Sentencia Penal Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 105/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección de Refuerzo

Rollo número 105/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Uno de Ibiza

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 22/09

SENTENCIA núm. 169/11

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

VISTO por esta Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 105/10 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 13/10, dictada el 26 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ibiza , cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 22/09, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Clara Ramírez de Arellano Mulero, radicada en el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Ibiza, dictó el día 26 de enero de 2010 la Sentencia núm. 13/10 por la cual condenó como a Alexis como autor responsable de un delito de lesiones imprudentes en relación con un delito contra la seguridad del tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante dos años y pago de costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. En el capítulo indemnizatorio, el fallo fue del siguiente tenor literal: "Así mismo, deberá indemnizar, con la responsabilidad civil directa de la entidad Allianz y con la responsabilidad civil subsidiaria de Tui España Turismo SA a los perjudicados en las siguientes cantidades:

1.- A Emiliano

a) Por días de hospitalización: 392,88 euros

b) Por días impeditivos: 17.715,60 euros

c) Por secuelas: funcionales 49.176,40 euros y estéticas 7.732,30 euros

d) Factor corrector por perjuicio económico sobre secuelas: 5.690,87 euros

e) Factor corrector por lesiones permanentes que producen incapacidad total: 59.000,00 euros

f) Gastos de rehabilitación, médicos y viajes: -10.662,88 euros

g) La cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños causados a la motocicleta de su propiedad

2. A la entidad aseguradora Maphre en la cantidad de 5.946,24 euros por gastos satisfechos a la Policlínica Nuestra Sra. Del Rosario.

3.- A la entidad Velamar Salis SL en la cantidad de 2.782,24 euros por gastos de sustitución del administrador y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por lucro cesante por disminución de la actividad empresarial a causa de la incapacidad de Emiliano para la confección de patrones de vela e instalación de las mismas en embarcaciones durante su período de baja laboral.

Y con más los intereses legales correspondientes; de las cantidades fijadas se descontarán las cantidades que Emiliano ya ha recibido durante el procedimiento."

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpusieron por la Defensa y por el responsable civil directo "Allianz" sendos recursos de apelación.

El Ministerio Fiscal emitió informe para oponerse a los recursos y solicitar la confirmación de la sentencia apelada en sus propios términos. La Acusación Particular ejercitada por Emiliano y Velamar Sails SL también se opusieron parcialmente a los anteriores recursos de apelación con los argumentos que se explicitarán en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para la Sección Primera , designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Arbona Femenía y señalándose fecha para su deliberación el día 12 de enero de 2011. No obstante lo anterior, debido a necesidades del servicio, ha sido necesario trasladar la causa a esta Sección de Refuerzo, designándose como nueva Ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Se modifican los de la resolución recurrida en el siguiente sentido:

"Se declara probado que sobre las 11,25 horas del día 23 de julio de 2005, el acusado Alexis , nacido en Inglaterra el 24 de noviembre de 1972 y sin antecedentes penales, conducía el vehículo SEAT ALHAMBRA matrícula 9631-CJK, propiedad de la empresa "Tui España Turismo SA" y asegurado en la compañía "Allianz", a la altura del km 0,900 de la carretera local PM 802 y comoquiera que lo hacía con sus facultades mermadas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, al realizar una maniobra de adelantamiento a la motocicleta marca Honda, matrícula UJ-....-JW , conducida por su propietario Emiliano , que circulaba en su mismo sentido, no calculó bien la distancia con ella en el momento de volver a su carril produciéndose una colisión lateral que causó a la motocicleta daños en el lateral derecho afectado al carenado y arañazos en el reposapiés también del lado derecho aún pendiente de peritar y a Emiliano fractura de la clavícula derecha, fractura de la escápula derecha y fractura de las costillas derechas 3º a 6º, politraumatismos y erosiones, requiriendo 6 días de ingreso, 339 días impeditivos, quedándole como secuelas paresia del nervio cubital derecho, subluxación, hombro en grado máximo, necesitando seguir con fisioterapia y no pudiendo realizar en su totalidad su trabajo habitual, trastorno depresivo que precisa tratamiento y daño estético consistente en zona hipertrófico de clavícula.

Personados en el lugar los miembros de la Guardia Civil nº NUM000 y NUM001 , y, advirtiendo en el acusado síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas (rostro congestionado, ojos brillantes, movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo, repetición de frases o ideas y fuerte aliento alcohólico), mediante etilómetro Drager Alcotest 7100 debidamente calibrado, dando un resultado de 0,91 y 0,87 miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 11:39 y 11:54 horas respectivamente. El acusado renunció al contraste analítico de tales resultados."

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria de instancia, dos son los recursos de apelación interpuestos: el de la Defensa y el del responsable civil directo "Allianz". Todas las pretensiones versan sobre el capítulo indemnizatorio porque las partes se aquietan a los términos de la condena penal.

SEGUNDO.- Recurso de la Defensa.

a) Primer motivo: improcedencia de reconocer cantidad o concepto alguno a la entidad "Velamar Sails SL". Fundamentado en que: dicha entidad no ha sido parte en las presentes actuaciones, la acusación privada no solicitó indemnización a favor de esta entidad en su escrito de conclusiones provisionales al igual que tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal, dicha mercantil no obró en autos como perjudicada ni se le ofrecieron acciones, que sólo 4 días antes del primer señalamiento para el acto del juicio oral se presentó un escrito por parte de esta sociedad en ejercicio de acciones civiles, que antes del segundo señalamiento la Defensa presentó un escrito al Juzgado solicitando que se declarara la preclusión del trámite de personación y ejercicio de acciones civiles y que sus pretensiones causaron indefensión y cercenaron el derecho de defensa.

La STS núm. 900/06, de 22 de septiembre , tiene establecido que si el ofrecimiento de acciones tiende a posibilitar al ofendido o perjudicado el ejercicio del derecho de defensa en un determinado proceso, su omisión debía ser subsanada si el estado del procedimiento permite aún al sujeto afectado el ejercicio eficaz de ese derecho en el mismo proceso, es decir, comparecer en él en tiempo oportuno para poder conocer el material instructorio, calificar los hechos y proponer la prueba que sea de su interés (artículo 110 LECrim ). De no ser así y si el procedimiento se encuentra ya en una fase que no permite esa actuación procesal, la situación que con dicha omisión se genera a aquel perjudicado es de efectiva y manifiesta indefensión, pues aunque se cumpliera formalmente con la instrucción al mismo de cuanto el artículo 109 LECrim establece, se trataría de una actuación vacía de contenido y carente de toda eficacia, al no poder realizar los actos que son substanciales para la defensa de sus intereses. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2 LOPJ el remedio a adoptar no podría ser otro que el de la anulación de lo actuado con reposición de las actuaciones al momento procesal que permita la correcta realización del acto omitido, esto es, la instrucción a la parte en sus concretas posibilidades de actuación en el proceso como perjudicado, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 110 LECrim para que puedan intervenir efectivamente en el proceso ejercitando las acciones civiles y penales, según le conviniere.

Sin embargo, y desde la óptica de que quien impetra un remedio para la situación de autos no es el perjudicado -a quien para evitar la anterior consecuencia de nulidad se le permitió ejercitar acción civil-, aún después de presentado el escrito de calificación provisional de la Defensa, la cuestión radica en determinar si tal personación ha repercutido en el relato histórico con una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, dado que es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular se ha de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse a la luz de los particulares del caso enjuiciado.

Sentadas estas iniciales consideraciones, es de ver que ni en el relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, así como en el de la Acusación Particular formulado por adhesión, ambos elevados a definitivos, se introduce ninguna mención a que Emiliano "era, al tiempo del accidente, administrador de la entidad Velamar Sails SL siendo preciso nombrar, durante su período de baja laboral, un nuevo administrador de la sociedad. Emiliano realizaba, para la citada empresa, el trabajo especializado de patronaje de velas y su colocación en las embarcaciones y arreglo de jarcias, no pudiendo la empresa prestar el citado servicio durante el período de baja laboral de Emiliano " tal y como se consignó en el relato histórico de la combatida.

Por lo tanto, la admisión tácita de la personación de la Acusación Particular ejercitada por Velamar Sails SL tras la presentación del escrito de defensa y pocos días antes del acto del juicio oral, supuso la vedada introducción en el debate de conceptos indemnizatorios sin base fáctica previamente calificada por las acusaciones, siendo que parte de la condena pecuniaria toma por base un párrafo del relato histórico no sujeto a debate ni conocido por la Defensa, y, por tanto, debe suprimirse de la combatida, así como el pronunciamiento de responsabilidad civil del que trae causa. Todo ello sin perjuicio de la reproducción de esta pretensión en la jurisdicción civil.

b) Segundo motivo: subsidiariamente a la anterior, desestime la petición por el lucro cesante por disminución de la actividad empresarial a causa de la incapacidad de Emiliano para la confección de patrones de vela e instalación de las mismas en embarcaciones durante su período de baja laboral.

Atendida la estimación del motivo principal resulta improcedente su análisis.

c) Tercer motivo: improcedencia de la inclusión de las costas de la Acusación Particular en la condena en costas impuesta al acusado. Fundamentado en que el recurrente entiende que la misma ha actuado de una forma que cabe tildarla de prácticamente inútil para los fines que se le suponen propios y que ha dificultado la sustanciación de la causa al diferir cuantificaciones de daños para ejecución de sentencia siendo que además provocó la suspensión del juicio oral al formular peticiones extemporáneas.

La doctrina del Tribunal Supremo en este tema, reflejada en diversas sentencias entre las que cabe destacar la STS de 11 de diciembre de 2000 , tal y como reproduce la SAP Madrid núm. 410/02 , señala que los criterios imperantes en materia de imposición de costas son: a) la condena de los delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las costas de la Acusación Particular (artículo 124 del Código Penal ); b) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general la imposición de las costas devengadas por la Acusación Particular o Acción Civil; SSTS de 26 de noviembre de 1997 , 16 de julio de 1998 , 23 de marzo de 1999 y 15 de septiembre de 1999 entre otras muchas; c) la exclusión de las costas de la Acusación Particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; d) es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS de 16 de julio de 1998 ); y e) la condena en costas no incluye las de la Acción Popular ( SSTS de 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras muchas). Más recientemente las SSTS de 25 de enero de 2001 , 28 de mayo de 2001 , 15 de octubre de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 22 de octubre de 2001 abogan por este criterio cuando afirman, especialmente la citada en último lugar que " la imposición de costas de las acusaciones particulares, no puede decidirse bajo el argumento de la relevancia de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad ", y sigue diciendo que " es doctrina consolidada por este Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del CP y 240 de la LECrim, ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal... ".

Cohonestando los alegatos elevados y la jurisprudencia transcrita es de ver que no procede suprimir de la condena en costas la inclusión de las devengadas con ocasión de la intervención de la Acusación Particular. Esto es así porque el criterio imperante no es ya el de la utilidad sino el de la homogeneidad y en el presente caso las peticiones de la Acusación Particular han seguido las del Ministerio Fiscal si bien con rogación de indemnizaciones superiores que han hallado favorable acogida en la instancia y que van a ser confirmadas en la alzada.

TERCERO.- Recurso del responsable civil directo "Allianz" para el cual existe legitimación al respecto de los pronunciamientos de condena civil a satisfacer cantidades cubiertas por el contrato de seguro quedando su legitimación vedada únicamente en los aspectos estrictamente penales.

a) Primer motivo: impugnación de la condena a pagar gastos médicos asumidos por "Mapfre". Fundamentado, en esencia, en que "Mapfre" nada puede reclamar, ni de hecho ha reclamado, desde el momento en que el hoy recurrente consignó las cantidades debidas durante la fase intermedia del proceso a los efectos de evitar los intereses moratorios de la LCS.

La cuestión planteada es inane a los efectos pretendidos de evitar condenas a dobles pagos y viene resuelta en el fallo de la sentencia por el añadido de la coletilla " de las cantidades fijadas se descontarán las cantidades que Emiliano ya ha recibido durante el procedimiento " en el fallo. Las cantidades entregadas por "Mapfre" durante la pendencia del procedimiento deben entenderse como provisionales, pero siempre a expensas de una efectiva condena penal, y habiéndose producido ésta, lo que procede es el descuento en fase de ejecución de sentencia de las cantidades consignadas -y cobradas-, pero sin eliminar del fallo el pronunciamiento de responsabilidad civil ex delicto contra "Mapfre". Lo contrario equivaldría a una absolución del responsable civil directo o a entender que existió una prohibida tácita renuncia a la acción de responsabilidad civil. Por lo tanto, el motivo, en estos términos aclaratorios, se desestima.

b) Segundo motivo: indebida aplicación del Baremo del año 2009 en lugar del correspondiente a la fecha de sanidad que conforme a los hechos declarados probados sería vigente en el año 2006. Fundamentado, en esencia, en que se contraviene la jurisprudencia sentada por las SSTS núm. 429 y 430/07 .

La sentencia de instancia procede a aplicar el Baremo del año 2009 porque la Acusación Particular efectúa de parte una liquidación conforme a la jurisprudencia discordante de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual trata de mantener en la alzada mediante la oposición al recurso de adverso, y porque en el fundamento jurídico quinto de la combatida se narra que " dichas cantidades se reclaman en aplicación del baremo vigente a la fecha de enjuiciamiento, baremo que se entiende también por esta Juzgadora que es el aplicable al supuesto objeto de enjuiciamiento ". Sin embargo, la postura de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, no sigue a la AP de Madrid, sino que sigue la corriente mayoritaria expresada por el TS en tanto que único órgano cuya jurisprudencia "complementa" el ordenamiento jurídico en los términos del artículo 1.6 CC , y, por ello, hemos venido revocando las sentencias que en el capítulo indemnizatorio utilizan los Baremos vigentes a la fecha de celebración del juicio oral -o presentación de escritos de acusación-.

Procede pues la estimación del motivo para que, en la fase de ejecución de sentencia, sea la propia Juez de lo Penal quien proceda a aplicar el Baremo vigente a la fecha de sanidad, cuantificando monetariamente las cantidades reclamadas por Emiliano en concepto de días de hospitalización, días impeditivos, secuelas permanentes y factores correctores, con pleno respeto a los hechos declarados probados y a la prueba practicada que los sustenta. Todo ello interpretado de acuerdo con la jurisprudencia sentada por las SSTS núm. 429 y 430/07, ambas de 17 de abril de 2007 , que a estos efectos se recuerda: " Declarar como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. "

c) Tercer motivo: improcedencia de conceder una indemnización por incapacidad total -graduando la misma en 59.000 euros- cuando del razonamiento de la Juez a quo fluye una incapacidad parcial. Fundamentado, en esencia, en que la única actividad de ha dejado de realizar el perjudicado es la de subir a los mástiles a reparar velas y colocarlas, que la circunstancias de que el mismo sea el único que lo hace en la isla de Ibiza es una conclusión a la que se llega sin base probatoria alguna y que es falso o erróneo el indicar que esa actividad represente el 70% del beneficio de la empresa pues a lo sumo supondría el 10% de la misma. A ello se anuda la necesidad de minorar la indemnización a la horquilla de la incapacidad permanente parcial para salvaguardar la debida relación entre lo razonado y lo fallado.

Frente a ello el perjudicado recurrido alega ser tributario de una resolución administrativa de incapacidad permanente total y recuerda que la Médico Forense, en su informe obrante en el folio 156 de autos, perita que se ha perdido la capacidad de realizar el trabajo que desempeñaba con anterioridad porque no hay movilidad ni posibilidad de hacer fuerza con el brazo derecho. En idéntico sentido argumental añade que el testigo-perito Fidel declaró en el acto del juicio oral que el perjudicado no puede coger peso ni regatas y que tampoco puede levantar el brazo hacia arriba.

Examinados que han sido los razonamientos de la Juez a quo es de ver que contrariamente a lo pretendido por el aquí recurrente lo que se ha concluido en el fundamento jurídico quinto es únicamente la necesidad de ajustar dentro de la horquilla indemnizatoria el quantum económico minorándolo en atención a que el perjudicado no sólo prestaba servicios como operario a su sociedad -que es el ámbito laboral en el que se halla impedido- sino a que también prestaba servicios de gestión y administración en la misma -capacidad residual que conserva-. Es en tal entendimiento en el que debe convalidarse plenamente el razonado y razonable argumental de la Juez de lo Penal al graduar dentro de la horquilla indemnizatoria la exacta cantidad.

d) Cuarto motivo: necesidad de aclaración acerca de la condena en intereses. Fundamentado, en esencia, en que la Juez a quo expresa en el fundamento jurídico sexto que no proceden los de la LCS pero, sensu contrario , impone en el fallo " los intereses legales correspondientes; de las cantidades fijadas se descontarán las cantidades que Emiliano ya ha recibido durante el procedimiento ".

La resolución de este motivo se integra con lo expuesto en el primero de este mismo recurso a lo que cabe añadir, únicamente, que por intereses "legales", y conforme a lo razonado por la propia Juez a quo en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, hay que entender los del artículo 576 LEC y no los del artículo 20 LCS , al respecto de las cantidades a computar por Baremo.

e) El resto de motivos y alegatos de este recurso vienen resueltos por la resolución del primero.

CUARTO.- Dado que ambos recursos han sido parcialmente estimados, y en respuesta a las expresas peticiones de condena en costas recíprocas, las mismas se declaran de oficio en la alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Josefa Roig Domínguez, en nombre y representación de Alexis , y por el Procurador José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de "Allianz Seguros y Reaseguros SA" contra la Sentencia núm. 13/10, de 26 de enero de 2010 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 22/09, procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Ibiza, y, en consecuencia, REVOCAR la resolución recurrida para:

- Eliminar todas las indemnizaciones falladas en favor de "Velamar Sails SL".

- Para que, difiriéndose al trámite de ejecución de sentencia, sea la propia Juez de lo Penal quien proceda a aplicar el Baremo vigente a la fecha de sanidad -2006-, cuantificando monetariamente las cantidades indemnizatorias otorgadas a Emiliano en el punto 1.- del fallo de la sentencia de instancia.

Sin costas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.