Sentencia Penal Nº 169/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 17/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 17/2019
PROCEDIMIENTO ENJUICIAMIENTO RAPIDO 86/2018
Nº JUZGADO DE LO PENAL 1 GRANOLLERS
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs.:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. IGNACIO DE RAMON FORS
D. JOSE ALBERTO COLOMA CHICOT
En Barcelona, a 18.3.2019
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de
lo Penal núm. 1 de Granollers apelación interpuesta por la representación y defensa de Carlos Antonio contra
la sentencia de 16.11.2018 que le condenó como autor un delito contra la seguridad vial previsto y penado en
el artículo 379 párrafo segundo, inciso segundo del Código Penal , en concurso ideal con un delito contra la
seguridad vial previsto y penado en el artículo 384.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia
agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y privación del derecho a conducir vehículos a
motor o ciclomotores durante tres años, con el pago de las costas procesales, recurso al que se opone el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 379 párrafo segundo, inciso segundo del Código Penal , en concurso ideal con un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 384.2 del Código Penal , respondiendo el acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , solicitando que se impusiera al acusado la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores durante tres años, con el pago de las costas procesales.



SEGUNDO .- La parte acusada interesó la libre absolución.



TERCERO. - Elevados los autos para su enjuiciamiento correspondió por turno de reparto al citado Juzgado de lo Penal, registrándose bajo el nº 86/2018, dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas, señalándose para el juicio el día 20 de octubre de 15/11/2018, celebrándose en una única sesión en presencia del acusado.



CUARTO. - Abierto el juicio oral y practicadas las pruebas pertinentes y no renunciadas con el resultado que obra en autos el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, haciendo lo mismo la Defensa.

Tras el trámite de informes orales y concedida la última palabra al acusado quedaron los autos sobre la mesa para dictar sentencia.



QUINTO.- el fallo de la sentencia apelada condena a la parte apelante Carlos Antonio contra la sentencia de 16.11.2018 dictado en el procedimiento de autos seguido por un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conduccion bajo la influencia de bedidas alcoholicas del art 379 del cp en concurso ideal con otro de conducción sin permiso y con la agravante de reincidencia a la pena de seis meses de prisión y tres años de privacion del derecho a conducir vehiculos de motor y ciclomotors.

ULTIMO.- Admitido el recurso de apelación contra el vmismo se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opone a su estimación tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente, siendo este D ANDRES SALCEDO VELASCO y se produce la deliberación, votación y fallo del recurso atendida la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal que ha exigido la adopción de medidas de refuerzo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la Sentencia recurrida que son : 'ÚNICO.- Ha sido probado y así se declara que el acusado, Carlos Antonio , ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de fecha 21 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Granollers por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol y un delito de conducción sin permiso a la pena, entre otras, de cuatro meses de prisión, sin que dicho antecedente fuera cancelable, el día 20 de septiembre de 2018, sobre las 00:03 horas, conducía el vehículo Ford Transit matrícula R....QN por las inmediaciones de la carretera de Dosrius, s/n de la localidad de Cardedeu, sin la preceptiva autorización administrativa para ello, y con síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol, tales como halitosis claramente detectable, habla repetitiva y pérdida de la verticalidad. Advertido todo ello por agentes de la Policía Local se le requirió para someterse a las pruebas de alcoholemia arrojando las mismas un resultado de 0.80 mg/l de alcohol en aire espirado en primera medición y de 0.83 mg/l en segunda, según etilómetro evidencial en perfecto estado de verificación y funcionamiento.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en este rollo la apelación contra una sentencia condenatoria por delito contra la Seguridad vial de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art 379.2 CP en concurso ideal con otro de conducción sin permiso y con la agravante de reincidencia al que se opone el Fiscal.



SEGUNDO.- Los argumentos de la la apelación de la defensa son aducir un error en la valoración de la prueba y una infracción del derecho a la presunción de inocencia del que luego derivaría el error en la calificación de los hechos que, de apreciarse, debiera determinar la absolución pues estima : a) que la sentencia a ahora combatida no ha desvirtuado el principio constitucional de presunción de inocencia b) no haberse referido la circunstancia de pérdida de verticalidad por la prueba de cargo c) refiere no saber de dónde sale el índice de alcoholemia de 0.74 d) no haber descrito ninguno de los agentes en qué consistía la particularidad del habla haber existido vacío probatorio sobre el hecho mismo de la conducción debiendo haber sido la acusación quien debiera haber citado a los agentes que efectúan ambas pruebas las del alcoholímetro y las del etilómetro para que estas tengan validez a través de su ratificación en el acto del juicio e) hay divergencias éntrelas declaraciones policiales siendo insuficiente el valor indiciario de las pruebas que constan en el atestado resultados de las pruebas de detección de alcohol como siendo insuficientes como indicios de la afectación alcohólica las declaraciones de los policías f) desproporción de las penas impuestas solicitando alternativamente a la libre absolución la de tres meses de multa, 60 días de TBC y dos años de privación del permiso de conducción.



TERCERO.- El Ministerio fiscal en su informe de 14.1.2019 considera la sentencia perfectamente ajustada a derecho fundamentada y motivada y rechaza la apelación en cuestión sus argumentos.



CUARTO.- La sentencia motiva y funda la condena del siguiente modo : ' Los hechos declarados probados lo son como conclusión de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral prevenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así resulta de la declaración testifical que en el acto del juicio prestan los agentes de Policía Local de Cardedeu con carnés profesionales números NUM000 , NUM001 y NUM002 , que bajo juramento o promesa de decir verdad, de forma seria, firme y convincente para quien resuelve, coinciden sustancialmente al declarar que el día y hora de los hechos observaron como el acusado conducía una furgoneta a gran velocidad, llegando a pasarse un semáforo en rojo, por lo que precedieron a darle el alto después de seguirle durante un kilómetro. El acusado presentaba síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol como halitosis claramente detectable, habla repetitiva y pérdida de la verticalidad, por lo que le sometieron a las correspondientes pruebas de alcoholemia arrojando las mismas un resultado de 0.80 mg/l de alcohol en aire espirado en primera medición y de 0.83 mg/l en segunda (folio 10), según etilómetro evidencial en perfecto estado de verificación y funcionamiento (folio 20). Así mismo el propio acusado reconoció ante los agentes carecer de permiso de conducir por no haberlo obtenido nunca, lo que aparece corroborado por los folios 24 y 32 de la causa.

El acusado manifiesta que ese día solo había bebido tres cervezas, lo que no es creíble para quien resuelve por la alta tasa de alcohol en aire espirado que presentó. También que había tenido que conducir la furgoneta de un compañero, porque a este último le dio un mareo en un semáforo, y quería retirarla para no entorpecer el tráfico, lo que no concuerda con la versión testifical de los tres agentes de policía que lo vieron circular a gran velocidad durante un kilómetro, ni tampoco ha sido corroborado en el acto del juicio por ese supuesto compañero el cual podría haber sido propuesto como testigo de descargo.

....

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º CP ya que consta en las actuaciones que en la fecha de comisión del delito había sido condenado ejecutoriamente por otro delito del mismo Título del Código Penal, y de la misma naturaleza, sin que este antecedente penal sea cancelable.

Concretamente consta que el acusado fue condenado ejecutoriamente por Sentencia Firme de fecha 21 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Granollers por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol y un delito de conducción sin permiso a la pena, entre otras, de cuatro meses de prisión, sin que dicho antecedente fuera cancelable ...

En cuanto a la pena teniendo en cuenta la regla general del artículo 77 CP que exige imponer la señalada para la infracción más grave en su mitad superior, la agravante de reincidencia que a su vez también exige imponerla en su mitad superior, que la tasa arrojada excede con creces de la mínima legal constitutiva de delito, y que el acusado conducía a gran velocidad y llegó a saltarse un semáforo en rojo, resulta procedente imponerle la solicitada por el Ministerio Fiscal de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante tres años (vinculado este juzgador por el principio acusatorio). La imposición de una pena menor o de una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad no se considera apta para la correcta resocialización del penado que ha de entender los peligros que la conducción sin permiso y bajo los efectos del alcohol representa para su seguridad y la de otros usuarios de la vía, habiendo cometido un delito exactamente igual que el presente tan solo un mes antes de los hechos.'

QUINTO.- La Sala examinada la videograbación constata que : Reconoció el acusado haber bebido tres cervezas el acusado así como conducir la furgoneta porque al conductor habitual se mareó y llevo él para retirarla del medio de la calle.

El agente NUM000 refiere que dio apoyo a otros compañeros que seguían a una furgoneta que hubo que bloquear presenció el test de alcoholemia y vio al sujeto con habla repetitivita no lo vió consciente de los hechos, y tenía oscilaciones y pérdidas de verticalidad y no orientaba bien la vista .

El agente NUM001 declaró que se ratifica en el atestado y añade ir en patrulla uniformado siguiendo a la furgoneta y la pararon estuvo presente en la prueba de achóleme y preguntado por la Fiscalía si dio 0,80 y 0,83 dijo que primero se hizo con el indiciario y dio 0,74 y luego en dependencias con el evidencial se hicieron las pruebas Tenía habla repetitiva y que lo podían llevar a cuatro caminos.

El agente NUM002 declaró que su intervención fue en patrulla con el anterior parados en semáforo vimos pasar a furgoneta a gran velocidad fuimos hacia ella y un semáforo lo pasó en rojo la parte posterior del la furgoneta y lo interceptaron a un kilómetro cruzando el coche policial pues no respondía a las luces y destellos. Solicitado el permiso dijo que o lo tenía y quel o podían lleva a cuatro caminos tenía fuerte halitosis y estaba decaído y se ratifica en l además en el atestado se hizo la indiciaria y luego se hizo el evidencial y participó en ello.

Se reprodujo la documental

SEXTO.- No debe olvidarse que sobre el valor de la declaración de los agentes de autoridad es doctirna del Tribunal supremo estimando que en las declaraciones de estos prestadas con las garantías propias de inmediación contradicción y publicidad pueden ser tenidas como prueba directa y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia correspondiendo su valoración en contraste con las demás pruebas al tribunal de instancia. Destacando que los funcionarios llevan en principio a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional sin que haya duda alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo por no haber elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de derecho Señala , que la declaración de los agentes de la autoridad concurre un plus imparcialidad derivado de la ausencia de relación con el acusado ,y de su propia labor profesional su formación y su institucionalidad ,sin que haya razones objetivas para considerar que puedan faltar a la verdad y tampoco se aprecia desde un punto de vista de la objetividad de su testimonio que es constante y reiterado en el tiempo.

Añade por si la sentencia que sentado lo anterior ,y acreditada la ingesta del alcohol mediante la prueba alcoholimétrica obrante en las actuaciones y ratificada en el plenario por los agentes de policía que procedieron a su práctica, se concluye racional y lógicamente que se dan todos los requisitos típicos del artículo 379.2 del código penal y el delito de conducción isn permiso

SEXTO.- La sentencia, ,no sólo expresa lo que dijeron las fuentes prueba personales de los agentes de policía sino que las valora la declaración de estos y observa ,que ha sido prestada de manera seria firme y consistente dice, lógica sólida y coincidente con lo recogido en el atestado y coherente sin contradicciones en lo manifestado en los extremos fundamentales siendo estos la circunstancia de haber visto al acusado conduciendo en la forma dicha su detención para que se sometiera las pruebas, la observación de los signos externos evidentes de hallarse bajo influencia días alcohólicas, y el sometimiento las citadas pruebas con el resultado positivo a que haremos referencia resultándole más fiable y creíble que la expuesta por la defensa y apelante en el juicio que también valora en términos de descargo pero no la considera creíble ni en lo referente a la escasa ingesta que reconoció ni en lo referido al porqué conducía el auto en los términos ya referidos y que la Sala considera suficientes en términos o de motivación explícita racional, y no arbitraria de los contenidos de las fintes de prueba a los que acabamos de referirnos..

Manifestación de los agentes, plasmada en el atestado, que recoge los síntomas que luego se han trasladado a los hechos probados y el resultado de las pruebas de determinación efectuadas con el etilómetro evidencial dando así por probado la tasa de alcohol que hemos reflejado que se recoge en el hecho probado Estima también que la sintomatología es la típica de estas circunstancias y concluye acerca de que la parte apelante conocía que conducía y que lo hacía bajo la afluencia heridas alcohólicas que había ingerido previamente pues así resulta inherente entenderlo de quien decide conducir un vehículo a motor en el estado de afectación psicofísica en que estaba el acusado por la ingesta referida.

Examinada por la Sala la videograbación del juicio no se aprecia error alguno en la descripción de lo que se ha dicho y por quién ni, por ello, error patente alguno en la valoración de las fuentes de prueba, pues lo expresado en el plenario se corresponde con lo manifestado en la fundamentación como fuente de prueba, de donde nos queda ponderar la valoración que se lleva a cabo de esas fuentes de prueba.

SEPTIMO. - En concreto además es de ver que incluso en la fundamentación de la Sentencia apelada , se explica el porqué se le detiene y hace la prueba se refieren las manifestaciones de de los agentes en el sentido de haber observado ambos los síntomas que hacen constar y que ratifican en el plenario de donde, en unión de cuanto hemos dicho, el jugador infiere que el conjunto de estos indicios permite establecer, que conducía ,bajo la influencia de bebidas alcohólicas en los términos probados. P Y lo mismo respecto de la conducción sin permiso que él mismo reconoce a los agentes y se confirma documentalmente en el atestado ratificado por estos, extremo no discutido en la apelación.

Asi y respecto a los argumentos de la apelación diremos a) respecto del primero,no haberse referido la circunstancia de pérdida de verticalidad por la prueba de cargo , ya hemos constatado al reflejar lo que vemos y oímos en la videograbación como es el primero de los agentes el que lo detalla, sin que los otros lo nieguen simplemente no son preguntados por ello aunque los otros agentes sí ratifican en el atestado donde es de ver la descripción al folio 18 y anteriores desestimando el argumento.

B) refiere no saber de dónde sale el índice de alcoholemia de 0.74. , siendo irrelevante porque el declarado probado es el de 0,80 que sale de la prueba alcoholimétrica con el uso del Drager al que remite la declaración de los agentes y la documental del folio con lo que decae el argumento d) no haber descrito ninguno de los agentes en qué consistía la particularidad del habla, lo que se rechaza pues varios de ellos mencionan el carácter repetitivo e) haber existido vacío probatorio sobre el hecho mismo de la conducción debiendo haber sido la acusación quien debiera haber citado a los agentes que efectúan ambas pruebas las del alcoholímetro y las del etilómetro para que estas tengan validez a través de su ratificación en el acto del juicio, lo que se rechaza pues esta viene acreditada mas allá de la declaración del acusado , en el contenido de la declaración de los agentes que lo persiguen e interceptan al volante de la furgoneta. Y han declarado los que llevaron a cabo así las pruebas indiciarias como las evidénciales alcoholimétricas declarando haberlas presenciado y dando detalles de las mismas .El argumento por tanto decae.

e) hay divergencias éntre las declaraciones policiales, pero en realidad más que divergencias resulta que no se les han preguntado sobre algunos detalles que a otros no pero nada sustancial ni relevante enfrenta unas y otras por lo queel argumento decae.

f) siendo insuficiente el valor indiciario de las pruebas que constan en el atestado resultados de las pruebas de detección de alcohol como siendo insuficientes como indicios de la afectación alcohólica las declaraciones de los policías, argumento que decae pues junto a las manifestaciones de los testigos está el resultado objeto de las mediciones de los aparatos de detección de la impregnación alcohólica en el atestado ratificado y por tanto introducido debidamente en el plenario. En el fundamento siguiente veremos que el alegado margen de error es en este caso irrelevante En definitiva respecto del relato de hechos probados la Sala constata que no hay nada de incoherente, ilógico, arbitrario o incongruente en el mismo en relación con lo motivado en la Sentencia que goza de las mismas características.

OCTAVO.- Acerca de las tasas de impregnación alcoholica y su determinación mediante anàlisis de sangre debe señalarse que, el art. 379.2 establece una tasa de alcohol en sangre superior a 1'2 gramos por litro. El redactado del precitado artículo resulta inequívoco en el sentido de que la condena procede por conducir con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0'60 mg/l o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1'2 gr/l.

Debemos tener en cuenta, consecuentemente, única y exclusivamente las cifras en los términos que han sido establecidos expresamente por el legislador, y entender consumado el delito cuando se constata, respectivamente, una tasa de 0'61 mg/l en aire espirado o una tasa de 1'3 gr/l en sangre o superiores ( pero no una de 1.2 y decimales sin llegar a 1.3) Si resultara exigible una tasa superior a 1'2, así se habría consignado en el artículo.

El inciso segundo del apartado 2 del art. 379, sólo recoge dos decimales en cuanto a la tasa en aire espirado (0'60), y sólo uno en cuanto a la tasa en sangre (1'2), por lo que de haber un tercero en la tasa en aire espirado o un segundo en la tasa en sangre , no podría ser tenido en cuenta a los efectos que nos ocupan, so riesgo de realizar una interpretación contra reo. así por ejemplo también la AP, Penal sección 2 del 10 de abril de 2014 ( ROJ: SAP T 457/2014 - ECLI:ES:APT:2014:457 Sentencia: 187/2014 | Recurso: 59/2014 | Ponente: MARIA CONCEPCION MONTARDIT CHICA) NOVENO.-Sobre la conversión del resultado obtenido en análisis de sangre de gramos de etanol por litro de sangre a miligramos de etanol por litro de aire expirado debemos recordar que usaremos el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento general de circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real decreto legislativo 339/1990, de 2 de marzo, que en su art artículo único aprueba el Reglamento general de circulación,( pues la disposición final segunda de la Ley 19/2001, de 19 de diciembre , de reforma del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, estableció que el Gobierno, en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de dicha reforma, procedería a modificar el Reglamento General de Circulación, aprobado por el Real Decreto 13/1992, de 17 de enero, para adecuarlo a las modificaciones contenidas en dicha reforma.) Este Real decreto trasciende dicho mandato legislativo, pues aparte de su cumplimiento, la magnitud de las reformas que precisa el Reglamento General de Circulación, aprobado por el Real Decreto 13/1992, de 17 de enero, aconsejaba la promulgación de uno nuevo, en el que además se refundieran las modificaciones anteriores efectuadas por el Real Decreto 116/1998, de 30 de enero, que adaptó el Reglamento General de Circulación a la Ley 5/1997, de 24 de marzo, también de reforma del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, como, asimismo, el Real Decreto 1333/1994, de 20 de junio, y el Real Decreto 2282/98, de 23 de octubre, que modificó el Reglamento General de Circulación en materia de alcoholemia.

Pues bien el art 20 del citado Reglamento así aprobado por el Real decreto legislativo 339/1990, de 2 de marzo establece la equivalencia entre 0'5 gr/l en sangre con 0'25 mg/l en aire espirado, por lo que con una simple regla de tres partiendo de 0'60 mg/l en aire espirado, se obtiene el resultado de 1'2 gr/l en sangre al señalar refiriéndose a las tasas de alcohol en sangre y aire espirado que ' no podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro.' Así de proceder el resultado del uso de análisis de sangre y no de etilómetros, partiendo de las cifras reales obtenidas en la analítica de sangre , y aplicando la misma regla de tres, obtenemos la tasa equivalente en aire espirado . Discutible es si cuando no se ha usado etilómetro debe aplicarse el margen de error reconocido del 7'5 %, aunque estimamos que ello no procede si la única determinación de la presencia de alcohol en sangre ha sido el análisis de sangre.

DECIMO.-A fin de determinar si el imputado cometió o no el delito contra la seguridad vial que se le imputa, concretado en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencias de bebidas alcohólicas, habremos de examinar lo actuado a fin de concluir si existe o no prueba suficiente que permita incardinar los hechos atribuidos al imputado en el número 2 del artículo 379 del CP .

Y al respecto hemos partir de la consideración de que Establece dicha norma que será condenado con las correspondientes penas: '...el que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol espirado superior a 0 ,60 ml por litro de alcohol o una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.

De tal regulación cabe concluir que la comisión del referido delito quedará suficientemente justificada en aquellos supuestos en los que se acredite, sin necesidad de otras pruebas, una conducción con una tasa de alcohol espirado superior a 0 ,60 miligramos por litro de aire, acreditado el cual resultado serán innecesarias otras pruebas en relación con la situación de influencia de bebidas alcohólicas del imputado.

Igualmente, podrá también justificarse la existencia de dicho delito en aquellos supuestos en la que la tasa de alcohol espirado o en sangre sea inferior a las que se han señalado o bien cuando dicha tasa no se haya determinado, pero, sin embargo, se acredite, por otros medios, la realidad de una conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Debemos recordar que a partir de la entrada en vigor el 2 de diciembre de 2007 de la LO 15/2007 de 23 de noviembre (BOE 01/12/2007) que modificó, entre otros, el artículo 379 del Código Penal , redacción aplicable al momento de los hechos, junto al delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de circular con un vehículo a motor bajo la influencia de dichas drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, tal y como lo hiciera la redacción anterior, se incluye otra figura delictiva que, como novedad, castiga 'en todo caso' tal ingesta cuando la tasa de alcohol en aire espirado sea superior a 0 ,60 miligramos por litro o a 1,20 gramos por litro de sangre.

El carácter formal y de mera actividad de este delito facilita y objetiva la prueba a través de las mediciones mediante aparatos debidamente homologados y verificados, de manera que debe apreciarse cuando el grado de impregnación alcohólica del acusado arroje un resultado superior a las cantidades legalmente establecidas.

Expresamente ha declarado el Tribunal Supremo la regularidad del test alcoholo-métrico y sus efectos enervadores de la presunción de inocencia cuando se ha realizado con un aparato de detección alcohólica autorizado, y con estricto respeto al conjunto de garantías procesales.

Las pruebas de alcoholemia deben ser realizadas con observancia de las garantías necesarias para evitar indefensión, con aparato etilómetro homologado y debidamente verificado, de suerte que su resultado , incorporado al atestado y al acto del juicio sin impugnación de las partes, constituya prueba de cargo suficiente para probar y calificar los hechos conforme al artículo 379.2 del Código Penal .

Y ello teniendo incluso en cuenta que como recuerda la INSTRUCCIÓN - 14/S-134 de la DGT, con la aprobación de la Ley 6/2014, de 7 de abril, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo ,:' los etilómetros son aparatos sometidos a control metrológico, regulados en la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado.

Por este motivo, el artículo 70.2 del texto articulado establece que 'Los instrumentos, aparatos o medios y sistemas de medida que sean utilizados para la formulación de denuncias por infracciones a la normativa de tráfico estarán sometidos a control metrológico en los términos establecidos por la Ley 3/1985, de 18 de marzo , de Metrología y su normativa de desarrollo'; y en aplicación de la normativa citada, para poder formular denuncia por infracción al artículo 20 del Reglamento General de Circulación , el agente de la autoridad encargado de la realización de la prueba de alcoholemia deberá tener en cuenta el error máximo que se contempla en dicha Instrucción.

En caso de que, al tener en cuenta este error máximo permitido, la tasa que arroje el etilómetro no llegue a los límites descritos en el cuadro, no procederá formular denuncia.

En los casos en los que si proceda la formulación de la denuncia, los agentes deberán consignar, en el boletín y en la documentación complementaria, siempre la tasa que arroje el etilómetro, que es la que se refleja impresa en los tickets, nunca la tasa corregida, toda vez que el artículo 74.3.a) del texto articulado establece que en las denuncias de los agentes deberá constar, entre otros, 'la infracción presuntamente cometida'. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el resultado que consta en los tickets es la prueba real de la infracción que se imputa, y ello no debe nunca generar confusión ni inseguridad jurídica a las partes intervinientes en el procedimiento .' Como sabemos la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, con su corrección erratas , por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado señala,en su art . 9 en relación con el Anexo II de la misma apartado 2.3., que los errores máximos permitidos para los etilómetros en servicio cuya descripción y las características metrológicas, técnicas y de diseño de los etilómetros: A/ 'Etilómetros nuevos y que no han sufrido reparación o modificación en su primer año en Servicio Los errores y desviaciones típicas máximos permitidos están establecidos en el anexo III de la orden ministerial que remite a la Recomendación Internacional OIML R 1264 Son los siguientes: Para concentraciones < 0,400 mg/L; EMP = 0,020 mg/L; s < 0,007 mg/L Para concentraciones = 0,400 mg/L y = 2 mg/L; EMP = 5 % del valor de laconcentración; s < 1,75 % Para concentraciones > 2 mg/L ; EMP = 20 % del valor de la concentración; s < 6 % B/ Etilómetros que llevan más de un año en servicio y, o, que han sido reparados o modificados Los errores máximos permitidos están establecidos en el anexo II de la orden ministerial. Son los siguientes: Para concentraciones = 0,400 mg/L; EMP = 0,030 mg/L; s < 0,007 mg/L Para concentraciones > 0,400 mg/L y = 1 mg/L; EMP = 7,5 % del valor de la concentración; s < 0,007 mg/L Para concentraciones > 1 mg/L; EMP = 20 % del valor de laconcentración; s < 1,75%' Ello se relaciona hoy en día con la concordante Recomendación Internacional número 126 de la Organización Internacional de Metrología Legal ,preparada por el Subcomité técnico TC 17/SC 7 Etilómetros y aprovada como publicación definitiva por el Comité Internacional de Metrología Legal en su 47ª reunion en Bucarest, Rumanía en Octubre de 2012,que reemplaza la edición preexistente publicada en 1998.Fué Aprobada por la Catorzena Conferencia Internacional de Metrología Legal (OIML) en 2012 apartado 5.2.2.

(https://www.oiml.org/fr/files/pdf_r/r126-f12.pdf ) Debe también tenerse presente que la referencia que se ha hecho a la Ley de Metrología de 1985 debe hacerse teniendo presente que fue derogada por la Disp..Derogatoria Unica e la nueva Ley 32/2014 de 22 de Diciembre de Metrología 'BOE' núm. 309, de 23 de diciembre de 2014, páginas 104386 a 104408 (23 págs.) Cuando se procede al proceso de homologación y verificación de cada aparato naturalmente se controla que el error máximo en el mismo sea siempre o menor o igual al permitido en la normativa vigente.

Por ello se establece un proceso de verificación periódica regulado en el art Artículo 12 Orden ITC/3707/2006, de 22 de novembre, entendiéndose por verificación periódica, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado aa) del artículo 2 del Real Decreto 889/2006, de 21 de julio , el conjunto de exámenes administrativos, visuales y técnicos que pueden ser realizados en un laboratorio o en el lugar de uso, que tienen por objeto comprobar y confirmar que un etilómetro mantiene desde su última verificación las características metrológicas que le sean de aplicación, en especial en lo que se refiere a los errores máximos permitidos, así como que funcione conforme a su diseño y sea conforme a su reglamentación específica y al modelo aprobado.

En relación a ello y conforme al Artículo 13. De la citada orden , que regula los sujetos obligados y solicitudes los titulares de etilómetros en servicio estarán obligados a solicitar, antes de que cumpla un año de la anterior, la verificación periódica del mismo, quedando prohibido su uso en el caso de que no se supere esta fase de control metrológico.

De no cumplirse estas condiciones no se emitirá el certificado de ensayos de verificación después de reparación o modificación si no es nuevo.

En este caso no es un etilómetro nuevo y ha sido verificado como consta y resulta en el certificado que obra en el atestado policial de las actuaciones Partiendo de ello, aplicando ese margen de error , resulta que únicamente quedará justificado el hecho de que la persona sometida a la correspondiente prueba conduce con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0 ,60 miligramos, en aquellos supuestos en los que el resultado arrojado por los etilómetros sea, al menos, de 0 , 645.

Luego en el caso de autos debe ponderarse la existència de un margen de error en la medición de los etilómetros verificados, como en el presente caso, del 7'5% para los resultados superiores al 0 '400 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, Al respecto estimamos que existiendo dos resultados diferentes, y teniendo en cuenta el ámbito penal en el que nos hallamos, habremos de valorar únicamente el resultado de la prueba que fue más favorable para el acusado, de modo que, existiendo esos dos citados resultados, deberemos concluir si es o no revelador de la comisión del citado delito el resultado arrojado por dichas pruebas, partiendo del más favorable para el acusado, (0.80) y aplicando los márgenes de error (7.5% ) La Circular de la Fiscalía Generl del Estado 10/2011 de criterios para la unidad de actuación especialitzada en materia de Seguridad vial en su apartado V , sub apartado V.4 no dice nada distinto al formularlo de otra forma indicando que el resultado de la prueba evidencial se multiplicarà por 0.925 ( RESULTANDO 0.8325) Siendo ello así daría un resultado que seguiria siendo típico conforme al art 379.2 primer inciso.

Y ello pues es de ver, como antes hemos recogito , pues es de ver que este hecho como tal, està plenamente incorporadO al relato de hechos probados de la Sentencia..

DECIMO
PRIMERO .- Así respecto de la condena al apelante la Sentencia en el fundamento primero está el Juez expresando el modo en que en que valora estos elementos y la Sala debe indicar que tomando por base los elementos que selecciona de los aportados como prueba al juicio ni las reglas de experiencia ni la lógica contrarían su conclusión en el sentido de ser evidente lo que ella afirma. No hay pues falta de motivación.

Pero además tampoco hay lesión al principio de presunción de inocencia, ha habido prueba plural, legítimamente obtenida adecuadamente introducida en el juicio y debatida, como tampoco hay lesión al principio in dubio pro reo. El Magistrado a quo concluye a partir de esas pruebas que para él lo son de cargo, justamente y así lo indica Todos estos elementos pueden contrastarse con el acta del juicio oral y su grabación .Nada que objetar al razonamiento del Juzgador no es ni anómalo ni extravagante.. Y es de ver además que el Juzgado, ya tuvo ante sí elementos de contraste y por tanto en unión de la ratificación del atestado la valoración conjunta de estos elementos indiciarios permite concluir en el mismo sentido que el Juzgado dado que son plurales, constatados, homogéneos y de valor de cargo sin que ello sea una conclusión extravagante o carente de sentido o razón con arreglo a pautas ordinarios de razonamiento lógico-deductivo.

Sobre esa base, la Sala no estima que esa convicción aparezca infundada, errónea, arbitraria o ilógica y no se apoya sólo en el atestado sinó en las testificales que lo ratifican .

No hay imposibilidad lógica de que todo sucediera conforme se ha relatado, ni elemento alguno que permita dudar de la credibilidad objetiva del agente de la autoridad que ha declarado como testigos, todo ello nos lleva a considerar que fue acertada la valoración de la prueba practicada efectuada por el Juzgador de instancia.

Así lo apreció el Juez de instancia, fruto de la percepción directa e inmediata de la prueba practicada a su presencia, sin que hallemos motivo alguno para apartarnos de esa conclusión, que estimamos que es consecuencia de una acertada valoración de la prueba practicada,.Por todo ello estimamos que concurren los requisitos que integran el delito imputado al acusado, quedando plenamente acreditada la comisión por el mismo de dichos delitos contra la seguridad vial que se le imputaban.

Debe señalarse con carácter que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado, acusadas en este caso, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90 , 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral,o inconguencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el acta y el relato de hecho probados.

Frente a ello alegaciones del apelante son una relectura de las pruebas que no encuentra mejor apoyo o calidad deductiva que la expresada en la Sentencia ni se objetiva de mejor o más contundente forma que en aquella en los términos que anteceden .En modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad probatoria ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985 , 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987 , y en las más recientes de 6 junio y 10 noviembre 1997 y 5 marzo 1999 ).

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.Para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en al presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( art. 741 L.E.Cr y 117.30 C.E .)'.

También es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (17 de mayo y 23 de diciembre de 1996, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional, en que la presunción de inocencia consiste, es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la apreciación de la existencia de hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación, y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado. Por todo ello, una vez acreditados los hechos y la participación en ellos acreditada, su subsunción típica o la calificación jurídica escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo ya a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica, aparezcan como probados (S.S. 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de Junio y 12 de octubre de 1994).', lo que aquí sucede.

ULTIMO.- Por último se alega desproporción de las penas impuestas solicitando alternativamente a la libre absolución la de tres meses de multa, 60 días de TBC y dos años de privación del permiso de conducción.

La determinación , motivación e individualización de la llamada pena corta se lleva a cabo con absoluto respecto a la exigencias de individualización y motivación en el fundamento último explicando los concretos y particulares elementos tomados en consideración , que no integran por sí la tipicidad del caso, como son el alto grado de alcohol en cuanto supera el que bastaría para condenar, la velocidad a la que conducía saltándose un semáforo en rojo como declaró uno de los agentes policiales elementos que justifican y motivan en forma justificada y debidamente motivada las penas finalmente impuestas, Efectivamente se dice en la Sentencia que 'en cuanto a la pena teniendo en cuenta la regla general del artículo 77 CP que exige imponer la señalada para la infracción más grave en su mitad superior, la agravante de reincidencia que a su vez también exige imponerla en su mitad superior, que la tasa arrojada excede con creces de la mínima legal constitutiva de delito, y que el acusado conducía a gran velocidad y llegó a saltarse un semáforo en rojo, resulta procedente imponerle la solicitada por el Ministerio Fiscal de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante tres años (vinculado este juzgador por el principio acusatorio). La imposición de una pena menor o de una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad no se considera apta para la correcta resocialización del penado que ha de entender los peligros que la conducción sin permiso y bajo los efectos del alcohol representa para su seguridad y la de otros usuarios de la vía, habiendo cometido un delito exactamente igual que el presente tan solo un mes antes de los hechos.' No puede por tanto frente a ello prosperar la argumentación del correcto escrito de apelación pues el razonamiento que la motivación de la sentencia a que hemos hecho anteriomente referencia motiva suficientemente el razonamiento de la sentencia de instancia que esta sala asume, hacen inviable que prospere el alegato de la apelación Visto cuanto precede los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Carlos Antonio contra la sentencia de 16.11.2018 que le condenó como autor un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 379 párrafo segundo, inciso segundo del Código Penal , en concurso ideal con un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artículo 384.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores durante tres años, con el pago de las costas procesales, sentencia apelada cuyo Fallo se confirma íntegramente con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en legal y debida forma .Doy fe.