Sentencia Penal Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 579/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de julio de 2013.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Guadalupe Rodríguez Peñate, actuando en nombre y representación de D. Jose María , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Manuel Hernández Tarajano; contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 106/2012, que ha dado lugar al Rollo de Sala 579/2013, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidacion del art. 237 y 242 del Código Penal , sin circunstancia modificativa alguna a la pena de 2 años y 6 meses de prision, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Jose María a pagar al representante del Sub24 la cantidad de 650 euros con aplicacion de los intereses del art. 576 de la LEC .

Se impone a Jose María el pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 7 de junio de 2013, en la que tuvieron entrada el día 10 de junio, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 11, designándose ponente en virtud de diligencia de 23 de julio de 2013, y mediante providencia del 25 se fijó el 26 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas, infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio por reo.

En relación con lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, toma en consideración una apreciación en conjunto de las pruebas practicadas en el plenario, teniendo en cuenta fundamentalmente la declaración de dos testigos presenciales, una de las cuáles identifica al ahora apelante como uno de los autores del robo, ofreciendo además otro dato que cabe considerar corroborador relacionado con la marca del vehículo en el que éste abandonara el lugar, vehículo que fuere posteriormente recurperado por la pol?cia, constando como sustraído, y hallándose en su interior un cuhillo de las mismas características del utilizado para la intimidación. Frente a ello, la defensa del acusado considera que la Juzgadora incurre en una errónea apreciación probatoria al no tener en cuenta la declaración del acusado y los testigos por él propuestos, además de hacer mención a que el reconocimiento en rueda por parte de la empleada de la tienda no resultó indudable, y que no se produjo por la otra testigo de los hechos.

En relación con la identificación de los presuntos responsables de un hecho delictivo a través de clichés fotográficos policiales, la Sala Segunda viene manteniendo un criterio uniforme en relación al valor probatorio de la identificación del acusado precedido de tal reconocimiento fotográfico policial, y de la cuál la Juzgadora de instancia se hace eco citando jurisprudencia sobre ello, y a la cuál nos remitimos. En tal sentido conviene insistir en una serie de premisas básicas ( STS 757/2010, de 14 de julio ):

A) Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de septiembre de 1991 , 31 de enero y 3 de junio de 1992 , 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

B) La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 ; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 ; 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 ; 5 de abril de 1993 ; y 31 de mayo de 1994 , entre otras).

C) Comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994 , y las en ellas citadas). Y

D) El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 , 12 de septiembre de 1991 , 22 de enero de 1993 , 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , entre otras muchas).

Presupuesto lo anterior, ciertamente que la empleada de la tienda identificó al ahora apelante por su perfil, en relación a las patillas y a una cicatriz que tenía, más ello no implica que estemos en presencia de una identificación incorrecta, o cuanto menos dudosa. Y es que en principio, si vio al acusado de perfil y así lo puede identificar, puede ser viable la misma para atribuirle la autoría del hecho delictivo si resulta indudable. Y en este punto conviene añadir que la citada testigo declara en el plenario, y así consta en el acta que ya conocía al acusado de antes, de verlo comprando allí, luego su identificación en rueda por su perfil debe considerarse indudable, pues por su perfil así lo reconoció con mención a circunstancias peculiares de su rostro que no son ni nucho menos habituales en cuanto a su coincidencia en una misma persona, luego no se advierte que esta circunstancia conlleve dudas sobre la autoría del acusado.

Pero es más, se identifica también al mismo en relación a un vehículo en el que abandonare el lugar, y que fue recuperado por la policía con un cuchillo de similares características al utilizado en el robo, siendo así que el apelante admite que esa noche estuvo dando una vuelta en un ford escort que creía robado.

La concatenación de todas estas circunstancias hacen por completo razonable la convicción de la Juez de instancia que luego traslada a los hechos que declara como probados, que no quedan desvirtuados ni por las manifestaciones de los testigos de descargo, ni por la dada por la otra testigo del robo Dña. Yolanda . Respecto de los primeros, la Juez de instancia valora sus declaraciones, poniendo de manifiesto las relaciones cercanas de dichos testigos con el acusado, además de notar que no son del todo exculpatorias en cuanto a los datos que suministran, t lo hace con un razonamiento acorde con la prueba practicada ante la misma.

Del mismo modo, la declaración de la Sra. Yolanda no es concluyente de nada, pues al margen de que no se practicara rueda de reconocimiento con ella, sí que admitió que fuere a comisaría cuando declaró ante el Juez instructor -folio 247-, y admite que presenció un robo con intimidación el día de los hechos, estando aquejada de una enfermedad, y habiendo transcurrido cierto tiempo desde que se produjeren los hechos, que justifica sobradamente su manifestación negatoria de que acudiera a Comisaría

Concluyendo, pretende la parte apelante variar el objetivo y consustancial punto de vista de la Juzgadora de instancia con una subjetiva y parcial visión de la prueba, entendible en el legítimo derecho de defensa, pero que ha de ser rechazada desde el mismo momento que atribuyéndose la función de juzgar a un órgano imparcial y objetivo del Estado, quién lo ejerce en el caso concreto llega a una conclusión razonada y razonable que exterioriza, sin que se aprecien errores manifiestos, ni conclusiones absurdas y/o arbitrarias que deban conducir a distinta consideración.

Se desestima pues este primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Respecto de la invocada infracción de la presunción de inocencia, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , dicho principio 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el caso concreto, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con un evidente contenido incriminatorio al venir constituida por la declaración de testigos presenciales que constituye prueba hábil en principio para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo distinto el debate acerca de su concreta valoración, circunstancia ya analizada en el fundamento precedente.

Por todo ello no puede haber infracción del principio de presunción de inocencia desde el mismo momento en que la Juez a quo ha sustentado su convicción de condena en prueba de cargo suficiente para ello, por lo cuál se desestima este motivo.

TERCERO.- Finalmente, respecto al in dubio pro reo - STS 607/2009, de 19 de mayo , este principio no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El 'dubio' que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio 'in dubio pro reo'.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María , contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.