Sentencia Penal Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 27/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-37-1-2016-0000959
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000027/2016- APELACIONES -
Dimana del Juicio Oral Nº 000401/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM
Recurrente: Jesús Manuel
Letrado: JUAN ANTONIO SERRA PONT
Procurador: MATILDE GALIANA SANCHIS
Apelado
Apelado: HERMANOS BALLESTER CATALA SL
AXA
Letrado:
Procurador: MARTINEZ AGUDO, CRISTOBAL
LLORET SEBASTIAN, JAIME
SENTENCIA Nº 169/2016
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª MARÍA CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
de fecha 13-03-15 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio
Oral nº 000401/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 40/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 de
Benidorm. Habiendo actuado como parte apelante Jesús Manuel ; representado por el/la Procurador D. /
Dª. GALIANA SANCHIS, MATILDE y asistido por el/la Letrado/a D. /Dª. JUAN ANTONIO SERRA PONT y
como partes apeladas HERMANOS BALLESTER CATALA SL AXA; representados por el Procurador D. /

Dª. MARTINEZ AGUDO, CRISTOBAL y LLORET SEBASTIAN, JAIME respectivamente y el MINISTERIO
FISCAL (J. FERNANDEZ).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: ' Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó para la empresa Hermanos Ballester Catalá (cuyo objeto social era la comercialización de de bebidas y productos así como la explotación en el sector hostelero) y entre sus funciones estaba la de cobrar las facturas de los clientes.

Entre los meses de octubre y diciembre de 2010 recibió dentro de esas funciones de cobro una serie de cheques nominativos de las empresas deudoras y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, procedió a endosar a su nombre esos cheques para lo cual imitó la firma de los gerentes de su empresa procediendo acto seguido a ingresar su importe en su cuenta corriente personal incorporándolo a su propio patrimonio y sin entregarlo por tanto a la empresa.

Asimismo, y con idéntico ánimo, también ingresó en su cuenta personal una serie de cobros realizados a clientes de la empresa que pagaron en metálico.

El total que incorporó a su cuenta y no entregó a su empresa fue de 16.946,34 euros.

El 11-2-2011, y con la aparente finalidad de devolver gran parte de ese dinero, libró a favor de la empresa un pagaré por importe de 15.000 euros que no pudo hacerse efectivo por carecer aquél de fondos en su cuenta.

Hasta la fecha, no ha devuelto cantidad alguna.

La presente causa ha permanecido paralizada por motivos ajenos a las partes algo más de dos años.''; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jesús Manuel como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículos 392 y 390.3º del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal a DOS AÑOS, SIETE MESES y UN DÍA DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 10 meses y 16 días con una cuota diaria de 4 euros.

Asimismo, deberá indemnizar a la entidad Hermanos Ballester Catalá S.L en la cantidad de 15.446,34 euros y a la entidad Axa en la cantidad de 1.500 euros, en ambos casos más los intereses legales del art.576 LEC .

Lo anterior con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia con inclusión de las originadas a las Acusaciones Particulares.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Jesús Manuel se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Jesús Manuel , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.3º del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77, con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP , a la pena de dos años, siete meses y un día de prisión y multa de 10 meses y 16 días con cuota diaria de 4 ? y a indemnizar a Hermanos Ballester Catalá S.L. en la cantidad de 15.446'34 ? y a AXA en la suma de 1.500 ?.

Jesús Manuel impugna en apelación la sentencia de instancia, alegando infracción del artículo 66.2 CP en relación con el artículo 21.6 del mismo Código . Entiende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y reducir la pena imponer a la pena de prisión de 10 meses y 15 días, y multa de 4 meses y 15 días, con cuota diaria de 4 ?.

HERMANOS BALLESTER CATALÁ S.L. impugna, por su parte, el recurso de apelación interpuesto por el acusado, adhiriéndose a la apelación, interesándo en la alzada una sentencia que, manteniendo la pena impuesta, condene al acusado a indemnizar a la perjudicada en la suma 31.104'4 ?.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal, nos lleva a comenzar con la adhesión a la apelación formulada por HERMANOS BALLESTER CATALÁ S.L.

Manifiesta la mercantil recurrente que 'lo único probado sin género de dudas en el juicio fue que, lo apropiado por el Sr. Jesús Manuel no eran solo los 16.946'35 ? sino que, a día de hoy, a través de engaño suficiente y culpable objeto de estafa y falsedad documental era en la cantidad de 31.104'4 ?', conclusiones a las que no llega el Juzgador a quo, declarando la sentencia que 'el total que incorporó a su cuenta y no entregó a su empresa fue de 16.946'34 euros', y que el 11-2-2011, y con la aparente finalidad de devolver gran parte de ese dinero, libró a favor de la empresa un pagaré por importe de 15.000 ? que no pudo hacerse efectivo por carecer aquel de fondos en su cuenta. La sentencia expone pormenorizadamente en su fundamento jurídico cuarto las razones por las que no entiende acreditado que el acusado librara el cheque 'para liquidar facturas y cantidades pendientes por otros conceptos', no descartando, por consiguiente, la versión ofrecida por el acusado.

Dispone el artículo 109 CP que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causadas.

La reparación indemnizatoria que deriva del mencionado artículo viene condicionada a una doble contingencia: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión al ilícito criminal enjuiciado. No basta para obtener indemnización por daños y perjuicios invocar un hecho susceptible de producirlos, sino que es necesario demostrar la realidad de tales perjuicios. La responsabilidad civil anudada al delito de apropiación indebida implica la restitucion de las cantidades ilicitamente apropiadas, no apreciando la Sala que -como dice el recurrente- el Juzgador a quo haya errado a la hora de determinar el importe de la indemnización por daños y perjuicios. En efecto, no hay datos ni indicios que permitan inferir que la cantidad de dinero que el acusado incorporó a su cuenta y no entregó a su empresa excediera la suma de 16.946'34 ?, no pudiendo tener favorable acogida el recurso interpuesto por HERMANOS BALLESTER CATALÁ S.L., pudiendo responder la libranza del pagaré por importe de 15.000 ? a la voluntad del acusado de devolver buena parte de lo apropiado hasta la fecha. La mercantil recurrente no aporta soporte probatorio alguno que acredite que los 15.000 ? del pagaré cuestionado obedecieran a cobros distintos a los 16.946'34 ? mencionados.



SEGUNDO: Jesús Manuel impugna la sentencia de instancia interesando que se aprecien las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada, minorando, en consecuencia, la pena a imponer. La aplicación de la atenuante común ya exige que el retraso sea extraordinario. La cualificación solo procede en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural. Repasando la causa se observa que los principales hitos procesales se llevan a cabo en las siguientes fechas: con fecha 25 de mayo del 2011 se dictó auto de incoación de diligencias previas (folio 58); el 9 de abril del 2013 auto de incoación de procedimiento abreviado (folio 128); el 7 de octubre del 2013 auto de apertura de Juicio Oral (folio 194); 22 de noviembre de 2013 diligencia de ordenación acordando la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal (folio 214); 3 de septiembre del 2014 auto de incoación Juicio Oral (folio 218); Juicio Oral 10 de marzo del 2015. No se aprecian paralizaciones de entidad suficiente, por su gravedad, para justificar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



TERCERO: La sentencia de instancia se dictó el 13 de marzo del 2015, entrando en vigor con posterioridad la L.O. 1/2015 , norma que, entre otros preceptos, modifica el concurso medial regulado en el artículo 77 CP . En efecto, el artículo 77.2 CP disponía que cuando la comisión de un delito sea medio necesario para cometer la otra infracción, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones. La nueva redacción del mencionado precepto señala que en estos casos se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos limites, sigue diciendo el precepto, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior. Pudiendo resultar más favorable la nueva regulación del precepto, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, la Sala dictó la providencia de 14 de marzo del 2016. Este Tribunal entiende más favorable la redacción actual del artículo 77 CP en relación con el concurso medial, considerando adecuado en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la existencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, la entidad de la conducta criminal y la cuantía apropiada, sancionar la conducta ilícita de Jesús Manuel con la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9 meses y un día con cuota diaria de 4 ?, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Jesús Manuel y DESESTIMANDO la adhesión al recurso presentado por Hermanos Ballester Catalá, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia nº 122/15 de fecha 13 de marzo del 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm, en el juicio oral nº 401/13 , dimanante del procedimiento abreviado nº 040/13 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, en el sentido de que debemos condenar y CONDENAMOS a Jesús Manuel como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.3º del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 CP , con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 CP , a la pena de DOS AÑOS, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 9 MESES y 1 DÍA con cuota diaria de 4 ?, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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