado por el Tribunal Supremo (STS 614/2000 de 11 de abril y 751/2007 de 21 de noviembre , entre otras) como instrumento peligroso cualquiera que sea su tamaño, o incluso un vaso de cristal lanzado a una zona sensible del cuerpo (STS 745/2007 de 21 de septiembre ), el subtipo del artículo 150 del Código Penal se radica en las cicatrices de cara y cuello, apreciándose la deformidad por cicatrices en STS 871/2008, de 17 de diciembre, STS 353/2008 de 13 de junio (cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionaron perjuicio estético moderado) STS 954/2007 de 15 de noviembre y STS 1014/2007 de 29 de noviembre , entre otras. Habiéndose definido pues la deformidad por nuestro Tribunal Supremo en Sentencias anteriores (14 mayo 1987, 27 septiembre 1988, 23 enero 1990, 22 enero 2001, 16 septiembre 2002 ), como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, o también, como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convencionales negativos, considerando además que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, debiendo tenerse en cuenta para su valoración el estado del lesionado tras un periodo curativo que debe considerarse normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior (STS 29 abril 2002 ), excluyéndose las secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética (STS. 1 de marzo de 2002 ).

En el caso que se examina, este Tribunal tuvo la oportunidad de observar en el acto del juicio las patentes cicatrices de Hermenegildo y que fueron fotografiadas en su día, quedando unidas dichas fotografías al informe médico forense de sanidad, emitido con fecha 16 de diciembre de 2.009 por el Instituto de Medicina Legal de Jaén (véanse folios 106 a 115), prueba preconstituida, que ha sido sometida a contradicción en el juicio, bajo los principios de rogación, bilateralidad e inmediación, debiendo ser calificada la deformidad de importante sin alcanzar el adjetivo de grave, recogido en el artículo 149 del Código Penal .

Cuestión diferente a la anterior es si ha existido tratamiento quirúrgico, y a tal efecto debe señalarse la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 17-12-2003 en la que se afirma que el procedimiento quirúrgico de costura o sutura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada tal como estaba antes de la lesión, determina la existencia de tratamiento quirúrgico, lo que tiene como efecto impedir la inclusión del hecho en tal caso en el artículo de las faltas (STS, entre muchas, de 28/02/92, 02/03/94, 14/11/96, 28/02/97, 19/11/97, 23/02/98, 30/04/98 o la de 27/06/00 ), debiendo comprenderse en dicho concepto normativo tanto las intervenciones de cirugía mayor como menor cuya finalidad sea la reparación del cuerpo para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión. Afirmándose ya en STS de 26-5-1998 , entre otras, que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Si la primera asistencia es de tal importancia que por sí sola lleva consigo la planificación de unas atenciones facultativas a realizar en tiempo posterior, tal primera asistencia ya es tratamiento médico a los efectos de que hayan de sancionarse los hechos como delito del artículo 147 y no como falta del 617.1 .

Concluyéndose en SSTS 14 marzo 2.000, 6 abril 2002, 29 septiembre 2000 y 28 junio 2001 , entre otras, que la costura con que se reúnen los labios de una herida (puntos de sutura), en cuanto se revela como objetivamente necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica.

B) Los hechos que se declaran probados son igualmente constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal cometida en la persona de Tomás , al concurrir los elementos del tipo del injusto, y no encuadrarse las lesiones que padece en la categoría de delito, al precisar sólo de primera asistencia médica, curando sin secuelas a los tres días, durante los cuales no estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales, quedando ello acreditado por el informe médico forense obrante al folio 26.

SEGUNDO.- Del calificado delito de lesiones es responsable criminalmente en concepto de autor Tomás , que realizó material y voluntariamente las acciones típicas (artículo 28.1 del Código Penal ).

De la calificada falta es responsable criminalmente en concepto de autor Hermenegildo , igualmente por su participación material y voluntaria en los hechos, igualmente conforme al contenido del artículo 28.1 del Código Penal ya citado.

Este Tribunal llega a la convicción de las respectivas autorías por las declaraciones de ambos, reconociendo el intercambio de golpes, si bien exculpándose respecto o de quien inició las mismas, y sin confesar el motivo desencadenante. Declarándose por el testigo Leopoldo , que ambos acusados desaparecieron a la vez del Pub en el que se encontraban con anterioridad a los hechos.

TERCERO.- Por las respectivas Defensas de los acusados, se alegó en el acto del juicio oral, que era de aplicación la eximente de legítima defensa en el actuar de cada uno de sus patrocinados.

Al respecto ha de afirmarse que la circunstancia eximente de legítima defensa (artículo 20.4 del Código Penal ) exonera de responsabilidad al que obra en defensa de su persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1.- Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdidas inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima. La entrada indebida en aquella o aquellas.

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En relación a la concurrencia de la circunstancia que se examina es reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS 15 de enero de 2004 y 19 de marzo de 2004 ) la que afirma, que tanto la eximente de legítima defensa, como si lo es por atenuante, precisan de prueba, con la misma intensidad que el hecho principal, correspondiendo la prueba a aquél que alega la circunstancia impeditiva u obstaculizadora de la responsabilidad criminal (SSTS de 8 de mayo de 2000 y 8 de mayo de 2001 ).

La legítima defensa, según constante doctrina jurisprudencial (STS. 28-12-2006 ) como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, (como señala la STS. 3-6-2003 ), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi" o "laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesarios para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16-11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina jurisprudenical viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que va a crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS. 12-7-94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (STS. 6-10-93 ).

La defensa a su vez, requiere:

Ánimo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necessitas defenssionis" cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta (SSTS. 74/2001 de 22-1, 794/2003 de 3-6 ).

Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad, o sea, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible (STS. 1766/99 de 9-12 ); y proporcionalidad, en sentido racional no matemático "que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo" (STS. 16-12-91 ), "en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "la ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (STS 444/2004 de 1-4 ).

Si falta la proporcionalidad de los medios -dice la STS. 705/96 de 10-10 - nos hallamos ante un exceso intensivo o impropio, que "puede ser cubierto por la concurrencia de un error invencible de prohibición" y también "por la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa" (STS. 1708/2003 de 18-12 ).

Proyectando cuanto antecede al caso que se examina, no están acreditados ninguno de los requisitos que integran la analizada circunstancia, produciéndose lesiones en uno y otro de los acusados como consecuencia de los mutuos golpes recibidos o actuar del contrario.

Sin perjuicio de lo anterior concurre y es de apreciar, la circunstancia atenuante, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , análoga a la prevista en el artículo 21.2 de igual texto, embriaguez, aún no habiendo sido alegada la mima por los respectivos defensores.

Siendo pues, como se afirma en SAP Salamanca, Sección Tercera, de fecha 30-12-2008 , que la proscripción de la indefensión y el respeto al principio de contradicción si bien prohíben conforme a los artículos 733, 788.3 y 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el castigo por un delito distinto o la imposición de una pena más grave que los que fueron objeto de acusación; sin embargo, esa prohibición no alcanza, como expresamente prevé el artículo 733, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto a la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en los hechos del delito público que sea materia de juicio". Lo cual ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia en el sentido de que los supuestos en que el previo planteamiento de la tesis se hace necesario son todos aquellos en que el tribunal no podría condenar conforme a la misma sin provocar la indefensión del acusado, es decir, cuando condene por un delito de mayor gravedad al que fue objeto de acusación; cuando condene por un delito de igual o menor gravedad no homogéneo con el que fue objeto de acusación (STS 30 de septiembre de 1.988 ); en casos de apreciación de un mayor grado de ejecución -v. gr., delito consumado, cuando se acusa de tentativa (STS 23 de mayo de 1.990 , entre otras); o de apreciación de un mayor grado de participación (SSTS 30 de septiembre de 1.988, 4 de abril y 23 de mayo de 1.990 ); y, en fin, de apreciación de agravantes no alegadas por la acusación (SSTS 4 de noviembre de 1.986, 21 de abril y 13 de mayo de 1.987, 29 de mayo de 1.989, 20 de julio de 1.990, 3 de junio de 1.992, 26 de abril de 1.993, 20 de abril y 5 de diciembre de 1.995 y 15 de abril de 1.997 ).

En el caso enjuiciado, la sentencia corrige un error de las calificaciones al apreciar una circunstancia atenuante, lo cual ex artículos 733, 788.3 y 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española, no exige el previo planteamiento de la tesis, ni causa indefensión a los acusados.

Quedando en el presente caso acreditada la intoxicación etílica de Hermenegildo , por el resultado de la prueba documental concretada en el informe del Servicio de Urgencias Médico-Quirúrgico del A. Complejo Hospitalario de Jaén (véase folio 15) en el que se hace constar que al citado se le remite a Hospital de Día para vigilancia y tratamiento de la intoxicación etílica. Habiendo declarado el testigo Hernán Marquínez, que regenta el Pub Ocean (véase minuto 19,30 CD) que Hermenegildo llegó más mareado que los demás, así como la testigo Joaquina en el acto del juicio (véase minuto 41 CD), afirmó que, iban mareados los acusados y no escuchó lo que hablaban.

Afirmándose en Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 2.004 , que es exigida la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Disminución de las facultades intelectivas o volitivas, no siendo suficiente la mera euforia.

2.- Ingestión de bebidas no habitual en el sujeto.

3.- Que no se haya realizado para cometer un hecho delictivo.

4.- Que la intensidad de sus efectos o su origen fortuito no determinen la exención total de la responsabilidad.

Analizándose y distinguiéndose en Sentencias del Tribunal Supremo 7-10-98 y 19-07-2000 las diferentes situaciones a las que conlleva la embriaguez, y así

Cuando la embriaguez es plena y fortuita se estará ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que le considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulado de su capacidad comprensiva y volitiva o, en expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo 15-04-98 (EDJ 1998/1720 ) "fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas durante la ejecución de los hechos.

No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir se estará ante una atenuante incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y

Cuando la disminución de voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualquiera que sean las circunstancias alcohólicas que la motiva únicamente se podrá apreciar la atenuante analógica.

Por lo que este Tribunal acreditada la intoxicación etílica leve, aprecia como la circunstancia de análoga significación, en la forma "ut supra" analizada, a ambos acusados.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, por el calificado delito, del artículo 150 del Código Penal , y estando previsto su castigo con pena de prisión de tres a seis años, ante la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada, habrá de ubicarse la pena en la mitad inferior conforme al contenido del artículo 66.1 regla 1ª del Código Penal , considerándose por este Tribunal como adecuado reproche penal, ponderándose los hechos, imponer la pena de prisión de tres años, al autor del delito.

Respecto a la pena a imponer por la falta de lesiones, ya calificada en (artículo 617.1 del Código Penal ) dicho artículo, prevé que sea castigada con la pena de localización permanente de seis a doce días o multa de uno a dos meses, sin que conforme al artículo 638 del Código Penal sea dado ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal , optando este Tribunal por la pena pecuniaria, al considerar que puede tener mayor trascendencia en orden al fin rehabilitador la pena, debiendo fijarse dicha pena en la extensión de un mes y cuota diaria de seis euros, próxima igualmente al mínimo previsto en el artículo 50 del Código Penal , quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Con las prohibiciones previstas en los artículo 48 y 57 del Código Penal , siguiéndose igual criterio de determinación que el ya expuesto, y accesorias del artículo 56 de igual Código .

QUINTO.- El artículo 89 del Código Penal prevé en su punto 1, párrafo primero : "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena, en un centro penitenciario en España.

Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

En el acto del juicio, fue oído el Ministerio Fiscal sobre el extremo de sustituirse la pena privativa de libertad a imponer por razón de delito, por la expulsión del territorio español de Tomás , habiéndosele oído igualmente en el acto del juicio al acusado.

Pues bien como se afirma en STS de 8 de julio de 2004 (y seguida en SSTS de 28 de octubre de 2004, 4 de octubre de 2005 y 3 de marzo de 2006, entre otras) la vigente normativa (artículo 89 del Código Penal , redactado por la L.O. 11/2003) debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la afectación que puede tener para derechos fundamentales de la persona reconocidos en la Constitución Española, en los Tratados Internacionales firmados por España -que conforme al artículo 10 de la Constitución Española, constituyen derecho interno aplicable-, y por deber interpretarse tales derechos conforme a los Tratados y en concreto a la Jurisprudencia del TEDH relativa al Convenio Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión".

En el caso que se examina, el Ministerio Fiscal, informó en sentido desfavorable respecto de la expulsión del territorio español, del acusado Tomás , solicitando éste en el acto del juicio, que no se acordarse su expulsión.

Debiendo atenderse con carácter excepcional, dicha pretensión, ante el hecho de haber sido condenado igualmente el acusado y tener acordada la suspensión de la pena, sin expulsión, siendo entonces que si se acordase por este Tribunal la expulsión del territorio español, quedaría afectados y sin contenido pronunciamientos anteriores declarados firmes, produciéndose una variación en los efectos de una sentencia anterior, sin sometimiento a los principios de rogación, bilateralidad y contradicción, como sustentadores del superior de tutela judicial efectiva.

Por lo que no habrá de sustituirse la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

SEXTO.- Si bien toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículo 116 del Código Penal ), en el presente caso, la renuncia por los perjudicados a la indemnización que pudiera corresponderle, impide el pronunciamiento sobre dicha responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal , deben imponerse las costas procesales a los condenados, por mitad, a cada uno de ellos.

La condena en costas incluirá las de la acusación particular conforme reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , ente otras muchas).

Vistos, además de los citados, los artículos 1, 10, 19, 22, 27 a 30, 39, 44, 56 a 61, 72, 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Tomás , como autor responsable del calificado delito de LESIONES, con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse y comunicarse con Hermenegildo , a menos de trescientos metros (300 metros), durante cinco años.

Y que debemos condenar y condenamos a Hermenegildo , como autor responsable de la calificada falta de LESIONES, con la concurrencia de la circunstancia atenuante análoga a la prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de MULTA EN LA EXTENSIÓN DE UN MES y CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Debiéndoles servir de abono para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Con imposición de las costas a los condenados, por mitad, de las costas causadas.

Dándosele a los instrumentos del delito su destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

OTROSÍ DECIMOS.- Firme que sea esta Resolución, remítase testimonio de la misma a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, en la causa 5/08, Ejecutoria 19/08 , a los efectos que correspondan, y al Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén, en la causa 13/07, Ejecutoria 160/07 , tal y como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal.

En igual lugar y fecha.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.