Sentencia Penal Nº 169/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 7/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00169/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: N85860
N.I.G.: 06153 41 2 2017 0002069
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000007 /2018
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Piedad
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Ángel Daniel
Procurador/a: D/Dª PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES MORENO NIETO
SENTENCIA NÚM. 169/2018
ILMOS. SRES............
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Rollo de Sala: Procedimiento de Sumario núm. 7/2018
Procedimiento de origen: Procedimiento de Sumario núm.
2/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 .
En la ciudad de Mérida, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha conocido, en juicio oral y público, la presente causa, dimanante del Procedimiento de
Sumario núm. 7/2018 de esta Sala, que, a su vez, trae causa del Procedimiento de Sumario núm. 2/2017
seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , por dos delitos de ABUSO SEXUAL SOBRE
MENOR DE DIECISÉIS AÑOS, siendo acusado Ángel Daniel , con NIE núm. NUM000 , mayor de edad, nacido
en Santa Cruz (Bolivia) el día NUM001 /1986, hijo de Gonzalo y de Elsa , con domicilio en Urbanización
DIRECCION001 , núm. NUM002 , NUM003 , de DIRECCION000 , representado por la Procuradora doña
Pilar Torres Martínez y defendido por la Letrada doña María Dolores Moreno Nieto, encontrándose en situación
de libertad provisional por la presente causa.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , donde se incoó el Procedimiento de Sumario núm. 2/2017, en el que resultó procesado quien aparece en el encabezamiento de esta resolución, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, se ha tramitado el Procedimiento de Sumario núm. 7/2018.



SEGUNDO.- Una vez remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, en fecha 20 de junio de 2018 se dicta auto confirmando el auto de conclusión del sumario de fecha 27 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Instructor y se abre el Juicio Oral respecto del procesado Ángel Daniel , formulándose los correspondientes escritos de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y la Defensa, y tras resolverse sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes por auto de fecha 13 de septiembre de 2018, se señaló para la celebración del juicio oral para el día 18 de octubre de 2018, fecha en la que tuvo lugar el mismo, con la asistencia del acusado, su Defensa y el Ministerio Fiscal, con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de Abuso Sexual Sobre Menor de Dieciséis Años del artículo 183.1 y 3 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de los que responde el procesado Ángel Daniel , como autor, concurriendo en el mismo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, analógica de error vencible de hecho y reparación del daño, solicitando la imposición de las siguientes penas, por cada uno de los delitos, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de la menor Piedad , así como de comunicación con la misma por cualquier medio, por tiempo superior en siete años al de la pena de prisión solicitada, y asimismo, interesó la imposición al procesado de las costas procesales causadas y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la menor Piedad por el daño psicológico causado en la suma de 3.000 €.



CUARTO. - La Defensa, en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, al concurrir error invencible conforme al artículo 14 del CP, y subsidiariamente, error vencible, y subsidiariamente, se apreciara la concurrencia de las circunstancias atenuantes núms. 3ª y 4ª del artículo 21 del CP.



QUINTO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Probado y así, se declara que: El acusado es Ángel Daniel , con NIE núm. NUM000 , mayor de edad, nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día NUM001 /1986, y sin antecedentes penales.

En fecha no exactamente determinada, pero, en todo caso, en la Semana Santa de 2017, que tuvo lugar entre los días 7 a 17 de abril, mientras la menor Piedad , de 15 años de edad en esas fechas, en cuanto nacida el día NUM004 /2002, dormía en el domicilio de su tía, Antonieta , hermana de su madre y pareja sentimental del acusado, domicilio sito en la localidad de DIRECCION000 , el acusado, con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso, se introdujo en la cama que aquella compartía con su primo Luis Pablo , de 8 años de edad, hijo de su tía Antonieta , y aprovechando que éste se encontraba dormido, quitó el pijama a la menor y mantuvo con ella relaciones sexuales completas con penetración vaginal.

Con idéntica finalidad, el día 3 de junio de 2017, el acusado, después de dejar al menor Luis Pablo en una fiesta de cumpleaños que se celebraba en el establecimiento DIRECCION002 de DIRECCION000 , desvió el vehículo en el que circulaba con la menor Piedad hasta un olivar, se pasó al asiento de atrás donde se encontraba la menor Piedad y mantuvo con la misma relaciones sexuales completas con penetración vaginal.

Según manifestación de la madre de la menor en juicio, el acusado, con carácter previo al mismo, le ha abonado la suma de 2.000 €.

Fundamentos

PRIMERO. -PRUEBA DE LOS HECHOS Los hechos que se relatan en el apartado de hechos probados resultan acreditados tras apreciar este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, fundamentalmente, declaración del acusado y declaración testifical de la menor Piedad , amen de las declaraciones testificales de su madre y de su tía, entonces y en la actualidad pareja sentimental del acusado, pericial y documental que obra en las actuaciones, y que se tuvo por reproducida conforme a lo solicitado por acusación y defensa.

Recordemos que como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la CE), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y en la sentencia núm. 126/2012 se insiste en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso, ya que la citada presunción de inocencia, de carácter 'iuris tantum', se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario.

Pues bien, siendo un extremo indiscutido, amen de acreditado, que la menor Piedad contaba a la fecha de los hechos, abril y junio de 2017, quince años de edad en cuanto nacida en fecha NUM004 de 2002, la existencia de esas dos relaciones sexuales con penetración vaginal a la menor por el acusado que se recogen en el relato de hechos probados se acredita no solo con la declaración de la menor, plenamente convincente y creíble, sino con la declaración del mismo acusado quien, desde el inicio de la causa, así, en las dos declaraciones sumariales que prestó (véase folios 36-38 y 137-138), como en juicio oral, reconoció las mismas, si bien insistiendo, como ahora analizaremos, que desconocía que Piedad era menor de dieciséis años y que pensaba que tenía diecisiete o dieciocho años.



SEGUNDO. -CALIFICACIÓN JURIDICA Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Continuado de Abuso Sexual a Menor de Dieciséis años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal , tras la redacción dada por L.O. 1/2015 de 30 marzo, que reza '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años......3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.', en relación con el artículo 74.1 y 3 del CP que dispone '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado...... 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.' En primer lugar, y sin perjuicio de lo que luego diremos, insistiendo el acusado y su defensa en el hecho de que estamos ante unas relaciones sexuales consentidas por la menor Piedad , hemos de partir de un dato esencial, el consentimiento de una menor de edad que contaba con menos de dieciséis años nunca podría considerarse válido, este artículo 183 del CP establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados en dicho precepto, entre ellos el que nos ocupa, incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 14 de junio de 2018, núm. 287/2018, Recurso núm. 10111/2018, 'Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica......'; y en su sentencia de fecha 5 de julio de 2018, núm. 337/2018, Recurso núm. 2298/2017, insiste que la ley niega validez a un eventual consentimiento sexual a esa edad, establece una presunción iuris et de iure de consentimiento viciado cuando no se han alcanzado los dieciséis años, salvo el supuesto excepcional del artículo 183 quater del CP, que excluye la responsabilidad en los casos de consentimiento libre del menor cuando exista simetría en madurez y edad con el sujeto activo, que no es el caso que nos ocupa.

Sí entendemos, como solicitó la defensa, con carácter subsidiario, por vía de informe, -nada dijo ni en sus conclusiones provisionales, ni al elevar éstas a definitivas-, que estaríamos ante un delito Continuado de Abuso Sexual a Menor de Dieciséis años del artículo 183.1 y 3 del CP, en relación con el artículo 74.1 y 3 del CP, antes trascrito, y no ante dos delitos de Abuso Sexual a Menor de Dieciséis años del artículo 183.1 y 3 del CP, pues el artículo 74.3 del CP, en su inciso final, permite aplicar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido, y ello, aún cuando hubieran transcurrido casi dos meses entre los dos hechos que recoge el relato fáctico del escrito de acusación, no deben sancionarse los dos actos sexuales que describimos en el relato de hechos probados como dos delitos diferentes, cuando no hay una ruptura temporal que permita considerar excluida la conexión propia exigible en el delito continuado, y así, la doctrina jurisprudencial entiende que hay continuidad delictiva en este tipo de supuestos aunque medie un lapso temporal de meses entre los distintos hechos cuando coinciden autor y víctima y del relato fáctico surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva -así, sentencias del Tribunal Supremo núm. 712/2018, de 17 de mayo, 171/2018, de 11 de abril, y núm. 125/2017, de 27 de febrero-.

Es más, en su sentencia de fecha 6 de julio de 2018, núm. 340/2018, Recurso núm. 2563/2017, dice 'El escaso tiempo transcurrido entre los dos episodios no es suficiente para romper la continuidad que para estos delitos permite el art. 74.3 CP. Se exige unidad de sujeto pasivo y activo. Concurren aquí. La no constancia de un dolo unitario previo no excluye la otra base sobre la que se puede construir la continuidad: aprovechamiento de similar ocasión. No tendría sentido que si los hechos se hubiesen repetido cada día estuviésemos ante un solo delito continuado y por el dato de haberse espaciado durante un tiempo no muy superior a una semana se desdoble la tipificación agravando muy significativamente la penalidad resultante.' Entendemos que el caso que nos ocupa, al menos, presentaba caracteres que harían plenamente aplicable el subtipo agravado del núm. 4 del artículo 183 del CP , en su apartado d), prevalimiento de una relación de superioridad, derivada de ese trato cuasifamiliar con el acusado, en cuanto pareja sentimental de la tía de la menor, que junto con la diferencia de edad, favorecían sobremanera la ejecución del delito, amen de las circunstancias en las que se producen los hechos, el acusado, en la primera ocasión, aprovecha que la menor se encuentra en su casa, cuando su pareja se ha marchado de la misma, y solo estaba en la casa un niño de ocho años dormido, y en la segunda ocasión, cuando están solos en un coche en un olivar, circunstancias buscadas o aprovechadas por el acusado para realizar los abusos descritos; si bien, en ningún caso, cabría la condena por este delito por mor del principio acusatorio, al no haber sido objeto de acusación.

Asimismo, hemos de apuntar que pese a la insistencia del acusado y su defensa respecto a que estamos ante unas relaciones consentidas, amen de que como ya hemos apuntado, el consentimiento de una menor de dieciséis años nunca podría considerarse válido, es claro que la iniciativa de dichas relaciones las toma el acusado, no es algo que decidan de mutuo acuerdo ambos, acusado y menor, el acusado, en la primera ocasión, es quien va a buscar a la menor a la cama que comparte con su primo, es quien se tumba en la cama a su lado, es quien le quita el pijama, es quien inicia todo el contacto físico y sexual, nada dijo el acusado de que hubieran hablado previamente de tener ese encuentro sexual en ese momento y lugar, y en la segunda ocasión, el acusado es quien conduce su coche en el que va la menor a un lugar apartado, tras dejar al hijo de su pareja en una fiesta de cumpleaños, es quien se dirige a la parte de atrás del coche donde iba Piedad , es quien le quita la ropa y es quien inicia todo el contacto físico y sexual.

Si bien es cierto que la menor, en fase de instrucción, unas veces habló de sexo consentido y otras de sexo no consentido, y en la misma línea se mantuvo en juicio oral, y respondió que no siente que hayan abusado de ella, que le hayan violado, ni coaccionado, ni engañado, pese a esas 'posibles' contradicciones, la misma reiteró que en ambas ocasiones se sintió mal, rara, cohibida, incomoda.

Para este Tribunal la menor fue plenamente convincente y creíble, estábamos ante una adolescente, que si bien, como refiere el informe mental emitido por la Sra. Médico Forense que obra a los folios 93-94, 'tiene un grado de madurez y desarrollo que le permite decidir libre y voluntariamente a la hora de prestar su consentimiento para mantener relaciones sexuales', y que la menor ya había tenido relaciones sexuales previas con otro/s chico/s, como reconoció la misma desde el primer momento, extremo en el que insiste la defensa, no podemos olvidar que el acusado le dobla la edad y todo el componente familiar, era la pareja de su tía, lo que incluso lleva a la menor a tener un sentimiento de culpa 'por haber denunciado' al acusado, como manifestó en juicio.

Ciertamente, no se exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente; así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de junio de 2018, núm. 904/2018, Recurso núm. 10022/2018 '......cabe señalar que el prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación 'cuasi familiar' y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta......

Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento.'

TERCERO.- AUTORÍA De dicho delito es penalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Ángel Daniel , por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP, habiéndose practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores del delito y la intervención de los mismos en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la LECR, y valoradas las mismas en su conjunto, como antes hemos apuntado.



CUARTO. - PENALIDAD: ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN Invocando la defensa el artículo 14 del CP , error de tipo, el acusado desconocía que Piedad tuviera quince años, y error de prohibición, el acusado desconocía que tener relaciones sexuales con una mayor de catorce años y menor de dieciséis fuera delito , pues en su país, Bolivia, las relaciones sexuales empiezan a una edad muy temprana, y la edad mínima legal para el consentimiento para las relaciones sexuales se sitúa en los catorce años, hemos de indicar que no consideramos acreditado ninguno de esos errores invocados.

Al respecto, hemos de comenzar con el tenor del artículo 14 del CP, que, en su núm. 1, reza 'El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.', y en su núm. 3, 'El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.' Trascrito lo anterior, hemos de recordar que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, de modo que el conocimiento equivocado o juicio falso, que llamamos error, y la falta de conocimiento, que denominamos ignorancia, y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho, que podría coincidir con el error, y error de Derecho, que se correspondería con la ignorancia, y así, se distingue entre error de tipo, imbricado con la tipicidad, si bien un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, y error de prohibición, que afecta a la culpabilidad.

En ambos casos, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, ha de ser probado, no bastando la mera alegación, es decir, se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia; así, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2018, núm. 438/2018, Recurso núm. 772/2017.

Pues bien, comenzando con el Error de Tipo, el artículo 14 del CP lo describe en sus dos primeros números, el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, -núm. 1-, que es el que nos interesa en el supuesto que nos ocupa, y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifican o agravan -núm. 2-; el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye, en todo caso, el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción.

Y en el caso que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente que el sujeto pasivo tenía menos de dieciséis años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de un menor de dieciséis años.

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al autor para la correcta aplicación del tipo penal que nos ocupa puede acomodarse al dolo eventual, como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2015, núm. 97/2015, Recurso núm. 1774/2014, '......puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia...... lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/2001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).' y en su sentencia de fecha 25 de julio de 2018, núm. 390/2018, Recurso núm. 2223/2017 'Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual.' Y como dice en su sentencia de fecha 19 de julio de 2018, núm. 1039/2018, Recurso núm. 2864/2017 '.........para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.' Pues bien, entendemos que tal acreditación no se ha producido en el supuesto enjuiciado, el acusado se limita a decir que no sabía la edad que tenía Piedad , que no le preguntó la edad, que ella nunca le dijo que tenía quince años, que pensó que tendría diecisiete o dieciocho años, y ofrece como razones de ello la forma de expresarse Piedad y porque ésta le dijo que tenía novio y que ya había tenido relaciones sexuales.

Amén de ello, este Tribunal, por su directa percepción en el juicio oral, ha constatado que la víctima, quien a la fecha de los hechos contaba con quince años prácticamente recién cumplidos, más de un año después de los mismos tiene el aspecto, la apariencia externa, de una chica de su edad, y se expresa como tal; no compartimos la afirmación realizada en fase de instrucción por el acusado, y no repetida en juicio, que la misma físicamente aparentaba más años, esa edad que él refiere, de diecisiete o dieciocho años.

El acusado reconoció no haber realizado la más mínima indagación para aclarar la edad de la menor, ni le preguntó a ésta, ni a la tía de la misma, su pareja sentimental.

No nos vale la excusa reiterada por el acusado y su defensa, que pensaba que era mayor, al haberle referido Piedad , -extremo, por cierto, no acreditado, no lo reconoce la menor-, que ella le hubiera comentado que ya había tenido relaciones sexuales previamente, comentario que, en todo caso, no le tuvo por qué llevar a error respecto a que Piedad tuviera más edad, cuando el acusado y su defensa insistieron en juicio que en Bolivia es muy habitual un inicio en las relaciones sexuales aún más temprano, llegando a hablar de doce y trece años.

Y no olvidemos el convencimiento de Piedad respecto a que el acusado sabía su edad, sabía que iba al Instituto, la veía con sus libros estudiar en casa de su tía.

Concluimos, el acusado pudo y debió tener razones para dudar y tuvo a su alcance la posibilidad de despejar esa duda, preguntando a la menor o a su tía, cosa que no hizo, pasividad seguida de la ejecución de la acción que no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual.

Pasando al examen del Error de Prohibición descrito en el núm. 3 del artículo 14 del CP, como error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, sobre la base de la alegación que el acusado desconocía que las relaciones sexuales consentidas con una menor de dieciséis años estuviesen tipificadas en España, es decir, que fuesen constitutivas de delito, error que se argumenta en el hecho de que en su país, Bolivia, no son delito, pues la edad legal para consentir son los catorce años, hemos de indicar nuevamente que tampoco encontramos en la presente causa prueba suficiente de este error.

Ciertamente, como bien dijo la defensa, basta hacer la comprobación oportuna en internet, para afirmar que la edad legal mínima para consentir las relaciones sexuales en Bolivia es catorce años, ahora bien, olvidó mencionar la defensa que el Código Penal boliviano castiga como un delito de Estupro, en su artículo 309, el acceso carnal con un mayor de catorce años y menor de dieciocho años, si media engaño o seducción, y en el caso que nos ocupa, estamos ante una adolescente de quince años y un adulto de más de treinta, quien además era la pareja de la tía de la menor, siendo evidente la asimetría existente.

Pues bien, no podemos olvidar que: Como el propio acusado reconoció en juicio, lleva residiendo en España diez años.

Pese a que refirió que este extremo de la edad legal mínima para consentir las relaciones sexuales en Bolivia de catorce años, lo conocía cuando sucedieron los hechos, cuando realizó la primera declaración en el Juzgado de Instrucción nada comentó al respecto, eso ya fue en su declaración indagatoria.

Si conoce la edad legal mínima para consentir las relaciones sexuales en un país, en el que no vive desde hace diez años, nos cuesta creer que no conozca ese extremo en el país en el que reside.

Y así dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de septiembre de 2015, núm. 484/2015, Recurso núm. 1765/2014, '......lo que se exige para un reproche respetuoso con el principio de culpabilidad es el conocimiento genérico de la antijuricidad de la conducta. No es exigible que el autor conozca en particular y en concreto los contornos exactos y fronteras precisas de la tipicidad penal. Otro entendimiento sería absurdo: solo los juristas (probablemente no todos) podrían incurrir en responsabilidad por algunos tipos penales. Estar fundadamente convencido de que el delito del art. 379 CP exige una velocidad superior a ochenta km/h también en vía urbana, no anula la responsabilidad penal de quien conduce a más de sesenta km/h en viales internas de una población. Procede la condena sin dificultad alguna derivada del error; como procede también la de quien por haber residido fuera de España durante años o provenir de otro país con diferente normativa ignorase que esa conducta desde 2007 ha engrosado el elenco de conductas prohibidas mediante la amenaza de una pena, sustrayéndola del ámbito sancionador administrativo. Como tampoco excusaría de responsabilidad penal la ignorancia, que puede ser muy fundada y creíble, de que a partir del uno de julio último determinada acción, antes penalmente irrelevante, ha pasado a ser constitutiva de delito. Es claro que el debate jurídico, doctrinal o judicial sobre el ámbito de un determinado delito es muy diferente a la cuestión de verificar en un caso concreto si estamos ante un error de prohibición. Es suficiente el conocimiento genérico de la ilicitud de la conducta; no es necesaria la seguridad de que la acción encaja en un tipo específicamente penal...' Y en su sentencia de fecha 20 de octubre de 2016, núm. 1534/2016, Recurso núm. 10321/2016, '......El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho......La jurisprudencia de esta Sala (STS 338/2015, de 02/06/2015), después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirma reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS. 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( STS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987)......Debemos recordar que para que pueda apreciarse este error, no es necesario que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad. Lo que sucede en el presente caso, tal y como ha sido expuesto.' Y en su recientísima sentencia de fecha 3 de octubre de 2018, núm. 438/2018, Recurso núm. 772/2017, antes citada, '......la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar.' Ahora bien, no obstante todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal está vinculado al principio acusatorio, y el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral modificando sus conclusiones provisionales, invocó la concurrencia en el acusado del error de hecho vencible, introduciendo en su relato fáctico 'El investigado desconocía la edad exacta de Piedad , si bien sabía que rondaba los 17 años.', y solicitando una rebaja de la pena por cada delito, a tres años de prisión, -si bien no explica la penalidad solicitada, del examen de los artículos 183.1 y 3 y 70.1.2ª del CP, entendemos que ha efectuado una rebaja en dos grados, pues la rebaja en un grado hubiera conllevado una pena mínima de cuatro años de prisión-.

Pues bien, confunde el Ministerio Fiscal lo dispuesto en el artículo 14.3 del CP, relativo al error de prohibición, que de ser vencible conlleva esa rebaja de la pena en uno o dos grados, con lo dispuesto en el artículo 14.1 del CP, relativo al error de tipo o de hecho, que de ser vencible solo permite el castigo de la infracción, en su caso, como imprudente.

Descartamos una posible equivocación del Ministerio Fiscal al hablar de error de hecho y que hubiera querido hablar de error de prohibición dada la modificación introducida en su relato fáctico 'El investigado desconocía la edad exacta de Elsa , si bien sabía que rondaba los 17 años.' No obstante la petición de pena realizada por la acusación, entendemos que no procede imponer al acusado pena alguna, sin vulneración del principio acusatorio, principio que constituye una garantía sustancial del proceso penal que tiene su anclaje normativo en el artículo 24 de la CE, recordando que una de sus manifestaciones es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por 'cosa', en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, procediendo, por ello, su absolución, como, con habilidad, apuntó la defensa en su informe final, toda vez que el Ministerio Fiscal, única acusación personada, al invocar la concurrencia en el acusado de error de hecho vencible nos aboca, inevitablemente, a un pronunciamiento absolutorio, pues este tipo de error solo permitiría el castigo de la infracción, en su caso, como imprudente, y conforme al artículo 12 del CP, -'Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley.'-, por lo que no cabe la punición del error de tipo vencible cuando un delito solo se sanciona de forma dolosa, como es el caso que nos ocupa, que no prevé la tipicidad imprudente; es decir, el error de tipo vencible invocado excluye la pena, es decir, no cabría atenuar la responsabilidad.



QUINTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL El Código Penal en su artículo 109 establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en la ley, los daños y perjuicios por él causados, en su artículo 110 dispone que la responsabilidad establecida en aquel precepto comprende, entre otros, la indemnización de perjuicios materiales y morales, su artículo 116 reza que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, y el artículo 118.2 dispone que, en el caso del artículo 14 del CP, serán responsables civiles los autores del hecho.

La existencia de daños morales para la persona víctima de un delito es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento y no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral; en el caso que nos ocupa, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, es decir, la indemnidad sexual, y por ello, para que pueda apreciarse no es necesario que se produzcan alteraciones patológicas o psicológicas, así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 15 de junio de 2017, recurso núm. 2106/16, 'El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).' Y por ello, nada obsta a establecer una indemnización por tal concepto el hecho que en los informes médicos forenses que obran en autos nada se diga respecto a la repercusión emocional que los hechos enjuiciados han tenido en la menor, menos aún, que al ser preguntada por la defensa la madre de la menor sobre si cree que ha sufrido la misma algún daño conteste que no, amén de remitirnos a lo ya dicho, esta respuesta la ofreció en los mismos términos de incomodidad y cohibida, que toda su declaración, imaginamos por el conflicto familiar generado, el acusado sigue siendo pareja de su hermana, pues es incuestionable que el bien jurídico protegido, la indemnidad sexual de la menor se ha vulnerado.

Y como ese daño moral, por su propia naturaleza, carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuantificación del mismo solo pueden ser establecidas mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas ( SSTS 915/2010; 562/2013; 684/2013 ó 799/2013), entendemos ajustada la suma de 5.000 €, solicitada por el Ministerio Fiscal inicialmente, descontando la suma de 2.000 € que refiere la madre de la menor que ha percibido del acusado, cantidad que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, por imposición del principio acusatorio, a Ángel Daniel , del delito del que venía siendo acusado.

El acusado ha de indemnizar a la menor Piedad , a través de su madre, doña Frida , en la suma de 5.000 €, cantidad de la que se descontará la cantidad que se afirma ya abonada de 2.000 €, y que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 y 3 de la LECR y para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima y de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes a su notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la LECr.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe. -