Sentencia Penal Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 90/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
S E N T E N C I A nº 169/2017
APELACIÓN ROLLO Nº 90/2017
origen : P.A. Nº 481/2016 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
D. P. Nº972/2015 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE SANLÚCAR DE
BARRAMEDA).
En la ciudad de Cádiz a 11 de Julio de 2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado
Victoriano , representado por el procurador señor Eduardo Funes Fernández y asistido por el letrado señor
Serafín Moreno Gámez y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 16 de mayo de 2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victoriano como autor responsable de un delito de CONDUCCIÓN TEMERARIA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE LA CONDENA y QUINCE MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES. Así mismo lo condeno a pagar # de las costas.

Que debo absolver y absuelvo a Victoriano de toda responsabilidad por los delitos de daños, atentado y lesiones que se le imputaban en esta causa.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO .-El primero de los motivos del recurso desplegado contra la sentencia recaída en la instancia, que vino a condenar al acusado como responsable de un delito de conducción temeraria, se basa en quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa, recogido en el art. 24.1 y 2 de la CE .

Se invoca que en el escrito de calificación provisional se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 del Cp , dos delitos leves de lesiones de los arts. 147.1 y 2 del Código Penal y un delito de daños del art. 263.1 del Código Penal siendo así que, sin modificación de los hechos contenidos en el escrito de acusación, en sus calificaciones definitivas el Ministerio Público introdujo una alternativa acusando por un delito de conducción temeraria del art. 380.1 del Cp y que es el tipo delictivo por el que finalmente ha sido condenado. Invoca la recurrente que este tipo delictivo por el que ha sido condenado no presenta homogeneidad con los que fueron objeto de acusación en el escrito de calificación provisional ni sus elementos típicos fueron objeto de debate contradictorio ni pudo la defensa desplegar su estrategia, a reserva solo de los informes finales, conformada a tan novedosa incriminación razón por la cual se ha producido una indefensión material evidente y clara.



SEGUNDO .- Este motivo obliga a la Sala a efectuar un análisis preliminar sobre la distinta dimensión constitucional que cabe atribuir al principio acusatorio y el derecho de defensa, como derechos fundamentales imbricados en el más amplio derecho a un proceso con todas las garantías. En efecto, no es lo mismo el principio acusatorio, que ha de informar el proceso penal, y su correlativo derecho fundamental, esto es, a conocer la acusación formulada, que el principio de la no indefensión y su correlativo derecho de defensa, esto es, a articular los medios de prueba pertinentes para rebatir las tesis acusatorias con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad.

En efecto, el TC en Sentencia de 24 de febrero de 1994 , STC 56/94 (LA LEY 2452-TC/1994) , por mencionar sólo una de tantas sentencias del supremo intérprete que han tratado sobre el derecho constitucional a ser informado de la acusación, nos dice que el principio acusatorio exige una acusación e incorpora el derecho del inculpado a conocerla; que tal cosa resultaría imposible si la acusación se realizase, confundiendo acusación y condena, en la sentencia, pues en tal caso la indefensión resultaría absoluta; que no cabe admitir la acusación implícita, o presumir que ha habido acusación porque haya habido condena; que la acusación debe ser, por tanto, previa, cierta y expresa; que la pretensión punitiva o acusación debe constar exteriorizada y ser previamente formulada y conocida para ofrecer al imputado la posibilidad de contestarla, rechazarla o desvirtuarla.

En definitiva en todo proceso penal, el acusado debe conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de forma contradictoria frente a ella, así como que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia (entre otras muchas, 57/1987 , 47/1991 , 182/1991 , 11/1992 y 56/1994 ); es condición insoslayable para entender respetado el principio acusatorio que la pretensión punitiva se exteriorice, al objeto de ofrecer al imputado la posibilidad de contestarla, rechazarla o desvirtuarla ( SSTC 163/1986 (LA LEY 702- TC/1987 ), 47/1991 (LA LEY 55966- JF/0000), 11/1992 (LA LEY 55942-JF/0000), 100/1992 (LA LEY 1944- TC/1992 ), 56/1994 (LA LEY 2452- TC/1994 ) y 115/1994 (LA LEY 2509-TC/1994), entre otras muchas).

El Tribunal Supremo en S. de 4 de noviembre de 2008 , siguiendo anteriores pronunciamientos del alto tribunal, Sentencia 1590/2003 de 22 de abril , entre otras , viene a decir que « ... es necesario diferenciar entre el contenido del principio acusatorio y el principio de defensa.

'No hay vulneración del principio acusatorio derivada de modificaciones efectuadas por la propia acusación, pues lo relevante a los efectos de dicho principio es que la sentencia sea congruente con la acusación formulada. No cabe confundir, como en muchas ocasiones se realiza, la vinculación de la sentencia a la calificación acusatoria, con una pretendida vinculación de la calificación definitiva a la provisional..........

Sin embargo, esas modificaciones sí pueden vulnerar otro derecho, concretamente el derecho de defensa contradictoria, en aquellos supuestos en que el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral.

Esta vulneración no se produce con carácter automático, pues no concurre más que en el supuesto de modificaciones fácticas esenciales en la calificación definitiva respecto de la provisional, y en ningún caso cuando las modificaciones son meramente accidentales, complementando o aclarando los términos de la acusación (...).

Tampoco se ocasiona indefensión en la mayoría de los supuestos de introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, pues no se produce vulneración constitucional alguna si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación modificada a partir de su conocimiento.

En este contexto, como recuerda el Tribunal Constitucional en la sentencia anteriormente citada, la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte «cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria» ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim ). Con mayor precisión, la Ley de enjuiciamiento criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7 , actual 788), que «cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.

Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez modificar sus conclusiones definitivas .

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas, que incida en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implique una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de enjuiciamiento criminal, se permite el ejercicio eficaz del derecho de defensa respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídic a.' De la anterior doctrina podemos concluir: 1.-Que el principio acusatorio, al menos en sentido estrictamente procesal, se satisface cuando la sentencia no extralimite los elementos fácticos nucleares y básicos de los hechos recogidos en el escrito de calificación definitiva.

2.-Que en supuestos en los que la modificación de las calificaciones provisionales afecte a la tipificación de los hechos, o un mayor grado de participación, ejecución o agravación de la pena, el ejercicio del derecho de defensa permitirá que ésta obtenga , siempre que el Tribunal así lo entienda oportuno según el grado de desarrollo dialéctico y probatorio que hayan alcanzado las sesiones del juicio oral, un aplazamiento de la sesión para que aquélla pueda desplegar nuevos medios probatorios.

3.-Que otras modificaciones operadas en los escritos de calificación definitivos recayentes sobre elementos básicos nucleares del hecho enjuiciado en el plenario, preliminarmente delimitado por la acusación, con potencialidad para condicionar el thema probandi y decidendi, podrían afectar al derecho de defensa al no tener el acusado la oportunidad de conocerlo con antelación al juicio oral y desplegar estratégicamente su línea defensiva.

Sea como fuere, queda fuera de toda censura constitucional por presunta infracción del derecho de defensa aquéllos supuestos en los cuales la defensa ha tenido plenas posibilidades de desplegar su línea argumentativa y estrategia probatoria, lo que sucederá en los casos en los que las modificaciones del escrito provisional de calificación tenga un simple carácter sanador o depurador de meros errores, lo que muchas veces se pondrá de manifiesto con un particularizado análisis del procedimiento, y en particular, de la actuación de la propia defensa. En estos casos, obviamente, no estamos ante hechos nuevos.



TERCERO .- La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 18/2013 de 17 Ene con cita de la STC 87/2001 (LA LEY 3741/2001), de 2 de abril ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio nos dice : ' de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 (LA LEY 3014/1998)). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 (LA LEY 86349-NS/0000),91/1989 (LA LEY 121437-NS/0000)y62/1998 (LA LEY 3014/1998)), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 (LA LEY 3014/1998)). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio , como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981 (LA LEY 93/1981), de 10 de abril ;104/1986 (LA LEY 629-TC/1986), de 17 de julio ; 225/1997 (LA LEY 377/1998), de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión delart. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) es ' la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996 (LA LEY 3648/1996), de 12 de febrero , STC 225/1997 (LA LEY 377/1998), de 15 de diciembre ) ' .

De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de la Sala de casación sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio , que, ' como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECr (LA LEY 1/1882).), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981 (LA LEY 93/1981), de 10 de abril ;20/1987 (LA LEY 86349-NS/0000), de 19 de febrero ;91/1989 (LA LEY 121437- NS/0000), de 16 de mayo ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por elartículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo ' .

Y más adelante se razona en la misma sentencia que ' si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista , lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 ) '.

En el mismo sentido apuntado sobre la naturaleza y alcance de la calificación definitiva y la carga que recae sobre las defensas de los acusados para alegar la indefensión y solicitar la suspensión del juicio para complementar el material probatorio y preparar la defensa, se han pronunciado diferentes sentencias del Tribunal Supremo Y así, entre otras, en las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre , 900/2006, de 22 de septiembre , 672/2007, de 19 de julio , y 1143/2011, de 28 de octubre .



CUARTO .- Pues bien, comprobamos cómo en el escrito de acusación, cuyos hechos no fueron modificados, se describe cómo al ser requerido por una dotación policial y con ánimo de menoscabar el principio de autoridad, embistió repentina y lateralmente contra el vehículo Citroen Xsara matrícula CNP ....IR , que formaba parte del indicativo policial emprendiendo a continuación la huida y a consecuencia de ello dos agentes de policía nacional resultaron con lesiones y el vehículo policial con daños. Sin embargo el factum de la sentencia indica, en esencia, que el acusado, percatado de que un patrullero de la policía le iba a dar el alto al comprobar los agentes que la matrícula de su vehículo estaba implicada en un delito de tráfico de drogas, efectuó una maniobra antirreglamentaria con intención de huir consistente en invadir el carril de sentido contrario, en el que se encontraba detenido el patrullero e introducirse en el hueco existente entre dicho patrullero y los dos vehículos detenidos que le precedían al acusado en su marcha, separados a su vez a cierta distancia, y por efectuar un cálculo erróneo de las distancias impactó en el patrullero, logrando huir no sin antes invadir una acera, huyendo por la calle perpendicular y de paso preferente respecto de la calle de doble sentido por la que circulaba el acusado, preferencia de paso en rotonda que precisamente motivaba la situación de detención de los vehículos que le precedían en la marcha.

La ausencia de homogeneidad de los delitos relativos al atentado y lesiones y la conducción temeraria parece clara. Y es que si analizamos los requisitos del delito de conducción temeraria ( Sentencia del Tribunal Supremo 363 /2014 de 5 de mayo ) encontramos la definición de la conducción con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas y que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. El elemento de la 'temeridad manifiesta' es muy relevante y viene referido a un 'plus' respecto de la imprudencia considerada genéricamente grave. Temeridad significa imprudencia en grado extremo, superlativo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez.

El calificativo de ' temeraria' se entiende por aquella conducta en la que el conductor omite las normas de cuidado más elementales que le son exigibles, una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico.

Ha de tratarse además de una temeridad 'manifiesta', es decir, patente para terceros, de modo que debe ser algo más que una simple apreciación subjetiva individual de algún observador o del propio conductor.

Indica que la valoración de la imprudencia debe realizarse ex ante, conforme al criterio del hombre medio con los conocimientos especiales que, eventualmente, pudiera tener el autor, ( SSTS 561/02, 1-4 (LA LEY 5930/2002) ; 2251/01, 29-11 (LA LEY 216240/2001) ).

De forma que, en el caso concreto, no solo estamos ante una diversidad de bien jurídico sino ante la realidad evidente de que los elementos típicos del delito de conducción temeraria son en abstracto completamente ajenos al atentado o las lesiones.

Sin embargo la cuestión a resolver no es si tales tipos delictivos son homogéneos o heterogéneos en abstracto ( aspecto que sería relevante si no se hubiera introducido la acusación alternativa) sino si en concreto esa heterogeneidad ha conllevado una lesión a un proceso con todas las garantías por introducir vía alternativa una calificación ex novo, en este caso la conducción temeraria.

El repaso de la grabación audiovisual del juicio oral pone de manifiesto que en el momento en que el Ministerio Fiscal anuncia la elevación a definitivas de sus calificaciones provisionales si bien que introduciendo su alternativa, ya conocida, la defensa no solicitó conforme el art. 788 de la Lecr un aplazamiento de la sesión por diez días para preparar sus alegaciones o aportar otros elementos probatorios. De forma que la propia defensa se privó ella misma de las herramientas que a su disposición ponía el ordenamiento jurídico para solventar esa posible indefensión.

Y desde luego en concreto , que no en abstracto, no se puede afirmar que los tipos delictivos sean tan dispares pues al fin y al cabo no existe mayor maniobra temeraria en la conducción que arremeter de forma directa contra un patrullero asumiendo el riesgo de afectar a la integridad física de los ocupantes, amén de la inseguridad que generan este tipo de maniobras en la posterior evolución de los acontecimientos si el objetivo es la huida. La inclusión de esa maniobra de arremeter de forma repentina y con intención de huida contra el `patrullero y la inclusión también del resultado lesivo anuncia ya, con sutileza, los elementos típicos que finalmente conformarían la tipificación finalmente considerada en la sentencia del Juez a Quo.

Y en cuanto a la correlación necesaria entre el hecho objeto de acusación y el recogido en la sentencia tampoco aquí se ve tocado el principio acusatorio con efectos nuetralizadores de la condena. En efecto, y como ya se ha explicado, el escrito de acusación ya recogía el hecho de embestir de forma directa, repentina y lateralmente contra el patrullero causando lesiones y daños, valorados estos en 1708,46 euros, de forma que ya esta dinámica comisiva colma los elementos típicos del delito de conducción temeraria pues no existe mayor desprecio a las normas elementales del tráfico rodado que una embestida directa y provocada con la finalidad de la huida , lo que a su vez lleva implícito el conocimiento y asunción de un peligro de atentar contra bienes jurídicos personales concretos.

Cierto que los hechos probados de la sentencia son más extensos pues la mecánica comisiva no se agota en la recogida en el escrito de acusación sino que se completa con otros datos fácticos como la invasión de la acera y la consumación de la huida precisamente por la vía preferente , con la consiguiente elevada probabildiad de colisión con vehículos que por allí circulasen. Pero desde el momento en que los contenidos en el escrito de acusación ya colmaban los elementos típicos del delito de conducción temeraria nada cabe reprochar a la sentencia de instancia.

Por tanto, el motivo se desestima.



QUINTO .- Se invoca inexistencia del delito de conducción temeraria, Considera que los hechos descritos en la sentencia no reúnen los elementos del tipo.

Nos remitimos a lo ya explicado en anteriores fundamentos jurídicos.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Victoriano contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 16 de Mayo de dos mil diecisiete DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.