Sentencia Penal Nº 169/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 44/2009 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00169/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000044 /2009

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000071 /01/0

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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SENTENCIA Nº 169 DE 2011

En LOGROÑO, a siete de octubre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y publico la presente causa penal seguida por delito de Falsedad Documento Privado y Mercantil y Estafa, Rollo de la Sala 44/2009 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 71/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, seguida contra los acusados DON Jorge , mayor de edad, con Tarjeta de Residencia nº NUM000 , nacido en Sary (Irán) el día 15 de marzo de 1961, con domicilio en CALLE000 NUM001 NUM002 de Logroño, en libertad por esta causa, declarado solvente en esta causa; representado por la procuradora DOÑA PILAR ZUEZO CERECEDA y con defensa del Letrado DON JUAN SORIA NO ; Carlos José , mayor de edad, con D.N.I nº NUM003 , nacido en Teherán (Irán), el día 7 de julio de 1953, hijo de Amrollah y Tahereh, con domicilio en CALLE000 NUM001 NUM002 de Logroño, en libertad por esta causa, declarado solvente en esta causa; representado por la procuradora DOÑA PILAR ZUEZO CERECEDA y con defensa del Letrado DON JUAN SORIANO; Bernardo , mayor de edad, con D.N.I nº NUM004 , nacido en Plasencia, hijo de Ángel y de Flora, con domicilio en CALLE001 nº NUM005 - NUM006 - NUM007 de Logroño, en libertad por esta causa, declarado solvente en esta causa; representado por la procuradora DOÑA PILAR ZUEZO CERECEDA y con defensa del Letrado DON JUAN SORIANO; procedimiento en que el que ha sido parte acusadora particular DOÑA MERCEDES URBIOLA CANOVACA, en representación de Marcelino , con defensa del Letrado DON MIGUEL ANGEL ARIZNAVARRETA CALVO, siendo parte acusadora publica el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 1 de Septiembre de 2009 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño la apertura de juicio oral contra Carlos José Jorge y Bernardo en atención a las calificaciones penales realizadas.

Con la misma fecha 1 de Septiembre de 2009 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño el sobreseimiento de la causa respecto de Juan Manuel y Benito .

SEGUNDO .- El juicio dio comienzo el día 3 de Junio de 2011 con el resultado que obra en el acta grabada por la Sra. Secretaria de Sala.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, y califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado y mercantil de los artículos 395 y 392 en relación con el artículo 390,1º 2º y 3º y 74 del Código Penal , como medio del artículo 77 del Código Penal para cometer una estafa en tentativa del artículo 248 y 250 2º y 4º del Código Penal anterior (250 2º y 7º redacción LO 5/2010) en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que son autores los acusados Carlos José y Jorge , a quienes procede imponer la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de quince meses a 10 euros al día con arresto sustitutorio del artículo 53 de siete meses y quince días en caso de impago y costas. De un delito de falsedad en documento privado del artículo 390,1º 2º y 3º del Código Penal , como medio del artículo 77 del Código Penal para cometer una estafa en tentativa del artículo 248 y 250 2º y 4º del Código Penal anterior (250 2º y 7º redacción LO 5/2010) en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , o alternativamente un delito de uso de documento falso del artículo 396 en relación con el artículo 390,1º 2º y 3º del Código Penal , como medio del artículo 77 del Código Penal para cometer una estafa en tentativa del artículo 248 y 250 2º y 4º del Código Penal anterior (250 2º y 7º redacción LO 5/2010) en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , del que es autor Bernardo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de dos años de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas, por el delito de falsedad en documento privado, y alternativamente la pena de seis meses de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas, por el delito de uso de documento falso. Los acusados indemnizarán a Marcelino el valor de los perjuicios causados que se acrediten en ejecución de sentencia más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Carlos José y Jorge responderán de una cuota del 80% y Bernardo responderá de una cuota del 20%. Los tres responderán solidariamente del importe total de la responsabilidad civil.

CUARTO : En igual trámite la acusación particular, representada por el Procurador Sra. Urbiola Canovaca, modifica parcialmente sus conclusiones y califica los hechos como constitutivos de: un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390, 1º y 3º del Código Penal y en relación al artículo 74.1 del Código Penal ; un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390, 1º 2º y 3º del Código Penal ; un delito de estafa del artículo 250.1 2º 3º 4º y 6º en relación con el artículo 248.1 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.1 del Código Penal con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, que absorbe el delito de falsedad en documento privado; y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.1 2º 3º 4º y 6º en relación con el artículo 248.1 del Código Penal y en relación con el artículo 16.1 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77.1 del Código Penal con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, que absorbe el delito de falsedad en documento privado. Carlos José es autor del delito continuado de falsedad en documento mercantil, del delito de falsedad en documento privado, del delito de estafa y del delito de estafa procesal. Jorge es cooperador necesario del delito continuado de falsedad en documento mercantil, del delito de estafa y del delito de estafa procesal. Bernardo es cooperador necesario del delito de falsedad en documento privado, del delito de estafa y del delito de estafa procesal. Concurre en Carlos José la circunstancia agravante de de abuso de confianza del artículo 22.6 en relación con el artículo 66.3 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: a Carlos José por el delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil que absorbe el delito de falsedad en documento privado, con la circunstancia agravante de abuso de confianza, la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 50 euros, accesorias y costas; por el delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil que absorbe el delito de falsedad en documento privado con la circunstancia agravante de abuso de confianza, la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de siete meses, con cuota diaria de 50 euros, accesorias y costas. A Jorge por el delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros, accesorias y costas; por el delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de tres años de prisión y multa de siete meses, con cuota diaria de 20 euros, accesorias y costas. A Bernardo por el delito de estafa absorbiendo el delito de falsedad en documento privado la pena de tres años de prisión y multa de seis meses, con cuota diaria de 20 euros, accesorias y costas; y por el delito de estafa procesal en grado de tentativa absorbiendo el delito de falsedad en documento privado la pena de nueve meses de prisión y multa de tres meses, con cuota diaria de 20 euros, accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a Marcelino con la suma de 980802 euros correspondientes a la mitad del valor de las alfombras del listadomás intereses legales desde el 1 de Agosto de 2003.

QUINTO : En igual trámite, la defensa de Carlos José , Jorge y Bernardo , representados por el Procurador Sra. Zueco Cidraque, elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución.

Hechos

UNICO.- A) Resulta probado y así se declara que por escritura pública de 8 de Agosto de 1988 se constituyó la sociedad Grupo Asia S.A., con domicilio en Gran Vía 49, bajo de Logroño, siendo su objeto social la compraventa, importación exportación y comercio de alfombras importadas, suscribiendo don Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 45% de las acciones, su esposa doña Lidia el 10% de las accione y don Marcelino el 45% de las acciones.

El 4 de Febrero de 2000 mediante contrato de compraventa intervenido por Corredor de Comercio, doña Lidia vendió a doña María Luisa el 5% de sus acciones, quedando así cada uno de los matrimonios con el 50% del capital social. En dicho contrato se hace constar expresamente que el precio de las acciones fue satisfecho a la parte vendedora con anterioridad a la venta, dándose ésta por enteramente satisfecha.

Debido a la relación de confianza existente entre Marcelino y Carlos José , y dado que ambos viajaban al extranjero para adquirir alfombras, para atender necesidades del negocio Marcelino dejó a disposición de Carlos José cheques firmados en blanco, y ambos dejaron documentos firmados en blanco.

En el año 2003 y para poner fin a sus relaciones comerciales, Marcelino y Carlos José suscribieron el día 1 de Febrero un documento privado de compraventa de las acciones de Grupo Asia S.A. con un anexo en lengua farsi que regulaba las condiciones del traspaso.

No obstante, el referido contrato privado y anexo quedaron sin efecto por el posterior contrato privado de fecha 6 de Febrero de 2003 y escritura pública de la misma fecha, con los que ambas partes ponían fin a su relación comercial. Así, por escritura pública de 6 de Febrero de 2003 don Marcelino vende 4500 acciones de Grupo Asia S.A. a don Carlos José , por precio de 27900 euros, y doña María Luisa vende 500 acciones a don Jorge , por precio de 3100 euros. Y en la misma fecha 6 de Febrero de 2003 don Marcelino y don Carlos José actuando ambos en su propio nombre y don Carlos José además como apoderado de Grupo Asia S.A., suscribieron documento privado de reconocimiento de deuda, constitución de depósito de alfombras y establecimiento de obligaciones, conforme a las siguientes estipulaciones: Marcelino reconoce adeudar a Grupo Asia S.A. 19000 euros, que deberá devolver antes del 17 de Febrero de 2003; Marcelino reconoce adeudar a Grupo Asia S.A. 62465 euros; Grupo Asia S.A. y don Carlos José reconocen tener depositadas las alfombras relacionadas en listado anexo al contrato, correspondiendo el 50% a un depósito efectuado por Marcelino , quedando autorizado Grupo Asia S.A. a vender las alfombras y con su importe reducir la deuda que Marcelino mantiene con Grupo Asia S.A., debiendo acreditar Carlos José y Grupo Asia S.A. el día 1 de Agosto de 2003, a Marcelino , las alfombras vendidas y el estado de la deuda; de persistir la deuda deberá abonarla Marcelino antes del 15 de Agosto de 2003; Grupo Asia S.A. deberá entregar a Marcelino las alfombras que le correspondan previa clasificación y adjudicación de acuerdo entre las partes. Una vez efectuada la adjudicación toda obligación pendiente entre ellos desaparecerá sin que ninguna pueda reclamar nada a la otra en concepto alguno. En caso de incumplimiento del contrato por una de las partes deberá indemnizar a la otra parte con 100000 euros. Con la firma de dicho documento y de la escritura pública de venta de acciones de la misma fecha, queda sin efecto cualquier otro acuerdo suscrito entre las partes relativo a sus relaciones y obligaciones como socios de Grupo Asia S.A., salvo el acuerdo de venta de acciones formalizado en escritura pública de la misma fecha. Cualquier diferencia entre las partes será resuelta por arbitraje de equidad, nombrando ambas partes de común acuerdo árbitro a don Benjamín .

Mediante carta remitida por conducto notarial, el día 29 de Agosto de 2003 Carlos José recuerda a Marcelino el contrato firmado de fecha 6 de Febrero de 2003, la deuda de 62465 euros, descontados 19182,60 euros según la lista de ventas entregada el 1 de Agosto, y la deuda pendiente de 43282,40 euros que Marcelino debía de haber abonado el día 15 de Agosto de 2003, recordándole la indemnización pactada para el caso de incumplimiento en la cláusula novena de dicho contrato.

B) Promovida en fecha 26 de Enero de 2004 por don Marcelino solicitud de arbitraje al árbitro con designación de árbitro a don Benjamín , aceptado el mismo, y seguido el procedimiento de arbitraje de equidad, en fecha 12 de Julio de 2004 don Benjamín dictó laudo arbitral, protocolizado el día 13 de Julio de 2004. En dicho laudo, entre otros extremos, el árbitro acordaba un plazo de sesenta y cinco días para distribuir entre las partes el importe de las alfombras vendidas y repartir las alfombras depositadas en los términos indicados por el árbitro. En el curso del procedimiento arbitral no se hizo por las partes referencia alguna a ningún otro documento o contrato que no fueran el contrato privado de fecha 6 de Febrero de 2003 y la escritura pública de la misma fecha.

C) En fecha 27 de Diciembre de 2004 don Marcelino presentó demanda de ejecución de laudo arbitral, que dio lugar a los autos de ejecución de títulos judiciales 1100744/2004, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, oponiéndose Carlos José a la ejecución, alegando entre otros motivos que la nulidad del laudo por haberse dictado al amparo de una cláusula arbitral revocada por las partes en un documento posterior.

D) En fecha 27 de Septiembre de 2004 don Carlos José presentó demanda de anulación de laudo arbitral, sustentando la demanda en dos contratos privados, de fechas 7 y 18 de Febrero de 2003. Por Auto de fecha 27 de Junio de 2005 de esta Audiencia Provincial se acordó la suspensión del procedimiento de nulidad de laudo arbitral nº 400/2004 hasta la resolución del procedimiento penal.

E) En fecha 18 de Febrero de 2005 don Carlos José y Grupo Asia S.A. formularon demanda de juicio ordinario en reclamación de 62465 euros, y 1495180,77 euros, respectivamente, frente a don Marcelino , sustentando la demanda en los dos contratos privados de fechas 7 y 18 de Febrero de 2003, y en dos cheques: cheque nº NUM008 del Banco Hispano Americano con la cantidad de 89000000 de pesetas, fecha 1 de Septiembre de 2001, cruzado, páguese por este cheque a Carlos José y firmado por Marcelino , y cheque nº NUM009 del Banco Hispano Americano con la cantidad de 126500000 de pesetas fecha 30 de Septiembre de 2001, cruzado, páguese por este cheque a Carlos José y firmado por Marcelino . Dicha demanda dio lugar a los autos de juicio ordinario nº 156/2005 del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño, que quedaron suspendidos por Auto de fecha 1 de Septiembre de 2005 hasta la terminación de la causa penal.

F) En el documento privado de compraventa de acciones de fecha 7 de Febrero de 2003 entre don Marcelino y don Carlos José se hace constar en la hoja segunda: que este contrato se firma como complementario a la escritura de compraventa de acciones otorgada el 6 de Febrero de 2003; que el contrato y el anexo firmados el 6 de Febrero de 2003 después del 30 de Diciembre de 2003 quedan totalmente caducados, y nulos y sin efecto el reparto de alfombras y el arbitraje de don Benjamín ; en caso de que Grupo Asia S.A. y Marcelino incumplan el contrato de 6 de Febrero de 2003 la parte cumplidora deberá recordar a la otra parte sus obligaciones, y si no las cumple el árbitro don Benjamín tiene que intervenir antes del 30 de Diciembre de 2003, y la parte incumplidora pagar 100000 euros por perjuicios; que Carlos José y Marcelino firman otro contrato de las deudas y lo depositan a don Bernardo , y en caso de que se venza el contrato de 6 de Febrero de 2003 las dos partes están obligadas a cumplir todas las cláusulas del contrato nuevo; y en la hoja tercera se dice: adjunto al contrato hay un anexo en lengua farsi que reúne las condiciones del traspaso. Aparecen cinco firmas, de Carlos José , Marcelino , Benito , Jorge y Juan Manuel , en las páginas primera y tercera, y ninguna firma en la página segunda. Las hojas primera y tercera contienen menciones exclusivamente relativas a la compraventa de las 4500 acciones de Marcelino en Grupo Asia S.A..

El anexo en lengua farsi contiene las siguientes menciones: en la primera hoja: fecha 3 de Febrero de 2003, escrito y entregado a Carlos José y Marcelino , el contrato se compone de dos partes, una referente a las deudas personales y otra a las condiciones de venta de la empresa Asia. Se decide más adelante firmar tres contratos en idioma español: primero referente a las división de las alfombras y las deudas de la empresa eligiendo al señor Benjamín como árbitro a quien se entregará el contrato tras su firma, segundo que determinará las condiciones del árbitro después de la venta de la empresa, que será firmado y entregado a ambas partes, y tercero referente a las deudas personales y a las deudas de la empresa que se entregará al señor Bernardo como persona de confianza. Primera parte deudas personales Marcelino acepta las cantidades contenidas en los cheques entregados anteriormente al señor Carlos José nº NUM008 y nº NUM009 del Banco Hispano Americano y se compromete a su pago a final de Mayo de 2004; los cheques son antiguos y en pesetas porque no dispone de talonario nuevo y después de recibirlo los cambiará a euros. La deuda de Marcelino a Carlos José mediante estos dos cheques es debido a la compra de bienes en España, gastos ocasionados en Irán, entrega de la empresa personal de Carlos José y su conversión a Grupo Asia y la entrega del 50% de sus acciones en dos partes, a él y a su esposa. Los contratos anteriores a esta fecha serán anulados y ningún contrato nuevo puede eliminar las deudas personales del señor Marcelino . B Condiciones de transmisión y compraventa de la empresa Grupo Asia. En la segunda hoja: será comprador quien ofrezca la cantidad más alta y vendedor quien ofrezca la cantidad más baja, reparto del pago del IVA, se restará del total de las deudas de la empresa el precio ofrecido por el comprador, y el resultado será dividido entre dos y el resultado será la deuda del vendedor al comprador, a satisfacer en seis meses, forma de pago del resto de la deuda calculando las alfombras vendidas y recibiendo el vendedor su parte de alfombras, y entrega de las acciones el vendedor al comprador. Firmas de Carlos José , Marcelino , Benito , y Jorge .

G) El documento privado de fecha 18 de Febrero de 2003 figura suscrito entre don Marcelino y don Carlos José , éste actuando en nombre propio y en nombre de Grupo Asia S.A. y en el mismo se hace constar: Marcelino reconoce adeudar a Grupo Asia S.A. 62465 euros y promete cancelar la deuda antes del día 15 de Agosto de 2003; Marcelino reconoce y acepta la deuda a Carlos José con el cheque nº NUM008 del banco Hispano Americano con la cantidad de 89000000 de pesetas equivalente a 589000 euros y promete pagarlo antes del 30 de Diciembre de 2003; Grupo Asia S.A. tiene en su poder alfombras de Marcelino , en depósito como aval de las deudas de Marcelino con Grupo Asia S.A. y con Carlos José ; cuya venta se destinará a reducir las deudas de Marcelino con Grupo Asia S.A. y con Carlos José ; Marcelino reconoce otra deuda a Carlos José con el cheque nº NUM009 del banco Hispano Americano con la cantidad de 126500000 de pesetas equivalente a 760280 euros y promete pagarlo antes del 30 de Mayo de 2004. La firma de este contrato deja sin efecto cualquier otro documento, acuerdo, cheques y letras no mencionados en el contrato y el incumplimiento de una parte obligará a pagar a la otra parte hasta 200000 euros en concepto de indemnización. Figuran cuatro firmas: una de Bernardo como testigo, otra de Marcelino y dos de Carlos José , realizadas éstas en épocas muy distantes en el tiempo.

H) El cheque nº NUM008 del Banco Hispano Americano contiene las siguiente menciones: cantidad de 89000000 de pesetas, fecha 1 de Septiembre de 2001, cruzado, páguese por este cheque a Carlos José , firmado por Marcelino ; y el cheque nº NUM009 del Banco Hispano Americano contiene las siguientes menciones: cantidad de 126500000 de pesetas, fecha 30 de Septiembre de 2001, cruzado, páguese por este cheque a Carlos José , firmado por Marcelino .

I) El documento privado de fecha 7 de Febrero de 2003 no es sino el documento privado que Marcelino y Carlos José suscribieron el día 1 de Febrero de 2003, manipulado por Carlos José , modificando la fecha, y sustituyendo la segunda página del original por la página segunda incorporada a dicho documento, alterando así su contenido original, con la finalidad de dejar sin efecto los acuerdos contenidos en el documento de fecha 6 de Febrero de 2003, aportando Carlos José dicho documento en el procedimiento de nulidad de laudo arbitral nº 400/2004 con el fin de dejar sin efecto el arbitraje y dar sustento al posterior contrato de 18 de Febrero y a la reclamación judicial de las inexistentes deudas documentadas en este último.

El documento en lengua farsi de fecha 3 de Febrero de 2003 no es sino el anexo en lengua farsi al que se refería el contrato firmado por las partes el 1 de Febrero de 2003, Jorge redactó dicho documento en lengua farsi y posteriormente cambió la primera hoja de dicho documento, sustituyéndola por otra, redactada por el mismo Jorge , con distinto contenido al de la primera hoja original, con la finalidad de documentar una deuda inexistente y dar sustento a las modificaciones realizadas en el contrato de 1 de febrero y al contrato de 18 de febrero de 2003.

El documento privado de fecha 18 de Febrero de 2003 fue elaborado por Carlos José utilizando una hoja en blanco firmada al pie por Marcelino , haciendo constar una inexistente deuda de Marcelino a favor de Carlos José de 1.349.280 euros. Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó como testigo dicho documento, a sabiendas de su falsedad, se quedó con el mismo, y el día 21 de Junio de 2004 lo llevó al notario, acompañado de Carlos José , obteniendo un testimonio notarial del mismo, sin aportar el original, con la excusa de haberlo extraviado, o haberse quedado con el original Marcelino , todo ello con la finalidad de que Carlos José lo presentara en el juicio ordinario nº 156/2005 instado contra Marcelino , como así hizo, para justificar una deuda inexistente y obtener un pronunciamiento judicial que condenara a Marcelino al pago a Carlos José de dicha inexistente deuda, así como con la finalidad de presentarlo junto con el de 7 de febrero de 2003 y los cheques en el procedimiento de anulación del laudo con el fin de dejar sin efecto el mismo.

Marcelino no pudo firmar tal documento el 18 de Febrero de 2003, pues se encontraba en Cuba entre los días 12 de Febrero y 4 de Abril de 2003.

El cheque nº NUM008 del Banco Hispano Americano con la cantidad de 89000000 de pesetas, fecha 1 de Septiembre de 2001, cruzado, páguese por este cheque a Carlos José y firmado por Marcelino , y cheque nº NUM009 del Banco Hispano Americano con la cantidad de 126500000 de pesetas fecha 30 de Septiembre de 2001, cruzado, páguese por este cheque a Carlos José y firmado por Marcelino , no documentan ninguna deuda real por tales importes de Marcelino a favor de Carlos José ; dichos cheques formaban parte de un talonario de cheques de Marcelino del extinto Banco Hispano Americano, que María Luisa dejó firmados y barrados en blanco para que Carlos José atendiera pagos del negocio varios años antes del año 2000, y fueron rellenados en cuanto a la fecha y el importe por Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de que su hermano Carlos José lo presentara, como así hizo, en el juicio ordinario nº 156/2005 instado contra Marcelino , para justificar una deuda inexistente y obtener un pronunciamiento judicial que condenara a Marcelino al pago a Carlos José de dicha inexistente deuda.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución han quedado acreditados por el conjunto de la prueba practicada, testifical, pericial y documental, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, como se analiza a continuación.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de Mayo de 2002 razona que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral". En el presente caso, la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio constitucional de la presunción de inocencia de los acusados, prueba obtenida válidamente y valorada con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Además de la prueba testifical, pericial y documental, podemos acudir a la prueba indiciaria, entendiéndose por tal aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación de los acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado, ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); prueba indiciaria que debe reunir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que produzca la destrucción de la presunción de inocencia, así dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Marzo de 2002 que en cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 de julio o 1026/1996, de 16 de diciembre .

Y en cuanto a la versión exculpatoria de los acusados en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si los imputados, pese a carecer de la carga probatoria, introducen en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial ( STS 5/6 y 10/11 , 16/12/92 y 28/4 , 24/9 , y 20/10/93 , 6 y 27/9/94 , 12/2/97 , 21/2/98 , 25/10/99 , 23/5 , 17/9 , 16 y 29/10 y 19/12/01 , 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero , 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio ).

SEGUNDO : Para determinar si en el presente supuesto existen indicios incriminatorios suficientes, es preciso valorar toda la prueba practicada en autos, teniendo en cuenta la efectuada directamente ante el Tribunal en el acto oral, en relación con la abundante documental incorporada al procedimiento.

A) Obra en las actuaciones documental consistente en escritura pública de 8 de Agosto de 1988 de constitución de la sociedad Grupo Asia S.A.; contrato de compraventa de acciones de 4 de Febrero de 2000; contrato privado de fecha 6 de Febrero de 2003 y escritura pública de la misma fecha; testimonio del procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1100744/2004 del Juzgado de primera Instancia nº 5 de Logroño; testimonio del procedimiento de nulidad de laudo arbitral nº 400/2004 de esta Audiencia Provincial; testimonio de los autos de juicio ordinario nº 156/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño ; documento fechado el 7 de Febrero de 2003; testimonio notarial del documento fechado el 18 de Febrero de 2003; documento en lengua farsi; cheque nº NUM008 del Banco Hispano Americano, y cheque nº NUM009 de la misma entidad.

En cuanto al contrato de 6 de Febrero de 2003 y escritura pública de la misma fecha, el testigo don Benjamín declara que se firmó en su presencia, firmó el listado de alfombras anexo a dicho contrato, y declara que la cláusula octava del contrato privado solo se refiere a relaciones del Grupo Asia, no a otras relaciones personales que el testigo desconocía; que tal como consta en el mismo contrato, ambas partes le nombraron árbitro, Carlos José tenía que fijar las alfombras vendidas a fecha 1 de Agosto; que Marcelino ejecutó el arbitraje; y que el testigo no sabía nada de ningún otro contrato que hubiera dejado sin efecto su nombramiento, que el abogado de Carlos José le dijo que Carlos José creía que tenía que renunciar al arbitraje por la pérdida de confianza, pero no porque había otro contrato firmado que dejaba sin efecto el arbitraje, que de ser así no hubiera dictado el laudo, que solo una vez dictado el laudo arbitral el abogado de Carlos José le dijo algo de otro contrato, pero no hizo caso porque ya estaba dictado el laudo.

En la documental consistente en testimonio del procedimiento arbitral, consta que el original del contrato de 6 de Febrero de 2003 y listado anexo se quedó en poder del árbitro designado, don Benjamín , y que en fecha 31 de Octubre de 2003 el abogado de Marcelino solicitó su apertura, lo que fue comunicado por el árbitro a la otra parte, y en fecha 26 de Enero de 2004 Marcelino instó el procedimiento arbitral. En el curso del procedimiento arbitral, en fecha 25 de Marzo de 2004 ambas partes reconocieron haber firmado el contrato de 6 de Febrero de 2003; en fecha 13 de Abril de 2004 Carlos José se opone al arbitraje por haber perdido la confianza en el árbitro en su día designado. En escrito de alegaciones de 6 de Mayo de 2004 Carlos José reconoce expresamente que los derechos y obligaciones de cada parte viene reconocidos en el contrato de 6 de Febrero de 2003. En fecha 29 de Agosto de 2003 Carlos José requiere a Marcelino , mediante carta por conducto notarial, el cumplimiento del contrato de 6 de Febrero de 2003. En reunión mantenida con el árbitro el 27 de Mayo de 2004 el abogado de Carlos José , estando éste presente, requiere al árbitro para que dicte el laudo ateniéndose a los términos del contrato de 6 de Febrero de 2003. Dictado el laudo el día 12 de Julio de 2004, el abogado de Carlos José aporta al árbitro el 13 de Julio de 2004 testimonio notarial de fecha 21 de Junio de 2004, del contrato fechado el 18 de Febrero de 2003.

Resulta así probado que ambas partes firmaron el contrato de 6 de Febrero de 2003 en presencia del árbitro designado, y que a lo largo de todo el procedimiento arbitral Carlos José reconoce la validez del contrato de 6 de Febrero de 2003 y no hace mención alguna a la existencia de ningún otro contrato, lo cual es contrario a toda lógica, más cuando los contratos posteriores cuya eficacia se pretende hacer valer en posteriores procedimientos judiciales, dejan sin efecto el arbitraje: contrato de 7 de Febrero de 2003, y documentan una deuda de 589000 euros y otra deuda de 760280 euros: contrato de 18 de Febrero de 2003 y contrato en lengua farsi de 3 de Febrero de 2003.

B) En su declaración en el acto del juicio oral, Carlos José reconoce que el día 6 de Febrero de 2003 Marcelino y él otorgaron escritura pública de compraventa de acciones y que ambos firmaron ese mismo día un contrato privado, pero sostiene que el contrato de 6 de Febrero de 2003 solo se refería a deudas de Grupo Asia, y luego firmaron el contrato de 7 de Febrero porque había otras deudas pendientes con Marcelino , y que no comentó nada de este contrato de 7 de Febrero al árbitro porque eran cosas privadas, deudas personales, entre él y Marcelino , y que además no pudo aportar dicho contrato al árbitro para que cancelara el arbitraje porque lo había traspapelado; que tampoco presentaron al árbitro el anexo en farsi porque no entendía ese idioma; que en el contrato de 6 de Febrero no se hace ninguna referencia al contrato en farsi firmado el 3 de Febrero porque el contrato del 6 de Febrero solo se refiere a deudas de Grupo Asia; pero la hoja dos del anexo en farsi regula las condiciones de transmisión y venta de las acciones de Grupo Asia y el pago de las deudas con la venta de las alfombras, siendo increíble que no se hiciera mención alguna a dicho contrato en el contrato privado de 6 de Febrero de 2003, que se refiere a la venta de las acciones mediante escritura pública de la misma fecha y que regula el pago de las deudas con la venta de las alfombras.

También declara Carlos José que el contrato de 18 de Febrero se firmó unos días antes porque Marcelino tenía que irse a Cuba, que pusieron la fecha 18 de Febrero porque Marcelino tenía que de plazo hasta ese día para pagar una deuda de 17000 euros, que Bernardo se quedó con el original y luego acudió a la notaría con Bernardo para testimoniar el original.

En cuanto a los cheques, declara Carlos José que se los entregó Marcelino el mismo día del traspaso del 5% de las acciones a la esposa de Marcelino , que le vendió las acciones porque Marcelino le entregó los cheques, que Marcelino tenía deudas con él de años anteriores pero no estaban documentadas, por la confianza y amistad que les unía, y que Marcelino no había pagado el 45% de las acciones de las que era titular Marcelino en Grupo Asia S.A., lo que él aceptó por la amistad que les unía.

La explicación del iter contractual dada por Carlos José no es creíble, pues es contraria a toda lógica, así, declara Carlos José : que el día 3 de Febrero firmaron un contrato en lengua farsi, que no es anexo de ningún otro contrato; que en cumplimiento del contrato en lengua farsi van a la notaría y firman la escritura de compraventa de acciones, y firman el contrato de 6 de Febrero que se refiere a la división de las alfombras y a las deudas de Grupo Asia, nombrando al señor Benjamín como árbitro; luego firman el contrato de 7 de Febrero; y luego antes del día 18 de Febrero, firman el contrato fechado el de 18 de Febrero que se refiere a las deudas personales. Pues bien, no consta ninguna deuda personal o privada distinta de las que pudieran derivarse de las relaciones entre Carlos José y Marcelino en cuanto integrantes de Grupo Asia; y no tiene lógica ni explicación plausible que si el contrato de 6 de Febrero se refiere a deudas de Grupo Asia y el contrato de 18 de Febrero se refiere a deudas personales, en ambos contratos intervenga Carlos José en nombre propio y en nombre de Grupo Asia S.A. y en ambos contratos se documente la deuda de Marcelino con Grupo Asia por importe de 62465 euros. Ni tiene sentido que el contrato fechado el 18 de Febrero se firmara en realidad varios días antes, y se pusiera esa fecha porque hasta el 17 de Febrero podía Marcelino pagar una deuda de 19000 euros, deuda que ya se hizo constar en el contrato de 6 de Febrero de 2003 como de Marcelino con Grupo Asia S.A.. Por otro lado, no tiene sentido el contrato de 7 de Febrero de 2003 cuyo contenido se refiere a la compraventa de las acciones de Grupo Asia cuando dicha compraventa ya había tenido lugar mediante escritura pública otorgada el día anterior. Tampoco tiene sentido que en ese contrato se alteren los pactos contenidos en el contrato privado firmado el día anterior, y acordado por las partes el día 6 de Febrero la sumisión a arbitraje, no tiene ningún sentido que el día 7 de Febrero pacten que si para el día 30 de Diciembre de 2003 no ha intervenido el árbitro, quedan caducados y sin efecto alguno el reparto de alfombras y el arbitraje. Tampoco tiene lógica la hoja 2 del contrato de 7 de Febrero, en relación con las hojas 1 y 3; las menciones contenidas en las hojas 1 y 3 se refieren exclusivamente a contrato de compraventa de acciones, mientras que las menciones de la hoja 2 se refieren a que la compraventa de acciones ya ha tenido lugar, a alterar o dejar sin efecto el contrato privado del día anterior y a mencionar otro contrato nuevo de deudas que firmarán las partes después. Tampoco tiene ningún sentido que en la hoja 3, estipulación novena, conste que adjunto a este contrato hay un anexo en lengua farsi que reúne las condiciones del traspaso, si como sostiene Carlos José , el contrato en lengua farsi no es anexo de ningún otro y se había firmado días antes, el 3 de Febrero. No tiene sentido que el 7 de Febrero las partes firmen un contrato para decir que las acciones se vendieron el día anterior y que las demás deudas se fijarán en un contrato posterior. Y no tiene ninguna consistencia lógica que en ningún momento del procedimiento arbitral no solo no se aporten, sino que ni siquiera se mencionasen por Carlos José tan importantes contratos que de existir y ser ciertos dejaban carentes de eficacia alguna el procedimiento arbitral, y que documentaban unas deudas de gran importancia económica: ni el contrato en lengua farsi, que bien pudo haberse aportado debidamente traducido, ni el contrato de 7 de Febrero que se dice traspapelado sin más explicaciones; ni el contrato de 18 de Febrero, que estaba en poder de una persona de confianza: don Bernardo , sin que tenga sentido que en lugar de aportar el original se testimonie notarialmente, y ello cuando ya había terminado el procedimiento arbitral. Tampoco tiene sentido alguno que no se aportaran, ni se mencionaran siquiera en el procedimiento arbitral, los cheques que documentaban tan importante deuda que luego es objeto de reclamación judicial; contratos privados y cheques que se hacen luego valer en el juicio ordinario nº 156/2005 en reclamación de deuda. Por otro lado, en contra de toda lógica y razón, en el contrato de 7 de Febrero se dice que de no cumplirse el contrato de 6 de Febrero de 2003 y de no intervenir el árbitro antes del 30 de Diciembre, dicho contrato de 6 de Febrero y el arbitraje quedan sin efecto. En dicho contrato de 6 de Febrero las partes reconocen, en síntesis, que Marcelino tiene depositadas el 50% de las alfombras del listado anexo en Grupo Asia, que con el producto de su venta se cancelará la deuda de 62465 euros de Marcelino con Grupo Asia, y Grupo Asia entregará a Marcelino la parte restante de las alfombras una vez cancelada la deuda o el producto de las ventas que exceda de la deuda. Pues bien, el contrato de 18 de Febrero de 2003 dice que las alfombras depositadas por Marcelino avalan no solo la deuda de 62465 euros sino también la deuda de 589000 euros documentada en el cheque nº NUM008 , no siendo creíble que no se hiciera mención alguna a tal aval en garantía de tan importante deuda en el contrato de 6 de Febrero.

C) El testigo Benito declara en el Juzgado de Instrucción el 30 de Noviembre de 2006 que el contrato de 7 de Febrero de 2003 se firmó en dicha fecha en la tienda de la calle Gran Vía, que estaban presentes el declarante, Carlos José , Marcelino y Jorge , que Juan Manuel llegó más tarde porque venía de Valencia, que fueron todos para ser testigos de la firma del documento, que no recuerda si la segunda hoja, reverso de la primera, formaba parte del contrato, que recuerda que firmó dos hojas. El día 23 de Diciembre de 2008 declara nuevamente en el juzgado, y cambia su declaración anterior, manifestando que : que trabajó para Carlos José y Marcelino desde el año 1987 y por eso sabe que el señor Marcelino dejaba documentos y talones firmados en blanco porque ambos viajaban mucho y tenían mucha confianza, que el documento de 7 de Febrero de 2003 se firmó antes de ir al notario y constaba de tres hojas escritas solo en el anverso y que él firmó las tres hojas, y que se ha modificado porque ahora está escrito el reverso de la primera hoja y ese reverso no está firmado por él, que ni en el documento escrito en castellano ni en el documento escrito en farsi se hacía mención a deudas personales entre Carlos José y Marcelino . En el acto del juicio ratifica esta última declaración y explica que en la primera declaración estaba vinculado con la empresa, y cuando se separó de la empresa cambió su declaración por consejo de su abogado; que Carlos José y Marcelino eran socios de Grupo Asia y se dejaban documentos y talones en blanco, porque viajaban; que firmó como testigo el documento de 7 de Febrero dos o tres días antes de ir al notario, que el contrato estaba escrito por una cara, y las tres hojas estaban firmadas, que en la tercera hoja consta "firman en la otra hoja y al final de ésta..." porque era un modelo estándar de contrato que les había enviado el señor Benjamín para rellenar y no se corrigió ese extremo; que donde no está su firma lo han añadido después, que todo era de deudas de la empresa, en absoluto de deudas personales; que no leyó los documentos, pero estaba con ellos cuando los estaban redactando y no se habló nada de deudas personales; que en el despacho se firmó un documento en castellano y otro en persa, se hizo una subasta, ganó Carlos José y se firmaron los documentos, le entregó todos los documentos a Carlos José , firmó tres hojas en castellano y dos hojas en farsi. Esta declaración es coherente con el contenido de las hojas 1 y 3 del contrato de 7 de Febrero (en realidad de 1 de Febrero) y su anexo en farsi, y con la declaración de Marcelino : que acordada la separación de la empresa, el día 1 o 2 de Febrero de 2003 hicieron una subasta y firmaron un contrato con un anexo en farsi, haciendo constar las condiciones de la separación, las deudas, la subasta, y los pagos a la sociedad; si bien luego firmaron el contrato de 6 de Febrero ante el señor Benjamín , quedando sin efecto los contratos anteriores.

D) El testigo Juan Manuel declara en el Juzgado de Instrucción el 30 de Noviembre de 2006 que el contrato de 7 de Febrero de 2003 se firmó en dicha fecha, en la tienda de la calle Gran Vía, que estaban presentes el declarante, Carlos José , Marcelino y Jorge , que él llegó más tarde porque venía de Valencia, y que no conocía el contenido del contrato. En el acto del juicio oral Juan Manuel cambia su declaración y manifiesta que sabe que para la separación de Marcelino y Carlos José firmaron unos documentos pero él no estaba presente, y que meses después en Junio o Julio, Bernardo llevó los documentos a Valencia a petición de Carlos José y él los firmó en Valencia, que no sabe si el documento estaba modificado, que él firmó donde estaba ya firmado, y luego se enteró por Carlos José , por su hermano y por Benito que se había modificado el documento; que en su declaración en el Juzgado de Instrucción declaró cosas que no eran ciertas por su vinculación con Carlos José , luego un abogado le dijo que no se involucrara y cambió su declaración.

E) La única explicación lógica y razonable es la sustentada por Marcelino , corroborada no solo por la prueba de indicios sino por la prueba pericial y testifical, apoyada con la documental: la sociedad Grupo Asia S.A. se constituye por escritura pública de 8 de Agosto de 1988; no es creíble que durante diez años el socio Marcelino no haya abonado el 45% de las acciones y que el otro socio Carlos José no le reclamara durante tan largo tiempo su importe, ni se documentara la deuda en modo alguno. En el año 2003 y para poner fin a sus relaciones comerciales, Marcelino y Carlos José suscribieron el día 1 de Febrero un documento privado de venta de acciones y otros acuerdos sobre la separación del negocio por parte de Marcelino , con un anexo en lengua farsi. Las hojas 1 y 3 del documento aportado a los autos fechado el 7 de Febrero de 2003 se refieren exclusivamente a la venta de las acciones de Grupo Asia, y en la hoja 3 se dice expresamente que se adjunta un anexo en lengua farsi que regula las condiciones del traspaso. En la hoja 2 del anexo en lengua farsi se especifican las condiciones de venta del negocio. Días más tarde, mediante escritura pública de 6 de Febrero, Marcelino y su esposa María Luisa venden sus acciones a Carlos José y a su hermano Jorge , y el mismo día 6 de Febrero Marcelino y Carlos José firman un documento privado en el que regulan la liquidación del negocio reconociendo Marcelino adeudar a Grupo Asia S.A. 19000 euros y 62465 euros, y acordando las partes la forma y plazo de pago de dichas deudas y el reparto de las alfombras o del importe de su venta, acordando someter sus diferencias a arbitraje, designando árbitro a don Benjamín . Carlos José reconoce haber suscrito tanto la escritura pública como el contrato privado, ambos de fecha 6 de Febrero de 2003. Expresamente se hace constar en el contrato privado que una vez efectuada la adjudicación toda obligación pendiente entre ellos desaparecerá sin que ninguna pueda reclamar nada a la otra en concepto alguno y que con la firma de dicho documento y de la escritura pública de venta de acciones de la misma fecha, queda sin efecto cualquier otro acuerdo suscrito entre las partes relativo a sus relaciones y obligaciones como socios de Grupo Asia S.A., salvo el acuerdo de venta de acciones formalizado en escritura pública de la misma fecha. Quedan así sin efecto el contrato de 1 de Febrero y su anexo en farsi. Carlos José reconoce la validez y eficacia del contrato de 6 de Febrero de 2003, y reclama su cumplimiento a Marcelino mediante carta por conducto notarial de fecha 29 de Agosto de 2003. Y a lo largo del procedimiento arbitral no hace mención alguna a ningún otro contrato posterior al de 6 de Febrero, ni a ninguna otra deuda que no sea la reconocida por Marcelino en dicho documento. Las estipulaciones de la hoja 2 del contrato de 7 de Febrero son incompatibles con el contenido del contrato de 6 de Febrero, y no guardan relación con las menciones de las hojas 1 y 3 del mismo contrato. Las hojas 1 y 3 del contrato de 7 de Febrero están firmadas por Carlos José , Marcelino Benito Jorge y Juan Manuel , mientras que la hoja 2 no contiene ninguna firma. El contrato en lengua farsi, de 3 de Febrero de 2003, no puede ser anexo de un contrato de 7 de Febrero, y si es un contrato independiente no tiene sentido la mención a un anexo en lengua farsi contenida en el contrato de 7 de Febrero. No tiene sentido firmar el 7 de Febrero un contrato de compraventa de acciones cuando dicha venta ya había tenido lugar el día anterior. La prueba pericial corrobora la manipulación del contrato fechado el 7 de Febrero de 2003. Así, el Informe pericial emitido por la sección de documentoscopia de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica de 5 de Junio de 2007, ratificado en el acto del juicio concluye que en dicho contrato es diferente la impresión del reverso de la hoja 1 respecto del anverso de dicha hoja y del anverso de la hoja nº 2; examinado el documento mediante luz infrarroja la tinta del reverso de la hoja 1 desaparece. Y en el mismo sentido la pericial de don Alvaro , quien ratifica en el acto del juicio el informe aportado a los autos: en dicho contrato la segunda página, reverso de la primera hoja, tiene una tonalidad de tinta más oscura que las otras dos páginas, anverso de la hoja uno y anverso de la hoja dos; la redacción de dicha segunda página, en el aspecto gramatical, es incorrecta, a diferencia de la correcta redacción de las otras dos páginas; concluye el perito que la segunda página ha sido impresa en distinto momento e impresora que las otras dos páginas, y ha sido redactada por distinta persona. No es plausible la explicación dada por Carlos José de que la hoja 2 pudiera haberse impreso en una impresora distinta que las hojas 1 y 3.

F) Queda así probado que Carlos José o su hermano Jorge cambiaron la segunda hoja del contrato de 1 de Febrero de 2003, y lo fecharon el 7 de Febrero de 2003, con la finalidad de alterar y dejar sin efecto lo pactado por las partes en el contrato de 6 de Febrero de 2003, y conseguir la anulación del laudo arbitral y dar carta de naturaleza a un posterior contrato, el de 18 de Febrero de 2003, elaborado "ad hoc" para documentar unas deudas inexistentes y reclamarlas en juicio Carlos José a Marcelino .

Carlos José sostiene en su declaración que el contrato de 6 de Febrero de 2003 se refiere a deudas de Grupo Asia, y que el contrato en lengua farsi de 3 de Febrero de 2003 y el contrato de 18 de Febrero de 2003 se refieren a deudas personales que no tienen nada que ver con aquellas, pero no acierta a explicar de forma clara y razonable el origen y realidad de tales deudas, dice que se fueron generando durante los años en que ambos fueron socios, que no sabe cuánto le debía Marcelino , y en los documentos aportados no se hace distinción entre deudas personales y deudas de Grupo Asia, así, en el contrato en farsi hoja 1, aunque se indica deudas personales, se refiere genéricamente a deudas procedentes de compra de alfombras y gastos en Irán, a compras en España, sin especificar conceptos ni cantidades concretas, ni tampoco fechas en que se hubieran generado tales deudas, también se refiere a la deuda por la entrega del 50% de las acciones de Grupo Asia a Marcelino y su esposa. Dicha deuda, de existir, no sería una deuda personal, sino propia de las relaciones en Grupo Asia, siendo increíble que ni siquiera se mencionara en la escritura de compraventa de acciones de 6 de Febrero de 2003 ni en el contrato de la misma fecha en el que se establecen claramente las deudas existentes entre las partes por sus relaciones en Grupo Asia. Por otro lado, la venta de las acciones se formalizó en documento público, y así en el contrato de fecha 4 de Febrero de 2000 intervenido por Corredor de Comercio, doña Lidia vende a doña María Luisa el 5% de sus acciones, haciéndose constar expresamente que el precio de las acciones fue satisfecho a la parte vendedora con anterioridad a la venta, dándose ésta por enteramente satisfecha.

Y el contrato de 18 de Febrero de 2003 figura suscrito entre don Marcelino y don Carlos José , quien actúa no solo en nombre propio sino también en nombre de Grupo Asia S.A., y en el mismo se hace constar que Marcelino reconoce adeudar a Grupo Asia S.A. 62465 euros, deuda propia de Grupo Asia, ya documentada en el contrato de 6 de Febrero de 2003.

No existe por tanto tal ficticia distinción entre deudas personales y deudas de Grupo Asia, ni consta que Marcelino tuviera pendientes con Carlos José o con Grupo Asia otras deudas que no fueran las contenidas en el contrato de 6 de Febrero de 2003, siendo las inexistentes deudas que se dicen personales documentadas artificiosamente con la única finalidad de paralizar el procedimiento de ejecución del laudo arbitral, obtener la anulación judicial de dicho laudo y obtener Carlos José de Marcelino en procedimiento judicial la suma 1495180,77 euros. Nuevamente la prueba pericial corrobora la falsedad urdida para obtener dicha suma: el perito don Alvaro informa que la escritura del anverso y del reverso del contrato en lengua farsi han sido realizadas por el mismo puño y letra, pero presentan diferencias en los márgenes y en el trazado de los grafismos, concluyendo el perito que el anverso y el reverso se han realizado en distintos momentos, lo que no obsta a que como informa la sección de documentoscopia de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica no se aprecie diferente impresión en una y otra cara, dando la misma respuesta a la luz infrarroja. Respecto de dicho contrato, declara Carlos José que lo redactó Jorge , que cambiaron algunas cláusulas y lo firmaron, y Jorge declara que él redactó dicho contrato en dos lugares el mismo día, primero en casa de su hermano Carlos José y luego en la tienda, donde cambiaron algunas cláusulas, que Carlos José y Marcelino le decían lo que tenía que poner, y luego en la tienda cambiaron una hoja, lo fotocopiaron y lo firmaron. No tiene ningún sentido que se realice el contrato en dos lugares y momentos diferentes, y probada la creación ficticia de las deudas que se documentan en la primera hoja del contrato en lengua farsi, queda probado que Jorge cambió la primera hoja de dicho contrato para justificar los contratos de 7 y 18 de Febrero de 2004 y documentar una deuda inexistente, disponiendo así Carlos José del soporte documental para reclamar judicialmente tal ficticia deuda.

Y con la misma finalidad de documentar una deuda ficticia, y de obtener judicialmente su pago, se crea artificiosamente el contrato de fecha 18 de Febrero de 2003. Respecto de dicho contrato declara Bernardo que él era empleado de Grupo Asia desde el año 1998, hombre de confianza de Carlos José y Marcelino , que el contrato se firmó unos días antes del 18 de Febrero porque en esa fecha Carlos José iba a estar en Chile y Marcelino en Cuba, y que se lo quedó él por desconfianza de Carlos José y Marcelino , así no se lo quedaba ni uno ni otro; que el contrato estaba ya redactado y lo firmaron en unidad de acto en el local de negocio Carlos José y Marcelino y él como testigo; que Carlos José le pidió el contrato pero él no se lo dio porque Marcelino no iba a querer, y meses después Carlos José le propuso hacer una doble copia en el notario y ambos acudieron al notario sin consultar con Marcelino e hicieron dos copias, una copia se la quedó Carlos José y la otra se la llevó el declarante a Marcelino el mismo día 21 de Junio de 2004 en que hicieron las copias, o dos o tres días después, que fue con el original y la copia y salió con la copia, denunció el extravío del original pero no mencionó a Marcelino por todo lo que había hecho por él. Carlos José declara que el contrato de 18 de Febrero se firmó unos días antes porque Marcelino tenía que irse a Cuba, que no recuerda quien redactó el contrato, que lo firmaron él y Marcelino y Bernardo como testigo, y que Bernardo se quedó con el original y luego acudió a la notaría con Bernardo para testimoniar el original.

No es creíble que un documento en el que Marcelino reconoce a favor de Carlos José unas deudas de nada menos que 1.349.280 euros, más una deuda a favor de Grupo Asia de 62465 euros, en el que además se pacta que ese contrato deja sin efecto cualquier otro anterior, y una penalización por incumplimiento de 200000 euros, tenga una fecha posterior a aquella en la que en realidad fue firmado, no se recuerde el día exacto en que se firma, no se recuerde quien lo redactó, no se redacte y se firme en el mismo acto, y es todavía más increíble si cabe que ese tan importante documento no se aporte al procedimiento arbitral con la única explicación de que Bernardo no se lo quiso dar a Carlos José cuando éste se lo pidió, y que no se testimonie notarialmente hasta muchos meses después; siendo absurdo que una vez testimoniado Bernardo acuda a entregarle un testimonio a Marcelino y lleve consigo además el original, y que sospechando Bernardo que Marcelino se quedó con el original, no haya una sola reclamación formal a Marcelino por parte de Bernardo ni por parte de Carlos José de tan importante documento. Carlos José declara que tenía una confianza absoluta con Marcelino y aunque niega que por mor de esa confianza se dejaran documentos firmados en blanco, la pericial corrobora que el contrato de 18 de Febrero de 2003 se redactó utilizando una hoja en blanco firmada varios años antes por Marcelino y por Carlos José . Así, el perito señor Alvaro informa que comparando las dos firmas de Carlos José obrantes al pie de dicho documento, una y otra se realizaron en momentos muy distantes en el tiempo, siendo una de las firmas rápida y dinámica, y la otra lenta y con indecisiones, presentando solo una de ellas paradas y reinicios, siendo notables las diferencias entre una y otra, por el estado anímico o de salud y la propia evolución de la firma; y no pudiendo ser que se hayan utilizado dos bolígrafos diferentes porque uno de ellos no funcionara bien, porque no hay tinta a saltos o que falte, lo que invalida la declaración de Carlos José : que pudiera ser que utilizara dos bolígrafos para firmar porque uno de ellos no funcionara bien.

Además, el propio contenido del contrato de 18 de Febrero de 2003 denota su falsedad: figura suscrito entre don Marcelino y don Carlos José , éste actuando en nombre propio y en nombre de Grupo Asia S.A., y en el mismo Marcelino reconoce adeudar a Grupo Asia S.A. 62465 euros; luego no documenta solo deudas personales entre Marcelino y Carlos José como éste declara. Además Marcelino reconoce y acepta la deuda a Carlos José con el cheque nº NUM008 del banco Hispano Americano con la cantidad de 89000000 de pesetas equivalente a 589000 euros; y otra deuda a Carlos José con el cheque nº NUM009 del banco Hispano Americano con la cantidad de 126500000 de pesetas equivalente a 760280 euros. De ser ciertas tales deudas, no es creíble que Carlos José se aviniera a firmar el contrato de 6 de Febrero de 2003 sin hacer mención alguna a las mismas, ni que no mencionara su existencia al árbitro señor Benjamín . Y los cheques a los que se refiere el contrato contrarían la lógica y el orden normal de proceder respecto de tan ingente deuda.

Ya se ha razonado la inconsistencia de las explicaciones de Carlos José relativas a dichas supuestas deudas. Declara además Carlos José que no sabe cuándo le dio Marcelino los cheques a su hermano para rellenarlos, que a él se los se los entregó Marcelino el mismo día del traspaso del 5% de las acciones a la esposa de Marcelino , lo que tuvo lugar el día 4 de Febrero de 2000, que los cheques eran de un talonario antiguo de Marcelino , y él los aceptó porque eran socios y por su amistad, que Marcelino dijo que los iba a cambiar, pero no los cambió, que se los dio en el año 2000, pero se puso 2001 para cambiarlos de pesetas a euros.

Y Jorge , hermano de Carlos José , y administrador solidario de Grupo Asia desde el año 2003, declara que en los cheques estaban la firma y el nombre ya puestos y Marcelino le dijo que quería liquidar las deudas con su hermano Carlos José , y le dijo la fecha y el importe, y él los rellenó, que Marcelino no podía rellenarlos porque tenía un problema en la mano.

El perito don Alvaro informa que la escritura de las cantidades ha sido realizada en ambos cheques por la misma mano; la escritura "Sr. Carlos José " se ha realizado por otra mano, distinta al resto de la escritura; el barrado y la firma, realizados con tinta fina, es anterior al rellenado de los cheques, realizado con tinta más gruesa; el grado de oxidación de la tinta es diferente, habiendo intervenido cuatro útiles de escritura en el primero de los cheques y tres útiles de escritura en el segundo.

No tiene sentido lógico que para documentar unas deudas de nada menos que 89000000 de pesetas y 126500000 de pesetas se utilice en el año 2000 un talonario de cheques del Banco HispanoAmericano, entidad que es de notorio conocimiento fue absorbida por el Banco Central en el año 1991, no tiene sentido que si los cheques se entregaron en el año 2000 se ponga en los mismos el año 2001, la explicación de Carlos José es absurda: que Marcelino no disponía en el año 2000 de otro talonario y que se puso una fecha distinta de la entrega para cambiarlos a euros. Como es absurda la declaración de Jorge : que Marcelino no podía rellenar los cheques porque teníaun problema en la mano, sin más detalles o explicaciones sobre tal supuesto impedimento. Lo lógico, de ser cierta la deuda, es que Marcelino rellenara unos cheques actuales a la fecha de su emisión y los entregara directamente a Carlos José , no que utilizara unos cheques de hace diez años, le dijera a Jorge que pusiera la cantidad y la fecha, Jorge los devolviera a Marcelino y éste los entregara a Carlos José .

No tiene sentido alguno que tampoco se aportaran, ni se mencionaran siquiera en el procedimiento arbitral, los cheques que rellenados por Jorge , socio de Grupo Asia S.A. y hermano de Carlos José , documentaban tan importante deuda que luego es objeto de reclamación judicial; contratos privados y cheques que se hacen luego valer en el juicio ordinario nº 156/2005 en reclamación de deuda.

Carlos José declara que tenía confianza absoluta en Marcelino , lo que explica que se dejaran cheques y documentos firmados en blanco, como declara el testigo Benito . Y estos cheques, firmados y barrados por Marcelino años antes, fueron los que rellenó Jorge como él mismo reconoce, entregándoselos a Carlos José con la finalidad de documentar una deuda inexistente y aportarlos Carlos José al juicio ordinario nº 156/2005.

TERCERO : Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250 2º 4º y 7º del Código Penal que absorbe el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390 1º y 2º del Código Penal , y en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390 1º y 2º del Código Penal Carlos José y Jorge ; y de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250 2º 4º y 7º del Código Penal que absorbe el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390 1º y 2º del Código Penal , cometido por Bernardo .

CUARTO : A) El artículo 395 castiga con las penas de prisión de seis meses a dos años al que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 .

Las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 son: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

El artículo 392 del Código Penal castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 .

Conforme al artículo 26 del Código Penal es documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

B) En cuanto al concepto de documento privado, ha de acudirse al concepto residual que maneja la jurisprudencia de nuestro TS., pues, ni las normas sustantivas: art. 1225 y siguientes del Código Civil , ni las procesales: art. 323 LEC , dan un concepto de documento privado. La doctrina ha venido sosteniendo que no puede determinarse más que con carácter residual, reputando como tales a los que no constituyan documento oficial, de comercio, de identidad o certificado, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no puede reputarse como tal el que no cree o pruebe derecho alguno susceptible de vulneración o resulte de él obligación que afecte a terceras personas, esto es, que el documento privado para ser penalmente relevante ha de ser susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de transcendencia jurídica (así sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-91 , 21-4 y 21-12-92 ).

En cuanto al concepto de documento mercantil, como razona la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-6-2003 : "Como dijimos en la Sts 289/2001, de 23 de febrero , el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Su concreción ha sido realizada por la Jurisprudencia de esta Sala y las posiciones de la doctrina científica con posiciones, en ocasiones, muy críticas. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1990 mantuvo un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22.2.1985 ; 3.2.1989 ). A partir del año 1990 se abre paso una nueva posición jurisprudencial que delimita el concepto de documento mercantil. En algunas Sentencias se circunscribe el concepto de documento mercantil a los efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31.5.91 ; 1.4.91 y su antecedente de 17.5.89 )". La extensión de la consideración de documento mercantil a cualquier documento propio del comercio o de las sociedades mercantiles, por aplicación analógica del artículo 2 del Código de Comercio , supone una extensiva interpretación del precepto penal y por ende una injustificada extensión de la superior penalidad de la falsedad en documento mercantil. Conforme a los anteriores razonamientos, deben considerarse documentos privados el fechado el 7 de Febrero de 2003, el contrato en lengua farsi y el fechado el 18 de Febrero de 2006, en cuanto no se encuentran entre los regulados en la legislación mercantil, a diferencia de los cheques, cuya naturaleza mercantil es indudable, conforme a la regulación de tal título valor contenida en la Ley 16/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

C) Como razona el Tribunal Supremo en la STS 1704/03 de 11 de diciembre , para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal); b) Que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); c) Y un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad, adicionándose en el caso de por tratarse de documentos privados la finalidad específica de causar un perjuicio a tercero, siendo irrelevante que llegue o no a causarse.

1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

D) En el presente caso entiende la Sala que los acusados Carlos José y Jorge cometieron en los documentos privados de fecha 1 de Febrero de 2003 y su anexo en farsi la falsedad prevista en el número 1º) "Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial" y 2º) "simulando un documento en todo en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", del artículo 390.1 del Código Penal : pues sustituyeron la segunda hoja del primero de los documentos y la primera hoja del segundo por otras, alterando la fecha del primero de los documentos, y el contenido de ambos, haciendo constar acuerdos distintos de aquellos pactados por Carlos José y Marcelino , modificando parcialmente dichos documentos, introduciendo pactos que no se correspondían con la realidad; la jurisprudencia enseña que la conducta de alterar va referida a un documento preexistente en el que se produce la ilícita modificación ( sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-2002 ), que la simulación de un documento se produce cuando se modifica cualquiera de sus partes introduciendo datos que no se corresponden con la realidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 9-6-1999 ), y que las modalidades falsarias del artículo 390 del Código Penal no constituyen compartimentos estancos, siendo posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas ( sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-2000 ).

Además los acusados Carlos José , Jorge y Bernardo cometieron en el documento privado de fecha 18 de Febrero de 2003 la falsedad prevista en el número 2º del del artículo 390.1 del Código Penal :"simulando un documento en todo en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", pues Jorge en connivencia con Carlos José redactó el documento privado referido en un folio en blanco firmado por Marcelino , configurando así un reconocimiento de deuda que Marcelino no había realizado, y Bernardo conociendo la falsedad cometida, firmó el documento como testigo, y se lo quedó en su poder, aportándolo a Carlos José cuando a éste le convino para sus fines; y todo ello hicieron los acusados con el propósito de introducir elementos mendaces con trascendencia en el tráfico jurídico y con idoneidad para inducir a error sobre su autenticidad. Es doctrina jurisprudencial que la simulación de un documento, creándolo ex novo, aunque para ello se utilice como vehículo un impreso en blanco está incluida y tipificada en el número 2º del del artículo 390.1 del Código Penal : Simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección ( STS 03-03-2000 , 22-10-2002 , 0 18-1-2002 ).

También los acusados Carlos José y Jorge cometieron en los documentos mercantiles, cheques nº NUM008 y nº NUM009 del Banco Hispano Americano, la falsedad prevista en el número 2º del del artículo 390.1 del Código Penal :"simulando un documento en todo en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", pues Jorge rellenó la cantidad y la fecha en los dos cheques que había dejado firmados en blanco Marcelino con una finalidad diversa de aquella para la que el señor Marcelino los había firmado años antes; con el mismo propósito de introducir elementos mendaces con trascendencia en el tráfico jurídico y con idoneidad para inducir a error sobre su autenticidad. Y como se afirma en el auto del Tribunal Supremo, de 15/06/2006 , respecto de un caso de apoderamiento de un talón que se encontraba firmado en blanco por una de las socias de la empresa titular de la cuenta, en el que se completaron ilícitamente los datos del talón: "...no hay duda alguna de la correspondencia entre los anteriores hechos probados y el tipo penal del art. 392 CP , en relación con el art. 390.1.2º CP , que dice que se le aplicó indebidamente, pues a través de su acción, completando los datos del cheque, como su importe, la persona del librado y su fecha, atribuyó una declaración a determinadas personas que éstas no habían realizado, realizando, pues, un documento inauténtico, entendiendo por documento auténtico aquél en el que la manifestación contenida en él pertenece al sujeto que lo emite, es decir, cuando la declaración del pensamiento se le puede atribuir a dicho sujeto".

Si, además, en los documentos simulados se finge letra, firma o rúbrica de una persona que no ha intervenido en la creación del mismo, ello equivaldrá a alterar el documento suponiendo la intervención en el mismo de una persona que no lo ha hecho, cumpliéndose así la falsedad material del número 3º del artículo 390.1º del Código Penal , lo que en este caso no ha tenido lugar, pues en ninguno de los documentos se falsificó la firma de Marcelino .

QUINTO : No puede estimarse que nos encontremos ante un delito continuado de falsedad documental. No ha quedado determinado si los documentos privados y mercantiles fueron alterados, realizados o rellenados en momentos temporales distintos o en una unidad de acto por lo que la imprecisión y la duda sobre este extremo debe ser interpretada en favor del reo como se indica por el Tribunal Supremo pues los documentos no tienen una naturaleza ontológicamente diferente habiendo sido presentados en un solo acto. ( STS de 20 de diciembre de 2006 ). No resultando una pluralidad de conductas falsarias ontológicamente diferenciadas, revelando la dinámica delictiva que la confección de los documentos falsarios tenía lugar para una unidad de fin, presentándose, salvo el anexo en farsi, en los procedimientos judiciales de reclamación de cantidad y de anulación del laudo, a los efectos de dejar sin efecto el laudo y por ende las obligaciones de contenido económica cargo de Carlos José derivadas del laudo y crear ficticiamente otras obligaciones económicas a cargo de Marcelino . Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Marzo de 2005 : " Esta Sala tiene declarado en relación a la continuidad delictiva de la falsedad documental, que esta no es de aplicación en todos aquellos supuestos en los que se aprecia una unidad natural de acción aunque se materialice en la confección de varios documentos mendaces. Lo relevante no es tanto la unidad o pluralidad de documentos alterados sino que lo relevante es la secuencia temporal distinta y la pluralidad de destinatarios de los efectos falseados pues tales hechos acreditan la realidad de la comisión de otros tantos delitos plenamente autónomos. ( SSTS de 19 de abril de 2001 , 26 de octubre de 2001 y 1047/2003 de 16 de julio, entre otras). Y aplicando, en el mismo sentido, la unidad natural de la acción que ha sido recogida entre otras, en SSTS. 23/2/2005 , 7/4/2006 y 20/12/2006 , cuando los hechos constitutivos de falsedad se realizan de forma repetida y prácticamente igual, en unidad de acto y con el mismo propósito falsario, se considera la existencia de una sola acción, lo que impide acoger la existencia del delito continuado".

SEXTO : En cuanto a la estafa, el artículo 248.1 del Código Penal dice: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Y el artículo 250.1 dice: 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 2º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Se estiman de aplicación los artículos 248.1 y 250 del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio que resulta más favorable que la que estaba en vigor al tiempo de los hechos, y ello en virtud del principio de retroactividad de la norma penal más favorable consagrado en el art. 2.2. del Código Penal .

A) Son elementos que configuran la estafa: 1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado; 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

B) En este caso, además de los anteriores requisitos, concurre la agravante específica del número 2º del artículo 250 del Código Penal : que se "se perpetre abusando de firma de otro..", agravación respecto de la que dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Febrero de 2004 : " una lectura literal y lógica del texto que se deja mencionado exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido"

Concurre también la agravante específica del número 4º del mismo artículo 250 del Código Penal . En el momento de autos, la redacción del artículo 250 CP que recoge las agravaciones específicas para el delito de estafa ha cambiado y el num. 5 exige que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; y persiste como num. 4 que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. La anterior redacción, de la entonces causa 6ª, del art. 250.1 del Código era, que "Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima". , Fijado ya normativamente en 50.000 euros el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio puede considerarse el reverso de aquel: sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2000 , y en el caso presente la maniobra urdida por los acusados se dirigía al reconocimiento de una deuda por parte de Marcelino a favor de Carlos José de 1495180,77 euros. La gravedad de la defraudación intentada justifica la aplicación del art. 250.1.4 del Código Penal .

Y concurre asimismo la agravante específica del número 7º del mismo artículo 250 del Código Penal : que se cometa estafa procesal. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/4/97 : "La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de «perjuicio propio o ajeno". En cualquier caso han de concurrir en la estafa procesal los elementos del tipo básico de la estafa, así, sentencias del Tribunal Supremo de 14-3-2002 , 9-1-2002 , o 21-7-2004 : 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial. 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que conoce del proceso. 3º. El autor del delito ha de tener intención de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución favorable a sus intereses. 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva".

Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2006 : "Asimismo la S. 1267/2005 de 28.10 , con referencia a la S. 21.2.2003 , confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado..... constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que se ha condenado al recurrente. En definitiva la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal".

No puede estimarse que la conducta enjuiciada tenga encaje en el subtipo de estafa agravada del art. 250.1.3º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos: "se realice mediante cheque...", pues dicho subtipo agravado ha desaparecido tras la reforma por LO 5/2010 de 22 junio 2010.

SEPTIMO : En el presente caso, concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de falsedad documental y del delito de estafa, pues conforme al resultado probatorio, valorada la prueba practicada, testifical, pericial y documental, la prueba de indicios y las ilógicas versiones exculpatorias de los acusados, no puede extraerse otra conclusión lógica que la ya razonada, que Carlos José o Jorge sustituyeron la hoja nº 2 de un contrato firmado entre Carlos José y Marcelino el día 1 de Febrero de 2003 por otra hoja, en la que cambiaron la fecha del contrato haciendo constar fecha 7 de Febrero de 2003, y su contenido, con la finalidad de dejar sin efecto el arbitraje de don Benjamín y el contrato firmado por Carlos José y Marcelino el día 6 de Febrero de 2003; que Jorge en connivencia con Carlos José cambió la primera hoja del anexo en lengua farsi al contrato de 1 de Febrero de 2003 con la finalidad de documentar unas inexistentes deudas de Marcelino con Carlos José , y justificar los contratos fechados el 7 y el 18 de Febrero de 2003 y los cheques ya referidos; que Carlos José o Jorge redactaron el contrato fechado el 18 de Febrero de 2003 en una hoja firmada en blanco por Marcelino con la finalidad de documentar las inexistentes deudas de Marcelino para con Carlos José , firmando dicho contrato Bernardo a sabiendas de su falsedad, y quedándose éste con el original, del que solo presenta un testimonio notarial una vez terminado el procedimiento arbitral; y que Jorge en connivencia con Carlos José rellenó unos cheques firmados en blanco varios años antes por Marcelino , poniendo la fecha y la cantidad a su conveniencia, con datos falsos, tanto en lo que respecta a las fechas, como a las cantidades como a la existencia misma de la deuda. Y todo ello con la finalidad de obstaculizar la ejecución del arbitraje, conseguir la anulación del laudo arbitral y obtener el importe de tales inexistentes deudas en el procedimiento civil; con la finalidad de inducir a error al Juez y a la Sala, en los procedimientos de reclamación de cantidad y de anulación del arbitraje, de modo que obtuviera el acusado Carlos José una resolución a su favor, con el correspondiente perjuicio para el Marcelino , quien de haber conseguido su propósito los acusados, necesariamente hubiera sufrido un perjuicio económico.

OCTAVO: Los acusados no consiguieron su propósito, pues los procedimientos civiles de nulidad de laudo arbitral nº 400/2004 de esta Audiencia Provincial y de juicio ordinario nº 156/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño, en reclamación de cantidad, quedaron paralizados, por lo que la estafa no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa, acabada o perfecta porque los acusados llevaron a cabo todos los actos necesarios para la consumación del delito, constatada una conducta engañosa previa de los acusados objetiva y subjetivamente bastante para inducir a error al Juez y a la Sala, y que estos hubieren dictado, en su caso, una resolución (acto de disposición) lesiva y perjudicial para los legítimos intereses patrimoniales de Marcelino , no consiguiéndolo por hechos independientes de su voluntad, al formular Marcelino querella criminal, quedando suspendidos los referidos procedimientos civiles ( sentencias del Tribunal Supremo 5 de marzo de 1999 y 16 de julio de 2003 ).

NOVENO : No pude estimarse la comisión además de un delito de estafa consumado por la adquisición del 100% de las acciones de Grupo Asia con obtención ilegítima de las alfombras, como califica la acusación particular, pues nada se ha acreditado en autos de las afirmaciones en que la acusación particular sostiene tal calificación: que Carlos José se ha apropiado de las alfombras incluidas en el listado anexo al documento de 1 de Febrero de 2003 vendiéndolas o disponiendo de las mismas, pues lo único acreditado es que Carlos José debía entregar a Marcelino las alfombras y el importe de las vendidas en la forma determinada por el árbitro señor Benjamín , rindiendo cuentas de las alfombras vendidas y de las que quedaren en depósito, instando Marcelino procedimiento de ejecución del laudo arbitral y Carlos José procedimiento de anulación del laudo.

DECIMO : De los delitos de de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250 2º 4º y 7º del Código Penal que absorbe el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390 1º y 2º del Código Penal , y en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390 1º y 2º del Código Penal son autores Carlos José y Jorge . Del delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250 2º 4º y 7º del Código Penal que absorbe el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390 1º y 2º del Código Penal , es autor por cooperación necesaria Bernardo .

Como señala la STS de 1.03.07 "el delito de falsedad... no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes...la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría".

DECIMOPRIMERO: No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular estima que concurre en Carlos José la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal .

La sentencia 371/2008 de 19 de junio del Tribunal Supremo establece que "La agravante del art. 22.6 del Código Penal tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS de 14 de octubre de 1991 ), de modo que cuando de relaciones laborales se trate, la agravante se limita a aquéllas que se mueven dentro de una específica situación que implica la confianza de la empresa para manejar caudales, efectos, documentos o cualquier clase de mercancías ( STS de 23 de octubre de 1993 )". En definitiva, la agravante recogida en el art. 22.6 del Código Penal, requiere para su aplicación de dos componentes: 1º) una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un específico (y no genérico o común) deber de lealtad entre ambos sujetos; 2º) un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de fidelidad o lealtad (véase STS de 18 de junio de 2004 )".

En el presente caso, al momento de cometerse los hechos delictivos, Carlos José y Marcelino no solo no eran ya socios, al haber vendido Marcelino y su esposa sus acciones en Grupo Asia S.A., sino que la confianza existente entre ellos se había roto, habiéndose seguido el procedimiento arbitral a instancia de Marcelino , quien declara en el acto del juicio que una vez acordada su salida de Grupo Asia S.A., ya no se fiaba de Carlos José , que había perdido la confianza en él, por tanto, no concurre la citada agravante de abuso de confianza. Y no se ha probado que Carlos José , en la época en que fue socio de Marcelino , hubiera conservado en su poder la hoja firmada en blanco y los cheques firmados en blanco por Marcelino con la preordenada finalidad de rellenarlos fraudulentamente en el futuro, sino que Carlos José aprovechó a posteriori dichos documentos de los que disponía durante la prolongada relación con Marcelino en cuanto socios ambos de Grupo Asia S.A., por lo que su conducta falsaria no tiene mayor grado de antijuridicidad que si hubiera rellenado en su beneficio los documentos firmados en blanco por cualquier otra persona y que hubieran llegado accidentalmente a su poder.

DECIMOSEGUNDO : En cuanto a la pena se ha de recordar que "si, entre una determinada conducta punible, su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos" ( STS. 887/2004, de 6-7 ).

El delito de falsedad en documento privado (395 del CP) no es compatible con el delito de estafa al estar presente en ambos el ánimo de perjudicar, lo que implica que en estos supuestos el tipo de la falsedad ya incorpora el desvalor de la defraudación intentada mediante ella, existiendo un concurso de normas cuando la falsedad aparece como instrumento del engaño para causar un perjuicio patrimonial, ( SSTS 29 de octubre de 2001 , 24 de mayo de 2002 y 3 de julio de 2003 , por lo que no concurre el concurso medial de falsedad y tentativa de estafa como califica el Ministerio Fiscal.

La falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal requiere un particular elemento subjetivo del injusto, recogido en la expresión "para perjudicar a otro"; de tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de estafa , debemos considerar aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial, siendo de aplicación el artículo 8.3 del Código Penal : "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel". En otro caso, se vulneraría el principio "non bis in idem", pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, en la falsedad y en la estafa. En este caso, castigando estos hechos como delito de estafa, queda cubierta, mediante la pena correspondiente a esta infracción, la total significación antijurídica de los dos delitos ( sentencias 722/2005 de 6 de Junio , 671/2006 de 21 de junio y 900/2006 de 22 de septiembre , entre otras).

Conforme a lo razonado, debe ser condenado Bernardo como autor de un delito de estafa en grado de tentativa. El artículo 250.1 del Código Penal establece una pena para la estafa agravada de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. No obstante, al haberse cometido en grado de tentativa el artículo 62 del Código Penal permite la rebaja de uno o de dos grados, dicho precepto dispone: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado". En este caso se considera que debe rebajarse la pena en un grado, ya que el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente fue elevado, no lográndose el propósito defraudatorio por la interposición de la querella que paralizó los procedimientos civiles. Por lo tanto la pena para el delito de estafa intentada será de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación del artículo 66.6 del Código Penal procede individualizar la pena teniendo en cuenta "las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho". Teniendo en cuenta la importante cuantía de la estafa intentada, y la actuación del acusado, Bernardo que puso su firma en un documento creado ex novo para dar soporte material a una declaración de voluntad: reconocimiento de deudas de importantísima cuantía, que Marcelino no había emitido, conociendo tal simulación, y oculta el documento original, y solo aporta un testimonio notarial, y entrega dicho testimonio a Carlos José para que éste lo presente en los procedimientos judiciales; el Tribunal entiende adecuado imponer la pena privativa de libertad de 9 meses y multa de 4 meses con una cuota diaria de 10 euros, pues aun cuando no constan datos sobre su situación económica, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros prevista en el Código Penal de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria. por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior. La procedencia de una cuota residual, incluso en casos de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del culpable, ha sido reiteradamente consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las 252/2000, de 24 de febrero , 1800/2000, de 20 de noviembre , 1377/2001, de 11 de julio , 1959/2001, de 26 de octubre , y 1035/2002, de 3 de junio , entre otras. Y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, tal y como establece el art. 53-1 del Código Penal .

Además se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista por el art. 56 del Código Penal como accesoria de la pena de prisión de hasta 10 años.

DECIMOTERCERO : A) Es jurisprudencia reiterada que la falsificación de un cheque, pagaré o letra de cambio y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250-1,3º del C Penal (en su anterior redacción), y falsedad en documento mercantil del art. 392 del C. Penal ( SS 832/2002 de 13 de mayo ; 166/2002 de 29 de mayo ; 906/2007 de 7 noviembre ). La razón es que en estos casos una cosa es el ataque al patrimonio de terceros, integrado por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de la estafa, y otra muy distinta el ataque a la confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, de tan amplia difusión como utilidad social y económico, como es el cheque ( S. 20 diciembre de 2004 ). De manera que esa distinta protección del bien jurídico justifica la calificación por separado de ambos ilícitos, que entre ellos se relacionan mediante la figura del concurso medial ( S. 3 junio de 2.002 ), pues la sanción de la estafa no cubre el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo ( S. 22 de mayo de 2003 , y 11 de marzo de 2003 ). Así viene proclamándolo la jurisprudencia desde el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002.

El artículo 77 del CP dice: "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

En aplicación de este criterio, debemos estar al art. 77 del Código Penal y constatar si es más favorable al reo la punición separada de ambas conductas, o la punición como concurso medial, aplicando la pena más grave en su mitad superior. Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Enero de 2004 : " La doctrina de esta Sala ha entendido que para realizar los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la Ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77 , pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto".

B) El artículo 250.3 del Código Penal establece una pena para la estafa agravada de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. No obstante, al haberse cometido en grado de tentativa el artículo 62 del Código Penal permite la rebaja de uno o de dos grados, dicho precepto dispone: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado". En este caso se considera que debe rebajarse la pena en un grado, ya que el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente fue elevado ya que para ello los acusados alteraron los documentos tantas veces referidos en una compleja maniobra defraudatoria y no lograron su propósito por la interposición de la querella que paralizó los procedimientos civiles. Por lo tanto la pena para el delito de estafa intentada será de prisión de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación del artículo 66.6 del Código Penal procede individualizar la pena teniendo en cuenta "las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho". Teniendo en cuenta la importante cuantía de la estafa intentada, la concurrencia de más de uno de los subtipos agravados del artículo 250.1 del Código Penal , y la complejidad de la trama urdida por los acusados, el Tribunal entiende adecuado imponer la pena privativa de libertad de 9 meses y multa de 4 meses con una cuota diaria de 10 euros, pues aun cuando no constan datos sobre la situación económica de los acusados, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior.

C) El artículo 392 del Código Penal establece para la falsedad cometida por particular una pena de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación del artículo 66.6 del Código Penal procede individualizar la pena teniendo en cuenta "las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho". Teniendo en cuenta la complejidad de la trama urdida por los acusados, y la importante cuantía de las cantidades por las que se rellenaron los cheques, el Tribunal entiende adecuado imponer la pena privativa de libertad de 1 año y 9 meses y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, pues como ya se ha razonado, aun cuando no constan datos sobre la situación económica de los acusados, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria.

D) La suma de las penas de estafa en grado de tentativa y falsedad en documento mercantil es de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 13 meses, no procediendo la imposición de las penas separadamente sino la aplicación de la pena asignada al delito más grave -en este caso la falsedad documental consumada- en su mitad superior; pues esta pena única resulta inferior a la que resultaría procedente en concreto penando por separado ambas infracciones. La mitad superior de la pena del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular comienza es de prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y multa de 9 a 12 meses. En este caso, teniendo en cuenta la complejidad de la trama urdida por los acusados, y la importante cuantía de las cantidades por las que se rellenaron los cheques, el Tribunal entiende adecuado imponer a Carlos José y Jorge la pena privativa de libertad de 2 años de prisión y multa 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, pues como ya se ha razonado, aun cuando no constan datos concretos sobre la situación económica de los acusados, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior. La procedencia de una cuota residual, incluso en casos de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del culpable, ha sido reiteradamente consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las 252/2000, de 24 de febrero , 1800/2000, de 20 de noviembre , 1377/2001, de 11 de julio , 1959/2001, de 26 de octubre , y 1035/2002, de 3 de junio , entre otras. Y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, tal y como establece el art. 53-1 del Código Penal .

Además se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista por el art. 56 del Código Penal como accesoria de la pena de prisión de hasta 10 años.

DECIMOCUARTO : Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente; el perjuicio económico derivado del ilícito penal tiene que estar acreditado ( SS.TS. 19-12-97 y 6-5-99 ), en este caso no procede declaración de responsabilidad civil al no constar acreditados daños y perjuicios causados, dada la comisión de la estafa en grado de tentativa, y la paralización de los procedimientos civiles, sin que conste la apropiación por parte de Carlos José de las alfombras o su valor en la suma reclamada en concepto de responsabilidad civil por la acusación particular, y sin perjuicio de las resoluciones que en definitiva puedan dictarse en el proceso de ejecución del laudo arbitral.

DECIMOQUINTO : Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen a los acusado las costas procesales causadas que incluyen las de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002 , 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses. Sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey

Fallo

A) Debemos condenar y condenamos a Carlos José como autor penalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa ya definido, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y multa 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Debemos condenar y condenamos a Jorge como autor penalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa ya definido, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y multa 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión y multa 4 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No procede hacer declaración de responsabilidad civil.

Se imponen a cada uno de los acusados una tercera parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.