Sentencia Penal Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 3/2010 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 3/10-6ª

Procedimiento nº 288/09

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 169/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DOÑA Mª DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DOÑA NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a 19 DE Febrero de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 288/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES contra Marco Antonio ,nacido en Guinea Ecuatorial , el 16 de mayo de 1987, con NIE nº NUM000 , y sin antecedentes penales, hijo de Faustino y de Julia, representado por la procuradora Sra. Conde Redondo y defendido por el letrado Sr.Soto del Castillo, acusación particular D. Bernardino representado por el procurador Sr. Bravo Blázquez y defendido por el letrado Fernández Sola; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado/a Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao de los de dicha clase, se dictó con fecha 5 de noviembre de 2009 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que hacia las 05,00 horas del día 26 de octubre de 2008, Marco Antonio , mayor de edad y natural de Guinea Ecuatorial, con residencia legal en España y sin antecedentes, caminaba con otras personas por la Alameda Recalde de Bilbao, cuando se cruzó con Jenaro y Bernardino , dirigiéndose el primero al acusado con la expresión "qué pasa, tigre del Senegal".

Que entonces el acusado se dirigió a Jenaro , diciendo que él no era de Senegal, disculpándose aquel, disculpas que no admitía el acuado, dándole un empujón contra una pared.

Que entonces el acusado y un menor de su grupo, Cesar, por causas que se desconocen, se dirigió a Bernardino , a quien golpearon derribándole al suelo, en donde le dieron patadas por todo el cuerpo.

Que a consecuencia de estos hechos, Jenaro no sufrió lesiones, mientras que Bernardino sufrió hematoma infraorbitario izquierdo, herida contusa en pómulo izquierdo, cervicalgia postraumática, contusión en pared torácica, contusiones en brazo izquierdo,muslo izquierdo y pie izquierdo no quedando acreditado que precisara para su sanidad tratamiento médico y rehabilitador, curando en 55 días , 9 de ellos incapacitantes para sus ocupaciones habituales. El perjudicado reclama por las lesiones, por los gastos médicos y por un reloj que extravió durante la agresión, valorado en 380 euros." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:"PRIMERO.- Condeno a Marco Antonio , como autor de una falta de lesiones, a la pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, absolviéndole del delito de lesiones por el que venía siendo acusado.

Además indemnizará a Bernardino en la cantidad total de 2.216 euros e interés del artº 576 LEC .

SEGUNDO.- Condeno a Marco Antonio , como autor de una falta de maltrato de obra a la pena de MULTA DE DIEZ DÍAS, a razón de 4 euros/día , con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago.

TERCERO. Se condena al acusado al pago de las costas causadas, que incluyen las de la acusación particular.

CUARTO.- Comunìquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Bernardino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia, a excepción del punto relativo al reloj que se dice extraviado, de lo que no aparece prueba alguna.

Fundamentos

Recurre, por un lado, la defensa del lesionado Sr. Bernardino , aludiendo a una errónea valoració de la prueba practicada en el plenario, puesto que de su resultado, se infiere claramente que los hechos por los que ha sido condenado el Sr. Marco Antonio constituyen delito y no falta; por otro, recurre igualmente la defensa del condenado, puesto que estima que de la prueba practicada no puede inferirse la realidad del maltrato de obra sin lesión por el que también ha sido condenado. Impugna igualmente el contenido de dos de las facturas aportadas, que no han sido objeto de adveración suficiente.

PRIMERO.-Pasaremos a examinar si es posible la modificación de los hechos probados que, de estimarse, podrían determinar variación en la calificación jurídica de los hechos, y ello, porque, indiscutida la realidad de los elementos que llevan a la calificación de delitos causados en agresión los padecidos por Bernardino , y ello porque la consideración del resultado así producido (dolo en la causación) como delito, o como falta, viene determinada para esta última calificación con el dato de que no precisaren tratamiento médico o sólo exigieren la primera asistencia facultativa, sancionando igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión. La determinación de las circunstancias que llevan a la calificación como delito del hecho en cuestión, se ha de analizar en función de si se ha dado tratamiento médico al lesionado, o la intervención médica se ha agotado con una primera asistencia. Como se indica en la sentencia de instancia, las lesiones que el acusado produjo al Sr. Bernardino no precisaron de asistencia posterior a la primera (se dice, precisamente, que no ha quedado acreditada tal necesidad).

Frente a tal apreciación se alza la representación del Sr. Bernardino aludiendo al error producido en la valoración de la prueba practicada, y que puede ser objeto de subsanación en la alzada, al tratarse de una prueba documental la que ha de ser examinada, y que, por lo mismo, puede serlo de idéntica manera en la alzada que en la instancia, sin que se quebrante la doctrina constitucional sentada al efecto.

Alude, en este punto, la apelante a la emitida por el Alto Tribunal en el sentido de que no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Y que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas.

En doctrina ya consolidada, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en S 13-3-2006, nº80/2006, BOE 92/2006, de 18 de abril de 2006 , rec.2473/2004, nos recuerda, como lo hiciera en la STC 272/2005, de 24 de octubre (reiterada en las publicadas en el B.O.E. de 10-02-10, datadas el 11-01-2010) que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Para determinar estas cuestiones, lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa, en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

#SEGUNDO.- Sentado lo anterior, procede, en primer lugar, examinar el carácter de la prueba cuya revisión en esta alzada, plantea la apelante, puesto que es decisivo establecer si ha de practicarse con aquellos principios que conforma la inmediación. en concreto estamos ante una diferente percepción de informes médicos.

Vienen manteniendo la doctrina y la jurisprudencia, con carácter general, que la prueba pericial podrá ser valorada sin necesidad de oir a los peritos cuando, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (STC 143/2005 de 6 de junio ). De este modo se equipara el informe al documento, que podríamos definir como aquel objeto material que incorpora signos expresivos de alguna cosa, o, más exactamente, fija y expresa cualquier producto del pensamiento humano con la finalidad de su ulterior reproducción, para que su contenido ideológico sea conocido por otras personas. Ha de tener un autor determinado o determinable, y si bien en el ámbito procesal penal, la referencia más precisa que se efectúa a este objeto como medio de prueba, se contiene en el art. 726 de la L.E .Criminal, tampoco aparece expresamente definido. En todo caso, la doctrina y la jurisprudencia consideran como tal (al efecto procesal penal) al medio probatorio caracterizado por ser pieza de convicción con un determinado contenido ideológico, producto del pensamiento humano y que está destinado a formar la convicción del juzgador sobre un hecho al que el documento se refiere. Para su consideración como documento ha de llevar incorporado el concepto de permanencia, en tanto que inalterabilidad, tanto material como ideológica. Esta nota viene dada por la inequivocidad, en el sentido de que la información contenida en el mismo suponga una verdad absoluta, irrefutable, indiscutible e incortrovertible (STS 20-enero-1987) por lo que es imprescindible la determinación de autenticidad, literosuficencia y autarquía (STS de 14-02-2002 ).

Ahora bien, si se cuestiona cualquier aspecto del informe, y es necesaria la comparecencia de su emisor para explicar, aclarar o ampliar el contenido del escrito, esta prueba adquiere la cualidad de fuente de prueba personal (STC 10/2004 de 9 de febrero; STC 360/2006 de 18 de diciembre; y STC 21/2009 de 26 de enero ) lo que conlleva que, para su práctica y valoración en garantía de un proceso justo, tal prueba se lleve a cabo con las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

A la luz de las consideraciones contenidas en los párrafos precedentes, resulta evidente que es imprescindible la comparecencia de los peritos ante el órgano que emita la resolución, máxime si, como en el presente supuesto, además de existir diferencias en la valoración de lo que ha de determinarse en el informe pericial médico, aparecen, según la propia apelante, dos con contenido diverso, pero precisamente sobre una cuestión controvertida como es el propio concepto de tratamiento médico, base de la calificación de las consecuencias de la agresión.

Ha expresado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que, como tratamiento médico se puede considerar todo sistema de curación o de intervención facultativa prescrita por un titulado en medicina con finalidad curativa, pero igualmente nos ha recordado que no es fácil distinguir entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médico. Así, existen resoluciones en las que se considera tratamiento áquel en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten un riesgo de perturbación no irrelevante para su salud, resultando indiferente que la actividad subsiguiente a la lesión la realice el propio médico, o quede encomendada a un profesional sanitario, o se imponga al propio paciente mediante la prescripción de fármacos o la fijación de comportamientos o prácticas a seguir. Viene estableciendo el alto Tribunal, que supone un elemento revelador de la necesidad de tratamiento médico, el hecho de que las lesiones necesiten, no solo la medicación pertinente sino que su evolución, hasta conseguir el alta definitiva, haciendo necesaria una posterior revisión médica que finalmente la declare. En todo caso, excluye que sea el arbitrio del propio lesionado el que determine la calificación penal, cuando se vea claramente que lo adecuado en relación con las lesiones supone el agotamiento de la primera asistencia médica en sí misma, elemento definidor de la consideración de falta de la lesión producida. Pero cualquier otra intervención del médico eleva la categoría del ilícito a su consideración como delito.

Siendo éste el factor determinante de la discusión por el apelante de la opción expresada en la sentencia, y poniéndolo en consonancia con la doctrina del T. Constitucional en materia de revocación, en la alzada, de sentencias absolutorias en la instancia, no parece posible la asunción de la tesis del apelante, debiendo mantenerse los hechos probados en el modo en que se constatan en la resolución emitida.

Desestimada esta pretensión del recurrente Sr. Bernardino , no es posible estimar la derivada de la misma, tanto en el punto relativo a la calificación jurídica, como a las percepciones por una rehabilitación cuya necesidad y relación con esta agresión no se ha considerado probada.

TERCERO.- Continuaremos con las cuestiones planteadas por el apelante Sr. Marco Antonio en relación con la condena por la falta de agresión, que estima no se ha acreditado suficientemente; sin embargo, su argumento se refiere, de modo más preciso a una especie de acometimiento mutuo, que no es posible examinar, habida cuenta de que la única acusación por estos hechos lo ha sido a "una de las partes". Por otro lado, las discrepancias manifestadas se refieren a apreciaciones de testimonios que esta Audiencia no ha escuchado, reiterando, por otro lado, que el propio acusado-apelante en su escrito de recurso, viene a asumir una especie de "empujones propinados recíprocamente" en respuesta a una provocación del agredido; sin embargo, la provocación verbal no puede llevar a justificar la "respuesta física" probada.

Por ello no se estima esta parte del reurso.

CUARTO.- En el punto relativo a las indemnizaciones, y resuelta la derivada del tratamiento médico no probado (fundamento segundo) no va a estimarse la correspondiente a si la pecunia doloris ha de extenderse cuando no estamos ante un accidente de circulación a otras fórmulas diversas al baremo. Cierto es que, en ocasiones se ha considerado que no es de aplicación; sin embargo, tampoco se constata una razón de peso para revocar ese criterio expresado en la instancia, como cualquier otro en lo que atañe a parangonar parámetros de tan diversa entidad como las molestias y dolor con una determinada cantidad de dinero, sin haberse acreditado un daño equiparable en cuanto a la materia entre sí.

Por otro lado, se impugna, tanto la factura del quiromasajista como la del reloj que se dice extraviado o fracturado como consecuencia del incidente objeto de enjuiciamiento. No se estima la correspondiente a la factura correspondiente al quiromasajista, que, al margen de que el lesionado precisara o no tratamiento médico, es conocida la función de este tipo de profesionales, no correspondiendo valorar al órgano de enjuiciamiento las cuestiones relativas a titulación o intrusismo alegados, sino la concreta prestación del servicio, lógico a la vista de las lesiones, y sin que suponga la consideración de tratamiento en el concepto arriba indicado.

Sí, por el contrario, la impugnación de la cuantía derivada del supuesto reloj, del que no se acredita ni entidad, ni "presencia" en el lugar de los hechos, ni elementos que determinen la realidad de su existencia y la constancia de su deterioro como consecuencia del hecho.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio (art. 240 de la L.E.Cr .)

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Bernardino contra la sentencia que el cinco de noviembre de dos mil nueve emitió el Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Bilbao , y estimando en parte el recurso interpuesto por la defensa de D. Marco Antonio contra la misma sentencia, confirmamos el relato de hechos probados, a excepción del inciso que se concreta en el apartado correspondiente. Mantenemos igualmente la calificación jurídica que de los mismos efectúa la Ilma. Sra. Magistrada-Juez a quo. Por ello, la revocamos únicamente en el citado punto de los hechos probados que se corresponde al correlativo a la indemnización de 380 euros por el supuesto reloj, que se suprime, manteniendo el resto de pronunciamientos de la emitida en procedimiento núm. 54/09 del Juzgado de lo Penal indicado, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.