Sentencia Penal Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 4/2010 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , 914934645 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

37051530

N.I.G.:28.079.39.1-2010/7000933

Procedimiento Abreviado 4/2010

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Fuenlabrada

Procedimiento Origen:558/2005

SENTENCIA Nº169/15

MAGISTRADOS SRES

Dª A. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRÓN.

En Madrid a 16 de marzo de 2015

Vista ante la Sección 23 de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 4/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada de Madrid, por delito de apropiación indebida, contra los acusados Florencio , Julián , Elisenda , Patricio , Valentín , Juan María , Anton , Clemente , Federico , Jacinto , Millán y Segundo

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª A. MARIA RIERA OCARIZ

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos de delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts.252 , 250-1 7 º y 74 CP , del que son responsables todos los acusados en concepto de autores, de acuerdo con el art.28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y una multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros y abono de las costas a partes iguales. Los acusados deberán indemnizar al representante legal de Gestión y Compra S.A. en la cantidad de 9.933,33 euros con el interés del art.576 de la LEC .

SEGUNDO.-La acusación particular ejercitada por la entidad Gestión y Compra S.A. modificó sus conclusiones provisionales, retirando en primer lugar la acusación dirigida contra los acusados Florencio , Patricio , Juan María , Julián y Elisenda . Así mismo calificó los hechos de delito de apropiación indebida previsto en los arts.252 y 250-1 6 º y 7 º y 250-2 CP . Los acusados Valentín y Segundo responden de dicho delito en concepto de autores, de acuerdo con el art.28-pfo.1º CP . Los acusados Anton y Federico responden de dicho delito en concepto de cooperadores necesarios, de acuerdo con el art.28 apartado b) CP . Los acusados Jacinto , Millán y Clemente responden del delito de apropiación indebida en concepto de cómplices. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a los acusados Valentín , Segundo , Anton y Federico la pena de siete años de prisión y multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros. Procede imponer a los acusados Jacinto , Millán y Clemente la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros. El pago de las costas a partes iguales. Los acusados deberán indemnizar solidariamente a Gestión y Compra S.A. en la cantidad de 438.713,89 euros.

TERCERO.-La defensa de Valentín solicita la absolución de su cliente y subsidiariamente pide la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP con el carácter de muy cualificada.

CUARTO.-La defensa de Juan María solicita la absolución de su cliente y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP con el carácter de muy cualificada.

QUINTO.-La defensa de Anton solicita la absolución de su cliente y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP con el carácter de muy cualificada.

SEXTO.-La defensa de Clemente solicita la absolución de su cliente y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP con el carácter de muy cualificada.

SÉPTIMO.-La defensa de Federico solicita la absolución de su defendido, alega la prescripción del delito y alternativamente la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

OCTAVO.-La defensa de Patricio solicita la absolución de su defendido y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP con el carácter de muy cualificada.

NOVENO.-La defensa de Millán solicita la absolución de su cliente.

DÉCIMO.-La defensa Segundo solicita la absolución de su defendido, alega la prescripción del delito y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP con el carácter de muy cualificada.

PRIMERO: Valentín , nacido el día NUM000 -1.976 y sin antecedentes penales en la fecha, trabajaba en enero de 2.005 en el almacén de muebles propiedad de la sociedad Gestión y Compra S.A. situado en la C/Margarita del polígono El Lomo de Humanes; su puesto era de mozo de almacén, pero sus funciones eran las de segundo encargado y como tal disponía de las llaves del almacén y de las claves de la alarma de seguridad, teniendo la responsabilidad de abrir y cerrar el almacén a diario ; su inmediato superior y primer encargado era Patricio y sin su conocimiento Valentín aprovechaba la circunstancia de tener las llaves del almacén y la clave de la alarma para volver al mismo una vez finalizado el horario laboral, abrir las puertas, desconectar la alarma y apoderarse de muebles que vendía por su cuenta o hacía suyos.

Así el día 21 de enero de 2.005 después de las 18 horas, hora de cierre de los almacenes, Valentín con la ayuda de otras personas a las que no afecta esta resolución y de Juan María , quien trabajaba como transportista para Gestión y Compra S.A., cargó cuatro sofás en un camión Nissan matrícula .... LNM y otros muebles, montándose a continuación Valentín en el camión, con el que repartió muebles por distintas direcciones de Fuenlabrada.

A la misma hora del día 25 de enero de 2.005 acudieron varias personas al almacén de Gestión y Compra S.A. para comprar muebles a Valentín o para recogerlos y llevarlos a su destino: Anton se dedicaba a hacer portes por su cuenta, conocía a Valentín y en esa ocasión acudió para recoger unos muebles con la furgoneta Peugeot G-....-GZ propiedad de Florencio y con la ayuda de Valentín fue repartiendo los muebles por distintas direcciones de Fuenlabrada. Con Anton iba también Clemente , a quien el anterior acusado había pedido que le acompañara para ayudarle con el transporte. Anton sabía que Valentín vendía muebles a la mitad de precio y él enseñaba el catálogo a posibles clientes interesados en comprar los muebles.

Ese mismo día también acudió al almacén del polígono El Lomo Federico quien acudió con su furgoneta Ford Transit F-....-FS para recoger unos muebles y trasladarlos a su domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Fuenlabrada.

También acudió en ese momento al almacén del polígono El Lomo Jacinto , con la intención de conseguir algún mueble a bajo precio; llegó en una furgoneta que conducía Millán , el cual lo acompañaba para transportar los muebles a petición del hermano de Millán , que era amigo de Jacinto .

En la mañana del 29 de enero de 2.005 Segundo , trabajaba como transportista para Gestión y Compra S.A. condujo el camión de su empresa con matrícula R-....-RX hasta el aparcamiento de una gasolinera Repsol de la localidad de Móstoles, seguido de su primo Juan María que conducía otro camión de la empresa con matrícula N-....-MN y mientras este último permanecía dentro de este vehículo, llegó al aparcamiento el camión con matrícula ....WWW de la empresa Mobel S.L. en el que se encontraban Julián y Elisenda , a los que hizo entrega de dos sofás que transportaba en su camión y que fueron trasladados al camión de Mobel S.L.

Valentín , autorizó a la Policía a entrar en su domicilio de la C/ DIRECCION001 NUM002 de Fuenlabrada el día 11 de febrero de 2.005, en el que tenía un dormitorio modelo Cazorla compuesto de cama, cabecero, dos mesillas, cómoda de seis cajones y un armario de cuatro puertas, así como dos bases tapizadas, dos colchones de 80 cm, otra cómoda de seis cajones y un armario de dos puertas de la serie Cazorla que el acusado había sacado de su empresa y que han sido tasados en 1.244,06 euros, como precio de venta y 710,89 euros como precio de coste.

Florencio autorizó a la Policía a entrar en su domicilio de la C/ DIRECCION002 NUM003 NUM004 de Fuenlabrada el día 11 de febrero de 2.005, en el que tenía un mueble de salón modelo Adana de Jiménez y Guerrero Gallardo, una mesa modelo 968, seis sillas modelo 119, dos sillones relax modelo Nepal, un sofá rinconera, una mesa de centro, un dormitorio modelo Porto, un perchero modelo Ermes de Antonio Leal un puente juvenil con cama nido, con colchón, almohada y mesilla de noche procedentes de los almacenes de Gestión y Compra y que no habían sido adquiridos en sus establecimientos, sino a Valentín siendo su valor de 3.584,14 euros en precio de venta al público y de 2.048,08 euros su precio de coste.

Federico autorizó a la Policía a entrar en su domicilio del DIRECCION000 NUM001 de Fuenlabrada el día 11 de febrero de 2.005, en el que tenía una mesa modelo 968, seis sillas modelo 119, una mesa de centro modelo 25, un mueble de salón modelo Adana de Jiménez y Guerrero y Gallardo y un sillón relax modelo Nepal procedentes de los almacenes de Gestión y Compra S.A. y que no habían sido adquiridos en sus establecimientos, sino a Valentín siendo su valor de 1.424,60 euros en precio de venta al público y de 814,60 euros su precio de coste.

Juan María autorizó a la Policía a entrar en su domicilio de la C/ DIRECCION003 NUM005 NUM006 de Fuenlabrada el día 11 de febrero de 2.005, en el que tenía una mesa de comedor y cuatro sillas procedentes de los almacenes de Gestión y Compra y que no habían sido adquiridos en sus establecimientos, sino a Valentín , siendo su valor de venta al público de 1.280,07 euros y de 731,47 euros su precio de coste.

SEGUNDO.-El procedimiento incoado por estos hechos tuvo entrada en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 22 de enero de 2.010, dictándose auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio de fecha 14 de enero de 2.015.

Fundamentos

PRIMERO:Retirada de acusación

El T.C. tiene declarado en numerosas sentencias, como son las nº11/1.992 , 95/1.995 y 225/1.997 que: 'El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' . Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia''De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse'.

La retirada de acusación para los acusados Florencio , Julián y Elisenda por la única parte que les acusaba en este procedimiento, deja la cuestión inicialmente sometida al debate ante este Tribunal, relativa a estos acusados, resuelta, ya que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicando el principio acusatorio en su repercusión práctica, este Tribunal debe dictar sin más dilación fallo absolutorio para los tres acusados citados.

SEGUNDO: Nulidad de la prueba

La defensa de Valentín planteó como cuestión previa la nulidad de la prueba consistente en la grabación en DVD realizada por los detectives privados de la agencia Riesco aportada a estas actuaciones, adhiriéndose las defensas de los demás acusados. Se afirma que la prueba es nula y su nulidad se extiende a todas las otras pruebas practicadas en la instrucción por estar directamente conectadas con esta grabación inicial, ya que el DVD de los detectives determina el inicio del atestado policial y de las identificaciones de todos los acusados como supuestos partícipes en los hechos juzgados.

La nulidad de esta prueba es debida a la 'manipulación' de la misma; la grabación está manipulada, porque no contiene la totalidad de las imágenes tomadas por los detectives, sino una selección de las mismas, selección que fue decidida por la detective Felicidad , como ella misma reconoció en el juicio al manifestar que fue ella quien editó la cinta y seleccionó los fragmentos que eran de interés para la investigación, tras examinar y reunir las grabaciones realizadas por ella misma y por los detectives de su equipo en un solo DVD. Afirma el letrado que esa forma de proceder vulnera su derecho a la defensa, porque se le ha privado de conocer el contenido de las imágenes que podía ser favorable para su defendido; critica, finalmente, que el soporte de las grabaciones que fue aportado al Juzgado de Instrucción era un DVD y sin embargo al juicio ha llegado en forma de cinta VHS.

El art.11-1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Antes incluso de la entrada en vigor de la LOPJ, la STC 114/1984, de 29 de noviembre se pronunció por primera vez sobre las pruebas ilícitamente obtenidas y explicaba que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo', debe considerarse prohibida por la Constitución.

La ilicitud de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión entre la prueba originaria y las derivadas

La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas- en este sentido, STS 1005/2.010 de 11 de noviembre -.

Los letrados defensores que alegan la nulidad de la grabación en DVD no indican qué derecho fundamental ha podido ser vulnerado en su obtención, lo que constituye una seria dificultad para estimar que la prueba es nula, pues tal nulidad debería tener apoyo en lo dispuesto en el art.11-1 de la LOPJ , que se refiere siempre a las pruebas obtenidas directa o indirectamente con vulneración de derechos fundamentales. Tratándose de la grabación de las imágenes de unas personas, los derechos fundamentales que podrían verse afectados serían el derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, al honor o al secreto de las comunicaciones, reconocidos todos ellos en el art.18-1 y 3 CE . La interdicción de la vulneración de estos derechos se contemplaba ya en la época en que fueron grabadas las imágenes, cuando estaba en vigor la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, cuyo art.19 regulaba la actividad de los detectives privados y en su apartado 4 disponía que en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones.Actualmente la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada en su art.48-3 dispone, de forma parecida, que en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos.

El contenido de las imágenes grabadas se puede conocer a través de los tres informes de fecha 4-2-2.005 que la agencia de detectives Riesco entregó a su cliente, Gestión y Compra S.A., en los que se explica el contenido de las imágenes y, además, contienen fotogramas extraídos de las grabaciones, porque la grabación misma no pudo ser visionada en juicio, aunque se realizó el intento, pero debido a la pésima calidad de visionado fue imposible el mismo, pues hay que tener en cuenta que las imágenes contenidas en el DVD fueron trasladadas a cinta VHS posteriormente, porque en el Juzgado de Instrucción de Fuenlabrada no existía reproductor de DVD- y tampoco el Juez de Instrucción tenía uno en su casa, según manifestó el testigo Florentino - y finalmente transformadas otra vez en DVD para poder ser examinadas en la vista oral. No obstante en dichos informes y fotogramas se puede apreciar que las imágenes fueron tomadas en espacios públicos, en la vía pública, en las cercanías de la puerta del almacén de la C/Margarita del polígono El Lomo, en seguimientos a vehículos, en el aparcamiento de una gasolinera y las personas que aparecen en las mismas no están realizando actividad alguna que pueda considerarse perteneciente a su intimidad personal ni familiar, no son atentatorias contra su honor, no han sido objeto de difusión pública, pues el destino de la grabación en DVD fue su entrega al cliente de la agencia de detectives, cliente con un claro interés legítimo en la investigación, como exige el art.48-2 de la actual Ley 5/2.014 de Seguridad Privada , y posteriormente entregada a la Policía, ante los indicios de que la investigación privada podía referirse a delitos de persecución pública; lo que lleva a concluir que en la obtención de la prueba videográfica fue respetada la obligación de reserva profesional a la que se refiere el art.50 de la actual Ley de Seguridad Privada . Tampoco se ve comprometido en modo alguno el secreto de las comunicaciones.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS se ha pronunciado sobre la validez de estas pruebas videográficas y lo hace estableciendo una distinción de los diferentes supuestos que pueden darse en cada caso.

Así, la STS de 5-6-2.013 (Pte. Sr. Monterde Ferrer), refiriéndose a la captación de imágenes en espacios públicos, con cita de otras muchas, afirma que la jurisprudencia de dicha Sala ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicosfuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad.

Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalación de cámaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo.

La STS de 1-4-2014, nº 239/2014 , Pte. Sr. Colmenero, pondera las diferentes consecuencias de la instalación de cámaras de grabación en los distintos espacios del lugar de trabajo, tras un estudio de la doctrina constitucional: El derecho a la intimidad, derivado de la dignidad de la persona, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( STC núm. 173/2011 EDJ2011/258868 STC núm. 170/2013 EDJ 2013/182887, entre otras muchas). También ha señalado el Tribunal Constitucional que 'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho'. ( STC 143/1994 , entre otras). Y ha precisado que '... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad ' ( STC 170/2013 EDJ 2013/182887).

También ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales, ( STC núm. 186/2000 EDJ 2000/15161 citada por la núm. 170/2013 EDJ 2013/182887).

El Tribunal Constitucional se ha referido en sus sentencias al poder de dirección del empresario, y lo ha considerado '... imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE EDL 1978/3879 - y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5EDJ2000/4330 ; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 EDJ2000/15161 y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4EDJ 2012/305655 ', STC 170/2013, de 7 de octubre EDJ2013/182887)..

Por otra parte, aunque ha reconocido que ( STC 99/1994, de 11 de abril , FJ 4), que la inserción en la organización laboral modula aquellos derechos en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva, ha afirmado también que '... el contrato de trabajo no puede considerarse como un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización privada ' ( STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2, citada por la STC 170/2013 EDJ 2013/182887. Igualmente ha resaltado la necesidad de mantener el adecuado equilibrio entre los derechos del trabajador y las obligaciones que resultan del contrato de trabajo y de su posición en la empresa dentro de la relación laboral, de manera que ' la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio (de los derechos fundamentales) ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin' ( STC 213/2002, de 11 de noviembre , FJ 7EDJ 2002/46692 ; o SSTC 20/2002, de 28 de enero, FJ 4EDJ 2002/483 y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 7EDJ 2004/135035 '.

En cuanto a la proporcionalidad, la STC núm. 170/2013 EDJ 2013/182887 ya citada, recordaba que ' para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) '.

La sentencia comentada establece la siguiente distinción: ...las cámaras de grabación fueron instaladas al menos en dos lugares diferentes. En uno de ellos estaba la caja registradora, de la que se tomaba el dinero. Del contenido de la sentencia resulta que a ese lugar tenían acceso todos los trabajadores o, al menos, la generalidad de los mismos, pues varios de ellos declararon haber presenciado la conducta del acusado tomando dinero de la misma. No puede pretenderse una expectativa razonable de intimidad en un lugar de acceso común dentro del desarrollo de las funciones que a cada trabajador le encomiende la empresa dentro de la relación laboral. En ese caso, el poder de dirección del empresario, con sus facultades anejas, no incide sobre el derecho a la intimidad de los trabajadores al colocar cámaras de grabación en zonas comunes y de acceso generalizado en las que se desarrolla la actividad laboral general de la empresa.

Otra cosa ocurre con las cámaras que se instalaran en el despacho del acusado. Del contenido de la fundamentación jurídica se desprende que se trata de una dependencia distinta y separada de la zona general (subía a su oficina, se dice). Aunque no se describe en la sentencia, en principio, un despacho individual es una dependencia atribuida a una determinada persona, de la que depende el consentimiento para facilitar el acceso visual o personal de terceros al mismo. Por ello, en líneas generales, puede afirmarse que el titular del mismo tiene una expectativa razonable de intimidad dentro de su despacho, que puede verse vulnerada si se instalan cámaras de grabación sin su conocimiento.

Si tenemos en cuenta estos criterios y los trasladamos a las circunstancias concretas en las que se tomaron las imágenes aportadas junto con el informe de los detectives privados, no puede llegarse a la conclusión de que aquellas fueron obtenidas directa o indirectamente con la vulneración de los derechos reconocidos en los arts.18-1 y 3 CE .

Si no existió vulneración de derechos en la obtención de la prueba, difícilmente puede existir conexión de antijuridicidad entre la prueba videográfica y las demás pruebas practicadas en el procedimiento.

Hay que añadir que la causa de nulidad alegada por las defensas en realidad no se refiere a la obtención de las pruebas, sino más bien a su tratamiento posterior, al modo en que esta prueba se aporta al procedimiento, que fue a través de un DVD entregado primero a la Policía y aportada por ella a la causa.

Afirman las defensas que la prueba está 'manipulada'. Manipular en este contexto tiene un significado muy impreciso, manipular podría implicar la alteración de las imágenes, es decir, aplicarles un tratamiento de tal modo que lo que las mismas reflejan no es lo que ocurría en la realidad; pero no se alega nada parecido. Lo que se reprocha a la grabación es que no recoge la totalidad de las imágenes tomadas, sino solo una selección de aquellas imágenes realizadas por los distintos detectives de la agencia que eran de interés para la investigación, selección que fue realizada por la persona responsable, Felicidad , quien así lo declaró en el acto del juicio.

Según las defensas de los acusados, esa selección de las imágenes vulneró su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, pues les impidió acceder a imágenes que podrían resultar de interés para ellos.

No existe tal vulneración del derecho reconocido en el art.24-2 CE . La grabación es un complemento de los tres informes de la agencia de detectives de 4-2-2.005 y en ellos puede comprobarse que la investigación privada duró desde el día 20-1-2.005 hasta el día 2-2-2.005 y, en ese período de tiempo, se consiguen datos de interés lo días 21, 25 y 29 de enero de 2.005. Los informes y el DVD- luego transformado en cinta VHS- estuvieron a disposición de las defensas de los hoy acusados desde el principio, las partes tuvieron conocimiento de su existencia y tuvieron acceso a este medio probatorio, pudieron pedir la práctica de diligencias de prueba y pudieron comprobar si había existido alguna clase de 'manipulación' en la confección del DVD o solicitar la incorporación de las grabaciones íntegras a la causa, si era eso lo que les interesaba, pero nada de ello fue solicitado. Durante la instrucción de la causa no se ha denegado la práctica de prueba alguna relacionada con el DVD a ninguna de las defensas, porque ninguna prueba solicitaron y en el acto del juicio la prueba fue sometida a debate contradictorio.

Como señala la STS de 13-3-2013, nº 298/2013 , Pte. Sr. Del Moral, sobre un caso similar: Se alega asimismo que las grabaciones han sido 'filtradas' y por tanto no consta su autenticidad. Son particulares -una agencia de detectives privados - los que las hicieron y prepararon para entregarlas después a los agentes de la autoridad. Eso ya es un tema distinto: es una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical; que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no.

En este caso el problema de las grabaciones realizadas por los detectives no es un problema de ilicitud de la prueba, sino de su inutilidad, pues lo cierto es que, en el momento en que se dispuso su visionado en el acto del juicio, resultó imposible ante el deterioro del vídeo.

TERCERO: Analizaremos a continuación la prueba practicada, calificación jurídica de los hechos y posible prescripción del delito separadamente para cada acusado.

Valentín

1º Las pruebas

La participación de este acusado en los hechos relatados se acredita en primer lugar con sus propias manifestaciones en el acto del juicio. Valentín dijo que trabajaba en el almacén del polígono El Lomo de Humanes, pero no era encargado del mismo, sino simple mozo de almacén, aunque admitió que poseía las llaves del mismo y las claves de la alarma; admitió que dos o tres veces sacó muebles del almacén para su casa, niega haber vendido muebles a terceras personas y dice que todo eso lo hacía con autorización de la empresa, en concreto con la de Jose Daniel , que era jefe del almacén y su superior. Asegura que la empresa autorizaba a sus empleados a llevarse muebles defectuosos que ponían en contenedores, había dos contenedores destinados a tal fin, uno dentro del almacén y otro fuera; dice también que era habitual la llegada de camiones para recoger muebles y llevarlos a su destino después del horario laboral, que finalizaba a las seis de la tarde, y él se quedaba para recibir a esos camiones; asegura que los muebles defectuosos se tiraban, porque era más caro proceder a su devolución y el propio Jose Daniel indicaba qué muebles había que tirar.

Jose Daniel declaró en el juicio como testigo y especificó cuál era el puesto de Valentín en el almacén: era mozo de almacén, pero ejercía como segundo encargado del mismo y por eso poseía las llaves del local y la clave de la alarma. Negó rotundamente haber autorizado a llevarse muebles supuestamente defectuosos y negó que en la empresa existiera una política de no devolución de los muebles defectuosos; aseguró que había un contenedor en el exterior del almacén, que fue colocado porque así lo exigió el Ayuntamiento de Humanes, pero al mismo solo se tiraban muebles rotos, inservibles o fragmentos de muebles. El testigo negó también que se recogieran o entregaran muebles por los transportistas después de las 18 horas y añadió que la entrega o recogida de muebles por los transportistas de la empresa, cuyo destino era siempre alguna de las tiendas de su propiedad, que giraban con el nombre comercial de Tu Mueble, debía ir precedida siempre de la entrega de un albarán. El testigo vio el DVD grabado por los detectives y pudo identificar a Valentín abriendo las puertas del almacén después de las 18 horas.

Efectivamente, en el informe de los detectives sobre la vigilancia del almacén, ratificado en juicio por Felicidad , puede comprobarse como el día 21-1-2.005 se identifica a las 18,19 horas a este acusado junto a las puertas del almacén cargando cuatro sofás en un camión y otros muebles, Valentín sube al vehículo, que se dirige a la C/ DIRECCION001 NUM002 de Fuenlabrada, allí descargan los muebles cargados en último lugar y se baja Valentín , a las 18,55 horas. También el día 25-1-2.005 Valentín se encuentra a las 18,20 horas en el almacén y recibe a los ocupantes de una Citroën Jumper ....WHF y de una Peugeot G-....-GZ , a los que ayuda sacando muebles del almacén.

El acusado Patricio es coincidente en su declaración con lo manifestado por el testigo Jose Daniel en cuanto al puesto que ocupaba Valentín en la empresa y también sobre los horarios de trabajo, sobre lo inhabitual de la llegada de camiones al almacén después del horario de trabajo, sobre la inexistencia de una política de no devolución; también coincide con él en que la empresa no regalaba o permitía a sus empleados llevarse muebles defectuosos, aclara que a había un contenedor al que se tiraban muebles rotos y esos sí se podían coger para quedárselos, siempre que el que se los llevara pudiera arreglarlos. El acusado ha negado también rotundamente haber autorizado a Valentín a llevarse muebles supuestamente defectuosos.

En la misma línea se hallan las declaraciones de Saturnino , propietario de Gestión y Compra S.A., quien relata que el motivo de contratar una agencia de detectives fue, primero la sospecha y luego la certeza, de que en el almacén de El Lomo faltaban muebles, es decir, no cuadraba el inventario informático con la realidad; por tal razón contrata a los detectives de la agencia Riesco quienes le hicieron entrega de las grabaciones realizadas y reconoció en ellas a Valentín . Explica lo que hacía su empresa cuando recibían muebles defectuosos y nada tiene que ver con lo que relata el acusado, pues también este testigo dice que los muebles defectuosos eran entregados al fabricante y sustituidos por otros y en algún caso excepcional se compensaban económicamente por el fabricante; el testigo desconocía completamente la supuesta autorización atribuida a Jose Daniel para que los empleados se quedaran esos muebles.

Por su parte el testigo Florentino , propietario con su hijo de Gestión y Compra S.A., coincide absolutamente en su declaración con el anterior testimonio y, además, precisa que Valentín tenía categoría de mozo de almacén, pero actuaba como encargado y se le dio la responsabilidad de abrirlo y cerrarlo.

Queda añadir que Valentín autorizó a los agentes de Policía a entrar en su domicilio de la C/ DIRECCION001 NUM002 de Fuenlabrada, y los agentes levantaron un acta (f.20) reflejando los muebles procedentes del almacén que se hallaban en la casa y tomaron 12 fotografías de los mismos, incorporadas a la causa, en las que no se aprecia defecto alguno visible en el mobiliario, que se ve nuevo y no presenta ningún signo aparente que los diferencie de los muebles que pueden hallarse a la venta en cualquier establecimiento.

2º Calificación jurídica

El resultado que se desprende de las pruebas examinadas permite concluir que los hechos en los que ha participado Valentín , como autor material, de acuerdo con el art.28 párrafo 1 CP , son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional previsto en la actualidad en el art.252 en relación al art.250-1 6 º y 74 del CP actual y en los arts.252 , 250-1 7 º y 74 del CP en vigor en el momento en que ocurrieron estos hechos.

Valentín trabajaba en el almacén de muebles propiedad de Gestión y Compra S.A., su tarea consistía en recibir los muebles que llegaban al almacén de los proveedores de la empresa y darles el destino previsto a los mismos, que era la venta a través de las tiendas de las que era propietaria la misma empresa; la mercancía tenía un destino previsto, se efectuaba mediante un control a través de albaranes de entrada y salida que debían darse a los transportistas de la propia empresa para que estos los trasladasen a las tiendas, todos estos albaranes luego debían entregarse en la oficina y debían quedar reflejados informáticamente para realizar el control de las existencias del almacén, como relató la testigo Justa , que trabajaba como auxiliar administrativo en las oficinas del almacén del polígono El Lomo de Humanes. Valentín gozaba de una responsabilidad especial, pues sus superiores le entregaron las llaves del almacén y la clave de la alarma y le encargaron ocuparse de la apertura y cierre del mismo y, aprovechando esta especial ventaja que le otorgaba hallarse en posesión de esas llaves y esa clave, el acusado distraía la mercancía del almacén de su destino legítimo para hacerla suya, destinándola a su propio uso y disfrute, como es el caso de los muebles hallados en su domicilio, o a la venta a terceras personas en su propio beneficio.

Esta conducta integra el tipo penal de la apropiación indebida. La STS de 19-2-2014, nº 121/2014 , Pte. Sr. Granados Pérez, precisa, con cita de otras muchas, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En el supuesto examinado, el acusado Valentín , en su calidad de mozo de almacén con funciones de encargado recibe los muebles enviados por los proveedores de su empresa y su función es la de un verdadero administrador, debe organizar la recepción y salida de la mercancía de acuerdo con el plan establecido por la empresa para alcanzar su destino final que es la venta al público, pero en lugar de cumplir con ese plan actúa sobre ellos como su verdadero dueño y les da como destino exclusivo su propio beneficio; obviamente, al hacerlo así, causa un correlativo perjuicio al legítimo dueño de los muebles apropiados, que no es otro que Gestión y Compra S.A.

El delito es continuado, porque los hechos juzgados en los que ha participado este acusado responden a los requisitos exigidos por el art.74-1 CP : ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Se han acreditado al menos dos ocasiones que tuvieron lugar los días 21 y 25 de enero de 2.005 en las que el acusado realiza actos identificables como apropiaciones indebidas con un modo de ejecución similar, pues todas las circunstancias concurrentes son idénticas y responden a un mismo designio del autor.

Es de aplicación el subtipo agravado previsto en el art.250-1 7º del CP anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio. La STS 121/2.014 antes comentada precisa que tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 931/2009, de 20 de septiembre EDJ2009/234642, la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo EDJ2004/23680, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre EDJ2000/36547 , 2549/2001 , 4 de enero 2002 EDJ2002/181 , 626/2002 , 11 de abril EDJ2002/12184y 890/2003 EDJ2003/35163-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal EDL1995/16398, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida.

Por su parte, la STS de 10-2-2014, nº 119/2014 , Pte. Sr. Jorge Barreiro, afirma que la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.Más adelante precisa: En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba.

En opinión de este tribunal la aplicación de este subtipo agravado se justifica porque el acusado se aprovechó de la singular ventaja que le proporcionaba ser poseedor de las llaves y de la clave de la alarma del almacén, porque tenía la responsabilidad de abrir y cerrar el almacén a diario. La categoría profesional del acusado era la de mozo de almacén, pero las funciones que ejercía excedían de las de un simple mozo, pues la empresa había depositado en él una confianza especial entregándole las llaves y la clave de la alarma; el acusado traicionó esa confianza y cometió el delito con la especial facilidad que le proporcionaba su posición en la empresa.

La acusación particular considera también aplicable el art.252-1 6º del CP anterior a la LO 5/2.010 y actualmente en el art.252-1 4º CP , relativo a la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, sobre la base de que el valor de la mercancía de la que se apoderó el acusado es de 438.713,89 euros.

El tribunal considera que no se puede valorar en esa suma el importe de los muebles de los que se apropió el acusado. Esta cifra se obtiene del inventario realizado por el auditor Nicanor , el cual declaró en el acto del juicio y relató que realizó el inventario comparando las existencias que figuraban en el inventario informático con las que realmente había en los almacenes; este inventario figura incorporado en la causa, f.176 a 418, pero el perito precisó en el juicio que esa cifra es la diferencia entre el inventario informático y la realidad correspondiente a tres almacenes de Gestión y Compra S.A. y Valentín solo trabajaba y solo actuaba en uno de los almacenes, el situado en el polígono El Lomo de Humanes, de modo que no es posible hacerle responsable de la apropiación o distracción de mercancías en todos los almacenes de la sociedad. La cifra que corresponde al almacén de Humanes es de 331.395,21 euros (f.229 a 231), explicándolo así el escrito presentado por la representación procesal de Gestión y Compra en el Juzgado de Instrucción (f.176); ahora bien, por muy fundadas que sean las sospechas sobre su participación en la desaparición de mercancías por ese precio en el almacén en el que trabajaba, no se ha practicado una prueba concluyente que permita atribuir a este acusado la distracción de todas las mercancías de su almacén hasta alcanzar esa cifra.

Por ello considera el tribunal, y en ello coincide con el Ministerio Fiscal, que únicamente se puede considerar probado que el acusado hizo suyos los muebles que se hallaron en su domicilio y los muebles vendidos a los demás acusados a cuyos domicilios accedió la Policía con el consentimiento de sus moradores y de los que quedó constancia en las actas extendidas por los agentes y en las fotografías incorporadas en la causa.

Así ha quedado acreditado que el día 25-1-2.005 acudieron al almacén del polígono El Lomo varios acusados a recoger muebles que les entregaba Valentín ; así lo han reconocido dichos acusados, Anton , quien llegó con una furgoneta Peugeot G-....-GZ propiedad de Florencio y Federico , que conducía su furgoneta Ford Transit F-....-FS .

Los muebles adquiridos por Florencio y por Federico se hallaban en sus respectivos domicilios de la C/ DIRECCION002 NUM003 NUM004 de Fuenlabrada y en el DIRECCION000 NUM001 de la misma localidad (f.39 y 45), los agentes levantaron las actas de las entradas y registros autorizadas por los propios acusados y se tomaron fotografías de los muebles.

El mismo procedimiento se siguió con los muebles que se hallaban en el domicilio de Juan María , en la C/ DIRECCION003 NUM005 de Fuenlabrada, constando el acta levantada por los agentes de la comisaría de esa localidad (f.47) y fotografías tomadas de los muebles que se hallaban en el domicilio.

Todos estos muebles fueron tasados pericialmente (f.1.078) y este informe pericial fue ratificado por su autor en juicio, el perito adscrito al T.S.J. de Madrid Julio , el cual manifestó que realizó la tasación teniendo las fotografías de los muebles a la vista y consultando con Gestión y Compra S.A. los precios de coste y de venta al público de esos muebles.

De ese modo se llega a la cifra de 5.676,19 euros de precio de coste de los muebles y de 9.933,33 euros de precio de venta. Este es el valor del perjuicio acreditado en estas actuaciones atribuible al acusado Valentín .

3º Prescripción

El delito continuado de apropiación indebida previsto en el art.252 en relación al art.250-1 CP está sancionado con una pena de prisión de uno a seis años, en consecuencia el plazo requerido para la prescripción del mismo es de 10 años, de acuerdo con el art.131-1 CP , tanto en el momento actual como en el que ocurrieron los hechos. No se ha producido un plazo de paralización del procedimiento superior a 10 años durante su tramitación, por tanto no puede considerarse el delito prescrito.

CUARTO: Patricio

La acusación particular no se ha dirigido finalmente contra este acusado, sin embargo el Ministerio Fiscal ha mantenido la petición de condena y acusa a Patricio en los mismos términos que a Valentín , esto es, le imputa haberse aprovechado de su condición de encargado del almacén- categoría profesional que efectivamente correspondía a este acusado- para distraer la mercancía destinada a la venta en los establecimientos de la sociedad propietaria para sus propios fines y para su propio beneficio.

El tribunal considera que no se ha acreditado la participación de este acusado en el delito que se le imputa, más bien se ha acreditado su no participación.

Patricio no figura en parte alguna del informe de los detectives privados, por el contrario, él colaboró con la empresa identificando en el vídeo grabado por los detectives a las personas que aparecían en las imágenes. No solo lo manifiesta el acusado, así lo declara también Saturnino , quien añadió que Patricio se quedó asombrado al ver las imágenes, lo que corrobora las manifestaciones del acusado cuando afirmó desconocer las actividades ilícitas de Valentín .

Jose Daniel , por su parte, declaró que, después de que los propietarios de la empresa vieron la grabación de los detectives, despidieron de la empresa a los implicados y entre ellos nunca situaron a Patricio , el cual siguió trabajando en la empresa hasta que esta finalizó en un concurso de acreedores y la subsiguiente liquidación de la misma; a fecha de hoy Jose Daniel y Patricio continúan trabajando juntos en una empresa del mismo sector localizada en Yuncos (Toledo).

Los superiores de este acusado nunca le consideraron partícipe en los hechos que ahora se juzgan y siguieron confiando en él hasta el final de la empresa; no se ha aportado otro tipo de pruebas de las que se desprenda intervención alguna de este acusado en los hechos juzgados; las referencias a esa posible intervención se hallan en las declaraciones de algún coimputado como Juan María , quien manifestó que los muebles hallados en su domicilio se los había vendido Patricio a mitad de precio, pero esto es negado categóricamente por Patricio y es un hecho no corroborado por ninguna otra prueba y, además, tal versión de los hechos vendría a legitimar el origen ilícito de esos muebles, favoreciendo a quien así lo declaró.

Todo ello lleva a la conclusión de que la prueba sobre este acusado es absolutamente insuficiente y, por ello, debe ser absuelto del delito objeto de acusación.

QUINTO: Juan María

La acusación particular no se ha dirigido tampoco contra este acusado, pero el Ministerio Fiscal ha mantenido su petición de condena para Juan María como autor material de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts.252 , 250-1 7 º y 74 del CP anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio. La acusación del Ministerio Fiscal le imputa actuar de común acuerdo con Valentín y Patricio transportando y entregando muebles procedentes del almacén de Gestión y Compra S.A. a los domicilios de los acusados y de terceras personas y, en concreto se le imputa en el escrito de acusación los hechos ocurridos el día 21-1-2.005, a las 18 horas, cuando este acusado, en compañía de otros 'con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial se dirigieron a dos de las naves industriales que la empresa tenía en la C/Margarita de Humanes y, sin utilizar fuerza alguna, procedieron a sustraer sofás y diversos muebles, los cuales cargaron en un camión para ser distribuidos en diferentes domicilios de la localidad de Fuenlabrada' .

También se atribuye a este acusado los hechos fechados el día 29-1-2.005, cuando este acusado, junto a Segundo , 'con la misma finalidad sustrajeron un juego de sofás del citado almacén y se dirigieron a la estación de servicio de la empresa Repsol sita en la localidad de Móstoles, lugar donde procedieron a trasladar los referidos muebles a otro camión para ser distribuidos de forma igualmente irregular'.

Lo primero que hay que destacar es que la acusación formulada contra Juan María se dirige por un título jurídico- apropiación indebida- pero los hechos imputados no responden a esa calificación. Cuando se concreta la acusación formulada contra Juan María , se le acusa de 'sustraer' sofás para repartirlos por distintos domicilios y de 'sustraer' sofás y trasladarlos a otro camión para su posterior distribución. Esta descripción de la conducta imputada al acusado sugiere más bien la comisión de un hurto, cuya cuantía se ignora por completo, que una apropiación indebida. Siguiendo la STS de 19-2-2.014 antes citada, la apropiación indebida implica incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado; para poder llevar a cabo alguna de estas acciones es imprescindible que el sujeto activo del delito haya recibido previamente la posesión del bien apropiado de forma lícita y por algún título que obligue a devolverlo o a darle su destino legítimo y en los hechos que sostienen la acusación formulada contra Juan María , no se puede distinguir en qué momento el acusado recibe la posesión legítima de los objetos de los se apropia, pues más bien parece que se apodera de ellos, sin fuerza ni violencia 'sustrayéndolos' del almacén. No es difícil imaginar que un transportista empleado de Gestión y Compra S.A., como era Juan María , podía cometer el delito de apropiación indebida a partir del momento en que se le hiciera entrega de la mercancía para llevarla al lugar indicado por la empresa y, en lugar de hacerlo así, hiciera suyo el material que transporta o dispusiera de él como si fuera el verdadero dueño; pero para que esta conducta fuera posible, siempre sería necesario que a Juan María se le hiciera entrega previa de la mercancía de la que se iba a apropiar y no es acusado por semejante conducta.

Surge esa seria duda sobre la calificación de los hechos que sostienen esta acusación, hay que recordar que Juan María no es acusado como cooperador necesario de la apropiación indebida cometida por otro de los acusados, sino de ser autor material de este delito, cuyos hechos tienen más semejanza con un hurto, de cuantía desconocida, que con una apropiación indebida, lo que ya constituye una seria dificultad para condenar al acusado por el delito referido.

En segundo lugar es necesario aclarar que no es posible aplicar a este acusado el subtipo agravado previsto en el art.252-1 7º CP anterior a la LO 5/2.010, cometer el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional. Como ya se ha explicado anteriormente, este subtipo agravado queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. En palabras de la STS 832/2.014 : La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

Pues bien, a diferencia de las características que concurren en el acusado Valentín , no se puede considerar que Juan María desempeñara un puesto de especial confianza en su empresa del que se pudiera aprovechar, de tal modo que la acción ilícita de apropiación implicara un quebranto de esa especial confianza. Juan María era un empleado más de la empresa, un transportista, y su posición no tenía un significado de 'credibilidad profesional' especial que justificara la aplicación del subtipo agravado.

En consecuencia la apropiación que se le imputa debería ser siempre considerada como incluida en el tipo básico del art.252 CP , cuya pena es la prevista en el art.249 CP , prisión de seis meses a tres años. En el CP anterior a la LO 5/2.010 de 22 de junio el plazo de prescripción para este delito es de tres años, plazo que sería aplicable, teniendo en cuenta el criterio expresado en el Pleno de la Sala 2ª del T.S. en Acuerdo de 26-10-2.010: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Considerando ese plazo de prescripción de tres años, se ha cumplido este período de paralización de las actuaciones, en el que no han existido actuaciones relevantes con contenido auténtico susceptibles de hacer avanzar la causa, como ha tenido lugar entre el día 22 de enero de 2.010, fecha de entrada de la causa en esta Sección 23ª y el día 14 de enero de 2.015, fecha del auto de admisión de pruebas.

En definitiva, el delito de apropiación indebida que se pudiera imputar a Juan María se encontraría en todo caso prescrito.

SEXTO: Anton

El Ministerio Fiscal acusa a Anton de encargarse de supervisar y trasladar los muebles sustraídos hasta su lugar de entrega, actuando en connivencia con los dos encargados del almacén y le sitúa el día 25-1-2.005, hacia las 18 horas, a las puertas del almacén del polígono El Lomo sustrayendo muebles para distribuirlos luego por varios domicilios de Fuenlabrada y de San Cristóbal de los Ángeles; tales hechos son calificados de delito continuado de apropiación indebida de los arts.252 , 250-1 7 º y 74 del CP anterior a la LO 5/2.010 que se imputa al acusado en concepto de autor.

La acusación particular considera a Anton la persona que ofrecía en venta a terceros los muebles de los que se apropiaba Valentín , encargándose también del traslado de la mercancía a los domicilios de los compradores; por todo ello le imputa un delito de apropiación indebida de los arts.252 y 250-1 6 º y 7º del CP en vigor en la fecha de autos en concepto de cooperador necesario.

El informe de los detectives sitúa a este acusado el día 25-1-2.005 en las puertas del almacén El Lomo, junto con otros acusados, lo que es admitido por Anton , quien explica su presencia allí porque fue a recoger unos muebles supuestamente adquiridos por Valentín para llevárselos al domicilio de este último; dice el acusado que había hecho portes para Gestión y Compra S.A., pero no era un empleado de esa empresa y fue para hacer un porte para Valentín , quien le pagó unos 4º euros; dice también que presentó a Valentín , a Federico y a Florencio , porque tenía conocimiento de que había ventas de muebles a bajo precio. Niega todo conocimiento sobre la actividad ilícita de Valentín .

El acusado Federico se refiere también a esta actuación de Anton , al que conocía también como 'Gela' y declara que 'Gela' le mostró el catálogo de muebles de Gestión y Compra S.A. y le dijo que estaban a mitad de precio, Anton le vendió unos muebles y le dijo que debía ir a recogerlos al almacén; todo esto sucedió en el bar de Florencio , inicialmente acusado en este procedimiento. Este hecho relatado por Federico es negado por Anton .

Estos son los elementos probatorios que ponen de manifiesto la intervención de este acusado en los hechos. Tal intervención podría encajar en la cooperación necesaria, esto es, Anton sería cooperador necesario del delito cometido por Valentín . Ahora bien, la cooperación necesaria presupone un previo acuerdo para delinquir, es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo, derivada de un acuerdo entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito y, en palabras de la STS de 11-2-2014, nº 64/2014 , el dolo del partícipe, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder

No está este tribunal en disposición de afirmar con toda certeza que Anton tenía un conocimiento preciso de la actividad ilegal desarrollada por Valentín y participara en ella de forma voluntaria y con plena conciencia de contribuir a la comisión de un delito de apropiación indebida y esa falta de certeza impide la condena de este acusado.

Además, por las mismas razones expuestas en el caso del acusado Juan María , no se podría aplicar a Anton el subtipo agravado del art.250-1 7º del CP en vigor en la fecha de autos, menos aún en su caso, porque este acusado ni siquiera era en aquel momento empleado de Gestión y Compra S.A., ni lo fue nunca, pues tan solo trabajó para esa empresa en alguna ocasión como transportista autónomo. Tampoco es posible estimar aplicable el art.250-1 6º del mismo CP relativo a la especial gravedad de la defraudación por las razones ya explicadas.

Todo ello conduce a que el delito imputable al acusado sería, en todo caso, una apropiación indebida prevista en los arts.252 y 249 CP , por lo que el mismo estaría prescrito, como ya se ha explicado.

SÉPTIMO: Clemente

Este acusado es considerado por el Ministerio Fiscal autor del delito continuado de apropiación indebida objeto de este juicio y le imputa dedicarse a la distribución y transporte de los muebles apropiados ilícitamente, situándolo el día 25-1-2.005 en las puertas del almacén de El Lomo. Para la acusación particular Clemente es un colaborador secundario, dedicado a las tareas de distribución y transporte de los muebles apropiados, acusándolo como cómplice del delito de apropiación indebida previsto en los arts.252 y 250-1 6 º y 7º del CP anterior a la LO 5/2.010.

Este acusado se encontraba, efectivamente, el día 25-1-2.005 en las puertas del almacén de El Lomo, como ha sido por él admitido, explicando su presencia allí del siguiente modo: 'Gela'- Anton - le pidió que le echara una mano con un porte y acudió con él al almacén, allí se encontró con Federico , al que conocía; no conocía a ningún otro acusado, salvo a Florencio , no conocía a ningún empleado del almacén; Federico le pidió que se bajara con él en su furgoneta y lo hizo y le ayudó a descargar los muebles en su casa; no cobró nada por ello, lo hizo como un favor. Fue la única vez que fue a dicho almacén.

Sus manifestaciones son corroboradas por los acusados Anton y Federico . No existe ninguna otra referencia a este acusado en ninguno de los testimonios escuchados ni en ningún otro medio probatorio.

En opinión del tribunal el resultado de la prueba es absolutamente insuficiente para considerar a este acusado como partícipe en alguna de las formas previstas en el CP en el delito por el que ha sido acusado.

OCTAVO: Federico

La acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra este acusado es la de autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts.252 y 250-1 7 º y 74 del CP anterior a la LO 5/2.010, cometido al realizar labores de distribución y transporte de los muebles, señalando en concreto las actividades de este acusado el día 25-1-2.005. La acusación particular le considera cooperador necesario de dicho delito, imputándole por ser propietario de un local donde se almacenaban los muebles que habían sido retirados del almacén de Gestión y Compra S.A. y por colaborar con el transporte de dichos muebles hasta el domicilio de los compradores.

El informe de los detectives privados sitúa, efectivamente a este acusado el día 25-1-2.005, poco después de las 18 horas, en las puertas del almacén del polígono de El Lomo y el acusado así lo ha admitido y explica su presencia en aquel lugar diciendo que fue con su furgoneta a recoger unos muebles que habían comprado Florencio y él; Anton le había dicho en el bar de Florencio que se vendían muebles a mitad de precio y le había enseñado un catálogo- esto es negado por Anton - y acudió al almacén de El Lomo, dice que no conocía a Valentín , que cuando acudió a los almacenes vio a gente con el uniforme de la empresa y todo le pareció normal, pagó unos mil euros por los muebles se llevó sus muebles y los de Florencio y dejó en un local que tenía cerca de la casa de Florencio unos colchones y un sillón que eran para este último.

Este acusado tenía los muebles procedentes del almacén en su domicilio del DIRECCION000 de Fuenlabrada, en cuyo lugar levantaron un acta agentes de Policía de esa localidad el día 11-2-2.005 (f.45) que entraron en la casa con la autorización del acusado y tomaron fotografías del mobiliario.

Estos son los elementos de prueba existentes sobre este acusado. No existe prueba alguna sobre la existencia de un local que sirviera de almacén para guardar los muebles apropiados ilícitamente; el acusado afirma que tenía un local pero niega que sirviera para tal finalidad y no se ha practicado diligencia alguna de prueba sobre dicho local.

Todos estos elementos probatorios son absolutamente insuficientes para considerar a este acusado autor o cooperador necesario del delito que se le imputa.

NOVENO: Jacinto

La acusación particular se dirige contra este acusado, no así el Ministerio Fiscal, y le imputa un delito de apropiación indebida de los arts.252 y 250-1 6 º y 7º de la LO 5/2.010 en concepto de cómplice, considerando que contribuía a la comisión del delito colaborando con Anton en el transporte y distribución de los muebles.

Sobre la actividad de este acusado tan solo se cuenta como medio de prueba con sus propias manifestaciones y con las del acusado Millán , que son coincidentes, ningún otro acusado lo conocía anteriormente y por ello nada refieren sobre Jacinto .

Jacinto admite que estuvo el día 25-1-2.005, después de las 18 horas, junto a las puertas del almacén de Gestión y Compra S.A. y explica su presencia allí relatando que se enteró de que en el almacén 'estaban tirando' muebles y acudió allí para ver que podía aprovechar, el acusado no tiene permiso de conducir y le pidió al hermano de Millán que lo acompañara como favor, siendo finalmente Millán quien lo acompañó con su furgoneta, en el almacén personas desconocidas para el acusado le entregan los muebles y una de ellas le comenta que, si les ayuda haciendo portes, le dan muebles en mejor estado que los que iban a 'tirar', así que aceptó y, cuando terminó de repartir los muebles que le entregaron volvió al almacén y lo encontró cerrado, por lo que pensó que lo habían engañado.

La versión de este acusado, aunque no resulta en absoluto verosímil, no ha sido desvirtuada por ninguna otra prueba. Más allá del día 25-1-2.005 se desconoce qué intervención pudo tener este acusado en los hechos juzgados, por lo que no es posible afirmar que colaboraba habitualmente con los autores del delito de apropiación indebida en la tarea de repartir los muebles apropiados, pues no se conoce más que el hecho puntual que tuvo lugar en la fecha indicada. De la intervención de ese acusado en ese día no se puede desprender que fuera un colaborador habitual de los autores del delito, de modo que participara en su comisión a título de cómplice. Quizás se podría considerar que este acusado acudió al almacén con el propósito de aprovecharse de los efectos procedentes del delito de apropiación indebida cometido por otras personas, adquiriendo esos efectos, los muebles, a un precio mucho más ventajoso del que tendrían en un comercio lícito; pero Jacinto no ha sido acusado por esa clase de conducta, que está tipificada como delito de receptación en el art.298 CP , sino como cómplice de un delito de apropiación indebida y la prueba existente sobre la participación de este acusado en ese delito es absolutamente insuficiente.

DÉCIMO: Millán

Este acusado lo es exclusivamente por la acusación particular como cómplice del delito de apropiación indebida de los arts.252 y 250-1 6 º y 7º del CP anterior a la LO 5/2.010 y sobre la base de unos hechos muy similares a los imputados a Jacinto .

Jacinto y Millán acudieron juntos al almacén de El Lomo el día 25-1-2.005, como relató el anterior acusado, coincidiendo con lo declarado por Millán . Ninguno de los otros acusados conocía a tampoco a Millán y su intervención en estos hechos es conocida exclusivamente a través de su propio relato y de lo declarado por Jacinto .

En el caso de este acusado la prueba de cargo es completamente inexistente; Millán relata, como ya lo hizo Jacinto , que acompañó a este último al almacén de El Lomo como favor, conduciendo su furgoneta de trabajo- su profesión es la de jardinero- porque Jacinto no tenía vehículo propio, era compañero de trabajo de su hermano y su hermano le pidió que hiciera ese favor; Millán no tenía interés propio en adquirir o llevarse muebles del almacén.

No consta más intervención de este acusado; no consta que comprara mercancía a ninguno de los otros acusados, ni que se adueñara de ella, ni existe prueba de que conociera a ningún otro acusado, además de a Jacinto , por lo que difícilmente podía colaborar con ellos en la comisión del delito imputado.

UNDÉCIMO: Segundo

El Ministerio Fiscal acusa a Segundo en concepto de autor material de un delito continuado de apropiación indebida de los arts.252 , 250-1 7 º y 74 del CP anterior a la LO 5/2.010; la conducta que imputa a Segundo , que era empleado de Gestión y Compra S.A. trabajando para la empresa como transportista, consiste en transportar los muebles de los que se habían apropiado ilícitamente los dos encargados del almacén y entregarlos en los domicilios de otros acusados o de terceros y sitúa a este acusado el día 29-1-2.005 conduciendo un camión hasta una gasolinera de Móstoles, en cuyo aparcamiento se reúne con Elisenda y Julián , que llegan en otro camión y allí mismo entrega dos sofás que llevaba en su camión, metiéndolos en el camión de Elisenda y Julián .

Para la acusación particular Segundo es autor del delito de apropiación indebida, porque adquiere muebles 'a sabiendas de que son nuevos y que proceden de una apropiación indebida para después venderlos a terceras personas o disponer de ellos libremente para ponerlos por sí mismo en el mercado ilegal'.

Los hechos que la acusación particular imputa a Segundo no podrían ser nunca constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en los arts.252 y 250-1 6 º y 70º del CP anterior a la LO 5/2.010, pues la conducta descrita en absoluto responde al tipo penal de la apropiación indebida, con los elementos que le son característicos, sino más bien al de la receptación previsto en el art.298-1 CP y que ninguna de las acusaciones pide en sus conclusiones definitivas.

Por lo que se refiere a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, en primer lugar hay que señalar que se ha acreditado la intervención de este acusado el día 29-1-2.005. El informe de los detectives relativo a este acusado refleja el seguimiento que realizaron al acusado hasta una gasolinera de Repsol en Móstoles; con él, pero en un furgón distinto, llegó también a ese lugar Juan María . En aquel lugar el acusado se juntó con Julián y Elisenda , este último era el destinatario de los sofás, pues así lo declaró él mismo en el juicio y además los devolvió a Gestión y Compra y en el aparcamiento de la gasolinera, donde estacionaban habitualmente los vehículos de la empresa para la que trabajaban Julián y Elisenda , traspasaron los sofás desde el camión que conducía Segundo hasta el otro camión.

Segundo manifiesta que actuó así porque se lo ordenó Jose Daniel , lo que no se puede considerar probado, porque el testigo desmiente completamente haber autorizado, y menos ordenado, esta clase de ventas- es Elisenda quien afirma haber comprado esos sofás.

La conducta acreditada en este acusado plantea los problemas ya analizados en el caso de Juan María , pues los hechos imputados a ambos son similares.

En el caso de Segundo , tal y como se formula la acusación del Ministerio Fiscal, no queda claro si los hechos imputados son el hurto de los dos sofás vendidos a Elisenda , pues el escrito de calificación se refiere a que Segundo y Juan María 'sustrajeron' un juego de sofás del almacén, o bien la apropiación indebida de los mismos. Los hechos descritos en el escrito de acusación se acomodan mejor al hurto, cuya cuantía se ignora, pero el titulo jurídico por el que se acusa es el de apropiación indebida.

No obstante, como ya se señalaba en el caso de Juan María , E la apropiación indebida por la que se acusa a Segundo debería ser siempre considerada como incluida en el tipo básico del art.252 CP , cuya pena es la prevista en el art.249 CP , prisión de seis meses a tres años. En el CP anterior a la LO 5/2.010 de 22 de junio el plazo de prescripción para este delito es de tres años, plazo que sería aplicable, teniendo en cuenta el criterio expresado en el Pleno de la Sala 2ª del T.S. en Acuerdo de 26-10-2.010: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Considerando ese plazo de prescripción de tres años, se ha cumplido este período de paralización de las actuaciones, en el que no han existido actuaciones relevantes con contenido auténtico susceptibles de hacer avanzar la causa, como ha tenido lugar entre el día 22 de enero de 2.010, fecha de entrada de la causa en esta Sección 23ª y el día 14 de enero de 2.015, fecha del auto de admisión de pruebas.

En definitiva, el delito de apropiación indebida que se pudiera imputar a Segundo se encontraría en todo caso prescrito.

DUODÉCIMO:Dilaciones indebidas

El plazo de paralización del procedimiento antes reseñado obliga a estimar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21-6 CP como muy cualificada.

Como afirma la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 25-4-2.008 , 19-7-2.005 o 20-5-2.005 ) el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidasno es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

La complejidad de este procedimiento es sin duda muy alta, no en vano fue repartido a esta Sección por el turno de procedimiento de 'especial complejidad' debido al gran número de personas inicialmente acusadas, doce más otros dos acusados en rebeldía y esta abundancia de acusados complica extraordinariamente la preparación del juicio y su señalamiento en un órgano tan sobrecargado de trabajo como este tribunal.

Ahora bien, en este problema no participan los acusados, es decir, las dificultades del tribunal a la hora de señalar y celebrar un juicio de estas características no es imputable en absoluto a los acusados.

No se puede ignorar que el largo período en que el procedimiento ha permanecido sin señalamiento viene motivado por la sobrecarga de trabajo de esta Sección 23ª, pero, como señala la STS de 18-2-2013 , Pte. Sr. Del Moral García: Que la causa de esa lentitud radique en déficits estructurales o en razones no achacables a los profesionales intervinientes, no disipa el perjuicio ocasionado por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No se trata de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible la lesión del derecho a un proceso ágil con el hecho de que no pueda atribuirse a nadie específicamente la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir negativamente, más allá de lo razonable, en el justiciable. Por tanto aunque existan circunstancias claras y objetivas que justifiquen o disculpen desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esas demoras, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hace acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las excusan. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. No puede reclamar un beneficio como compensación de unos perjuicios quien es responsable de ellos. Pero que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

El período transcurrido desde la llegada del mismo a este tribunal hasta que pudo ser señalado ha sido de cinco años y, a pesar de su especial complejidad, tan dilatado período debe ser considerado como una dilación absolutamente inusual, incluso en un órgano con una sobrecarga de trabajo como es este; teniendo en cuenta que el acusado Valentín no ha tenido intervención alguna en provocar o prolongar ese largo período de espera, se considera que la circunstancia atenuante referida debe ser apreciada con el carácter de muy cualificada.

DECIMOTERCERO: Penas

Las penas que se imponen a Valentín parten de las previstas en el art.250-1 CP , no modificado por la LO 5/2.010 en este aspecto. El delito de apropiación indebida del que es autor tiene el carácter de continuado, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el art.74-1 CP , las penas previstas en el art.250 deben ser fijadas en su mitad superior, lo que nos obliga a situarnos en la franja comprendida entre tres años seis meses y un día a seis años de prisión y de 9 a 12 meses de multa.

Como concurre una circunstancia atenuante muy cualificada, es obligada la rebaja de las citadas penas en un grado, de acuerdo con el art.66-2 CP , no considerando el tribunal que exista motivo justificado para rebajarla en dos grados.

De acuerdo con estos criterios, se señala una pena de dos años de prisión, situada en la mitad inferior de la pena imponible que supera ligeramente el mínimo legal, al estimar el tribunal que el delito cometido ha implicado un muy alto grado de deslealtad por parte de su autor hacia la empresa que había depositado en él la confianza y un perfecto conocimiento del alto grado de ilicitud de la actividad que estaba llevando a cabo por parte de su autor.

Por la misma razón, se impone la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 CP .

DECIMOCUARTO:Responsabilidad civil

Valentín ha contraído, en virtud de los arts.109 y 116 CP , una responsabilidad civil, consistente en la indemnización de los perjuicios causados a Gestión y Compra S.A. que han sido acreditados en este procedimiento y, como ya se ha explicado anteriormente, los perjuicios demostrados se corresponden con el valor de los muebles cuyo apoderamiento puede ser atribuido a dicho acusado, valor que es el tasado por el perito judicial (f.1.078). La indemnización comprende no solo el valor de coste de los muebles apropiados, sino su valor de venta al público, pues es claro que el apoderamiento de los muebles por parte del acusado impidió a su legítimo dueño obtener la ganancia lícita que debería producir la venta de esa mercancía; esto es, el perjuicio causado no se halla solo en la pérdida de una mercancía adquirida y pagada, sino en el lucro cesante derivado de la imposibilidad vender esa mercancía.

DECIMOQUINTO: Costas

De acuerdo con los arts.123 CP y 240 de la LECr , se imponen a Valentín las costas del juicio de forma proporcional y las restantes serán declaradas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Florencio , a Julián , a Elisenda , a Patricio , a Juan María , a Anton , a Clemente , a Federico , a Jacinto , a Millán y a Segundo del delito continuado de apropiación indebida por el que han sido acusados, declarando de oficio once doceavas partes de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Debemos condenar y condenamos a Valentín como responsable en concepto de autor material de un delito continuado de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a una multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Gestión y Compra S.A. en 9.933,33 euros con el interés legal previsto en el art.576 de la LEC y al pago de una doceava de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día_______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.