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Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 169/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 93/2021 de 19 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 169/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100174
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:5213
Núm. Roj: STSJ M 5213:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0029967
PROCURADOR D./Dña. LUCIA CARAZO GALLO
MINISTERIO FISCAL
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno .
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación RPL 82/2021 (ASUNTO PENAL 93/2021), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 200/2020, procedente de la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª LUCÍA CARAZO GALLO, en nombre y representación de Rosendo y de la sociedad 'EURO ATLAS INVESTMENTS, S.L.', asistidos por el letrado D. JORGE MANRIQUE CASTELLANO y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular ejercida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO, en defensa y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.
Antecedentes
'Que debemos condenar y condenamos a Rosendo, cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal,
Pago de costas incluidas las de la Acusación Particular.
En cuanto a responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Hacienda Pública con la cantidad de 979.164, 71 € más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en el artículo 576 DE la LEC y 58 de la Ley General Tributaria .
Una vez firme la sentencia se acuerda se haga pública, salvo que el condenado o en su caso el responsable civil, hubiera satisfecho o consignado la totalidad de la cuantía correspondiente el perjuicio causado a la Hacienda Pública por todos los conceptos con anterioridad a la firmeza de la misma.'
Alternativamente y para el caso de que se entendiera que los hechos deben ser punibles, reiteramos la solicitud realizada en nuestro informe, en el sentido que al ser nuestro defendido una persona sin antecedentes penales y ser más beneficioso para el reo como define la sentencia, la aplicación de la Ley 7/2012 de 28 de diciembre, que conlleva una pena mínima de dos años de prisión, que fue solicitada en la fase final del informe, con carácter subsidiario por esta Defensa, sería la norma aplicable al caso que nos ocupa.
Asimismo, en igual trámite, por el SR. ABOGADO DEL ESTADO, en representación y defensa de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, con base en las alegaciones que estimó pertinentes, se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
'Primero.- Rosendo, cuyos datos de filiación constan mayor de edad y sin antecedentes penales como administrador único y participe al 80% del capital social de la mercantil EURO ATLAS INVESTMENTS S.L. (la que se constituyó el día 3 de agosto de 1998, con el objeto social de prestación de servicios financieros y contables) figuraba como autorizado en las cuentas bancarias de la sociedad junto con su hermano Juan María participe en un 20% del capital social. No obstante, Rosendo era el que llevaba la gestión efectiva de la citada mercantil de forma exclusiva. Por lo que las actuaciones fueron sobreseídas a instancia de las partes acusadoras para Juan María, mediante Auto, de fecha 30 de julio de 2019, dictado por el instructor de las Diligencias Previas origen de la presente causa.
Segundo. La mercantil EURO ATLAS INVESTMENTS S.L. asesoró en el mes de octubre del año 2004 a la entidad HIDAFA S.A. tras los análisis y estudios pertinentes, en la compra de acciones de la cotizada OHL, llegando HIDAFA S.A a adquirir un 13,401% del capital de la compañía OHL. Como consecuencia de este contrato de asesoramiento EURO ATLAS INVESTMENTS S.L reclamó judicialmente a HIDAFA S.A el pago de sus honorarios mediante demanda de Juicio Ordinario de reclamación de cantidad presentada el 11 de septiembre de 2008, que dio lugar a la Sentencia, de fecha 25 de junio de 2009 , dictada por el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcobendas (anterior mixto N° 6) en la que se desestimó la demanda interpuesta.
Recurrida en apelación la Sentencia dictada. La Sección 10a de la Audiencia Provincial de Madrid, el 16 de febrero de 2011 dictó Sentencia estimando parcialmente el recurso y condenando a ROMA S.A a abonar a EURO ATLAS INVESTMENTS S.L en la cantidad de 4.970.534,33 €, más los intereses legales correspondientes.
Con fecha 6 de octubre de 2011, HIDAFA S.A transfirió a la cuenta titularidad de EURO ATLAS INVESTMENTS S.L (0128 0063 98 01000 0824) la cantidad de 4.970.534,33 € en concepto de principal; y 525.285,65 € en concepto de intereses. No obstante, HIDAFA S.A, el 31 de mayo de 2011, interpuso Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil (Sección P) del Tribunal Supremo, dictándose Auto, el 24 de abril de 2012, no admitiendo dicho recurso. Por lo que la Sentencia, de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por la Audiencia fue declarada firme en el año 2012.
Tercero. EURO ATLAS INVESTMENTS S.L, a través de su administrador único de hecho y de derecho Don Rosendo, con la finalidad de procurarse un ilícito ahorro fiscal, presentó su autoliquidación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2012, fecha en que la Sentencia fue firme, no declarando tal ingreso, pese a disponer de un informe de asesoría contable y jurídica, de fecha 17 de octubre de 2011, en el que se indicaba que las cantidades cobradas por los servicios prestados constituyen ingreso a imputar contable y fiscalmente en el momento del devengo, esto es cuando la cuestión litigiosa fuese resuelta por Sentencia Firme.
Consta igualmente que el ingreso proveniente de HIDAFA S.A, al que antes hemos hecho referencia no fue tampoco declarado en el ejercicio 2011 ni lo fue en ejercicios futuros.
Como consecuencia de la ocultación de los honorarios recibidos junto con sus intereses en la autoliquidación del ejercicio 2012 la Hacienda Pública resultó perjudicada en la cantidad de 979.164,71 €.
Fundamentos
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 979.164,74 €, más los intereses de demora correspondiente a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC y 58 de la Ley General Tributaria.
Se declara, por último, la responsabilidad civil subsidiaria de 'EURO ATLAS INVESTMENTS, S. L.'.
Frente a la sentencia dictada se formula por el condenado y la mercantil responsable civil subsidiaria el presente recurso, en los términos ya indicados.
Con carácter general cabe señalar respecto del alcance de la labor revisora de esta Sala, lo que tiene señalado en sentencia de fecha 17 de enero de 2018, reiterado en posteriores resoluciones, el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).
Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1951) recuerda que desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación:
a) la existencia de prueba incriminatoria,
b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.
c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y
d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).'
En este sentido cabe citar asimismo las sentencias de esta Sala de 2 y 7 de febrero, 20 de marzo, 24 de abril, 5 de junio, 10 de julio, 18 de octubre de 2018.
Alternativamente y para el caso de que se entendiera que los hechos deben ser punibles, reiteraba la solicitud realizada en su informe, en el sentido que al ser nuestro defendido una persona sin antecedentes penales y ser más beneficioso para el reo como define la sentencia, la aplicación de la Ley 7/2012 de 28 de diciembre, que conlleva una pena mínima de dos años de prisión, que fue solicitada en la fase final del informe, con carácter subsidiario por esta Defensa, sería la norma aplicable al caso que nos ocupa.
A.- Alterando el orden de invocación de los motivos en que se basa el recurso que analizamos, procede empezar el análisis de los mismos, lógicamente, por la alegación de
Considera la parte apelante que la acción penal frente al recurrente, nace cuando el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid dicta auto de incoación de Diligencias Previas y dispensa la condición de imputado al recurrente. Dicho auto es de fecha
La cuestión fue, como no podía ser de otro modo, abordada por la Sala de instancia, concluyendo que el plazo de prescripción había sido interrumpido y, en consecuencia, la querella formulada por la Fiscalía estaba dentro de plazo.
Las razones que expone la sentencia al respecto, para desestimar la prescripción alegada por la defensa son correctas y ajustadas a derecho y deben ser acogidas, como fundamento para la desestimación del motivo planteado.
No discute la parte apelante dos circunstancias fácticas, a partir de las cuales debe examinarse la prescripción alegada: Por un lado, que el
A partir de dichas premisas, ciertamente, y así lo recoge la sentencia de instancia, la fecha de finalización del plazo de prescripción se situaría el 26 de julio de 2017.
Ahora bien, razona correctamente la Sala a quo, que, como consecuencia de la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, publicada al día siguiente y aplicable al caso presente, se modificó el apartado 2 del art. 132 del C. Penal.
La razón de la modificación y su actual redacción, se explicita en la Exposición de Motivos de la citada Ley orgánica, señalando: 'En el ámbito de la prescripción del delito, con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha optado por una regulación detallada del instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiempos. Para llevar a cabo esta tarea, se ha prestado especial atención a la necesidad de precisar el momento de inicio de la interrupción de la prescripción, estableciéndose que ésta se produce, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se requiere, cuando menos, una actuación material del Juez Instructor.
Del mismo modo, se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta por suspender el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses o dos meses, según se trate de delito o falta, desde dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no dirige el procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación. También continuará el cómputo si dentro de dichos plazos el Juez no adopta ninguna de las resoluciones citadas.'
A los efectos de la cuestión que analizamos, debe tenerse en cuenta el carácter retroactivo que la norma concede a la interrupción de la prescripción, como consecuencia de la presentación de una querella o denuncia.
Así el art. 132.2ª C. Penal establece: '2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.'
En consecuencia, aun cuando el auto del Juzgado de instrucción admitiendo la querella y dirigiendo la investigación frente al querellado, en de fecha 1 de septiembre de 2017, dado que la querella se presentó el 11 de junio de 2017, por mor del mencionado efecto retroactivo de seis meses, ha de entenderse válidamente interrumpido el plazo prescriptivo del delito que se imputa al recurrente.
A la aplicación de dicha norma no es óbice la jurisprudencia que cita el motivo de apelación, dado que se refiere a resoluciones anteriores a la promulgación y regulación de la norma aplicable, por lo que no han tenido en cuenta el nuevo marco normativo.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.
B.- Como segundo motivo de apelación, que procede examinar con antelación, se alega
Apoya dicha consideración la defensa en el informe pericial de parte, emitido por el perito Sr. Carmelo, en el que el perito afirma que la Inspección Tributaria actuó 'con defectos de forma insalvables.'
Con base en las conclusiones del informe del citado perito, señala el motivo que 'efectivamente existió un incumplimiento de las obligaciones contables por parte de la mercantil EURO ATLAS INVESTMENT SL realizadas en el año 2011, si bien este hecho no conlleva una conducta tipificada en el delito imputado contra la Hacienda Pública.
Es de vital importancia el reconocimiento realizado por los Actuarios de la AEAT, en el sentido de que ellos no aplicaron el concepto al que venían obligados, según quedó patente en sus declaraciones judiciales de que omitieron las normas existentes en el Plan General Contable.'
También se alega por la defensa, en este motivo, que el tribunal a quo ha tenido en cuenta y valorado el informe emitido por el despacho Cremades & Calvo Sotelo, manifestando al respecto que el acusado negó conocer su existencia y que no ha sido ratificado ni en fase de instrucción ni en el plenario, al no haberlo solicitado ninguna de las partes, por lo que no tiene más valor que el criterio de unos profesionales, que por muy cualificados que sean, no significa que sea un criterio consolidado y veraz.
El examen del denunciado error en la valoración de la prueba, debe hacerse de acuerdo con el alcance que tiene el presente recurso de apelación y que indicábamos en un fundamento precedente.
Cabe apuntar en primer lugar que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.
No se discute por la defensa la regularidad de las pruebas practicadas y la condición de cargo que tiene las aportadas por las acusaciones.
Examinada la prueba practicada por parte de esta Sala, con visionado del DVD, tal como pide la defensa, no apreciamos el denunciado error de valoración, siendo por el contrario que la que realiza la Sala de instancia, de forma conjunta -ex art. 741LECrim.- se ajusta al resultado de la misma, habiendo realizado el tribunal a quo una valoración razonada y razonable de la prueba, lo que se plasma adecuadamente en la sentencia y de la que cabe deducir de manera lógica y ajustada a derecho la consecuencia condenatoria que se recoge en el fallo.
Las dos objeciones en las que el motivo fundamenta el denunciado error, no son atendibles por las siguientes consideraciones:
a) En lo atinente al informe de asesoría contable y jurídica, de fecha 17 de octubre de 2011, emitido por el despacho Cremades & Calvo Sotelo, no puede negarse su existencia, de hecho, no lo hace el acusado. Desde luego su existencia no depende de que lo haya leído o no el acusado.
Dicho informe es básico para que la mercantil 'EURO ATLAS INVESTMENTS, S.L.' y sus responsables, singularmente el acusado, como administrador único y socio mayoritario, tuvieran cabal conocimiento de que 'las cantidades cobradas por los servicios prestados constituyen ingreso a imputar contable y fiscalmente en el momento del devengo, esto es cuando la cuestión litigiosa fuese resuelta por sentencia firme.'
Pues bien, como señala la sentencia impugnada, no es en absoluto creíble que un informe que costó
Un informe de dicha importancia, por el tema que era objeto de consulta - que implicaba el tratamiento contable y fiscal de unos ingresos de 4.970.534,33 euros de principal, más 525.285,65 euros - y por el coste del propio informe recabado, no es lógico, es contrario a criterios de experiencia y atenta a la normal y esperada diligencia de un buen administrador societario, que no lo leyera y en suma, tuviera conocimiento del mismo, por parte del acusado, que insistimos era administrador único.
La conclusión acerca del conocimiento que tenía del mismo, que afirma la Sala de instancia, no se revela ni ilógica, ni absurda ni arbitraria ni contraria a máximas de experiencia, y la comparte esta Sala ad quem.
La trascendencia del informe, aparte de dar una respuesta contable y fiscal, acerca de cuándo debía tributar las cantidades ingresadas por la gestión realizada por la sociedad 'EURO ATLAS INVESTMENTS, S.L.', alcanza también a la fijación de la fecha límite en que debía hacerse la declaración tributaria, una vez firme la sentencia que resolvía la cuestión litigiosa sobre el crédito de dicha sociedad, como acreedora, que hemos indicado.
La realidad del informe y su trascendencia, tampoco queda viciada por que no fuera ratificado en instrucción o en el plenario, ya que su realidad no se cuestiona -como tampoco la realidad de los Estatutos sociales de 'EURO ATLAS INVESTMENTS, S.L.', por ejemplo --, al margen de que bien pudo por la defensa proponerse, si quería preguntar sobre el informe, cuestión ajena o no sustancial a lo que es objeto del presente enjuiciamiento.
En otro orden de cosas y en relación a la puesta en valor del informe pericial de parte, emitido por el Sr. Carmelo, cuya conclusión relativa a que la Inspección Tributaria actuó 'con defectos de forma insalvables.' y que enfrenta al resto de los informes practicados, no es atendible tampoco.
En primer lugar, porque la valoración que hace la Sala de instancia, con la inmediación que privilegiadamente le alcanza, engloba todas las pericias practicadas, de lo que saca su conclusión, que consideramos razonado y razonable.
A la vista de las conclusiones del perito de la defensa, que expresamente transcribe la sentencia impugnada, no se alcanza el alegado error, aun cuando el perito Sr. Carmelo, admitiendo el incumplimiento de las obligaciones acaecido en 2011 [en línea cabe añadir que con el informe contable y fiscal ya analizado], afirme que 'EURO ATLAS INVESTMENTS, S.L.' no incurrió en la conducta tipificada en el art. 310C. Penal, pues al margen de que tal conclusión corresponde decidirla al órgano de enjuiciamiento, dicha afirmación se basa en que el ingreso recibido por la gestión desarrollada por la sociedad, fue anotada en la contabilidad, pudiendo ser comprobada por la Inspección tributaria, lo que, sin embargo, no justifica la actuación de impago de la cuota tributaria cometida por el acusado y la sociedad, exonerando de responsabilidad penal a los efectos del art. 305C. Penal.
Lo cierto es que está acreditado que el acusado y la sociedad no declararon, en el período tributario correspondiente, la cuota tributaria devengada por los ingresos percibidos (4.970.534,33 euros de principal, más 525.285,65 euros) y sigue sin hacerse o regularizarse y esto es lo que integra el tipo delictivo por el que es condenado el recurrente.
El que en su momento la AEAT, al estar anotado el ingreso en la contabilidad, no hiciera en 2011 un ajuste fiscal para aumentar la base imponible del impuesto, tiene respuesta y con ello se sale al paso de la objeción del perito de parte, en la sentencia de instancia y radica en que no se hizo porque la AEAT 'consideró que al no existir una Sentencia Firme no resultaba procedente.' Dicho criterio no resulta ilógico, pues como sigue diciendo la sentencia impugnada, se trataba de un ingreso provisional, por lo que la verdadera obligación tributaria se produce desde el mismo momento de la firmeza de la sentencia, lo que acaece en 2012.
En consecuencia, no se aprecia el alegado error en la valoración de la prueba, debiendo desestimarse el motivo.
C.- Como tercer motivo se alega
La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: 'El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.
El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente:
Al respecto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia establece: 'Con fecha 6 de octubre de 2011, HIDAFA S.A transfirió a la cuenta titularidad de EURO ATLAS INVESTMENTS S.L (0128 0063 98 01000 0824) la cantidad de 4.970.534,33 € en concepto de principal; y 525.285,65 € en concepto de intereses. No obstante, HIDAFA S.A, el 31 de mayo de 2011, interpuso Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil (Sección P) del Tribunal Supremo, dictándose Auto, el 24 de abril de 2012, no admitiendo dicho recurso. Por lo que la Sentencia, de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por la Audiencia fue declarada firme en el año 2012.
Tercero. EURO ATLAS INVESTMENTS S.L, a través de su administrador único de hecho y de derecho Don Rosendo, con la finalidad de procurarse un ilícito ahorro fiscal, presentó su autoliquidación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2012, fecha en que la Sentencia fue firme, no declarando tal ingreso, pese a disponer de un informe de asesoría contable y jurídica, de fecha 17 de octubre de 2011, en el que se indicaba que las cantidades cobradas por los servicios prestados constituyen ingreso a imputar contable y fiscalmente en el momento del devengo, esto es cuando la cuestión litigiosa fuese resuelta por Sentencia Firme.
Consta igualmente que el ingreso proveniente de HIDAFA S.A, al que antes hemos hecho referencia no fue tampoco declarado en el ejercicio 2011 ni lo fue en ejercicios futuros.
Como consecuencia de la ocultación de los honorarios recibidos junto con sus intereses en la autoliquidación del ejercicio 2012 la Hacienda Pública resultó perjudicada en la cantidad de 979.164,71 €.'
A la vista del relato fáctico que se declara probado y que no ha sido desvirtuado, la calificación típico penal que realiza la Sala de instancia es ajustada a derecho, siendo, por otra parte, que el motivo nada argumenta sobre la incorrecta aplicación del art. 305 del C. Penal.
En realidad, el motivo, con una incorrecta técnica impugnatoria, lo que plantea es la falta de claridad de la sentencia y vuelve a insistir en el error en la valoración de la prueba.
Ambas objeciones deben ser rechazadas.
La primera porque, bastando al efecto la simple lectura de la sentencia dictada, en absoluto incurre en la denunciada falta de claridad. La resolución analiza pormenorizada y razonadamente la prueba practicada, las conclusiones que alcanza el tribunal a quo con base en la misma, lo explicita y concluye con la decisión condenatoria que se plasma en el fallo, dando respuesta a las cuestiones que plantea la defensa.
En cuanto al alegado error en la valoración, ya lo hemos examinado en el apartado precedente, sin que en este motivo se hayan aportado argumentos nuevos al respecto.
D.- Como último motivo de recurso, en realidad el primero que se plantea, se alega
Con este motivo se hace referencia a que la condena de 'EURO ATLAS INVESTMENTS S.L.', como responsable civil subsidiaria es inadecuada, dado que no sido válidamente imputada ya desde la fase de instrucción, no habiéndose personado en legal forma, mediante la designación de letrado y procurador.
Por una parte, como señala el escrito de impugnación del recurso, que formula el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, la citada sociedad, en cuanto persona jurídica no ha sido imputada en las presentes actuaciones, siendo que su traída al proceso y petición de condena, formalizada por el Ministerio Fiscal, lo es como responsable civil subsidiaria.
Al respecto hay que hacer las siguientes consideraciones:
- Con fecha 5-10-2017 compareció en las actuaciones el letrado D, Jorge Manrique Castellano, manifestando actuar en defensa de Rosendo y Juan María, y señalando como procuradora a D.ª Lucía Carazo Gallo, haciéndolo en virtud del poder que acompaña, otorgado por los citados, actuando éstos en su propio nombre y el primero, además, en nombre y representación, como administrador único de EURO ATLAS INVESTMENTS S.L., teniéndoseles por parte en el procedimiento.
- Con fecha 15-11-2017 se le toma declaración como imputado a Rosendo.
- A lo largo de las actuaciones se comprueba como los escritos que presenta la procuradora D.ª Lucía Carazo Gallo, lo hace en la condición de representante tanto de las dos personas físicas querelladas como de la sociedad EURO ATLAS INVESTMENTS S.L.
- Por Auto de fecha 30-7-2019 se acordó la apertura del juicio oral, por un delito contra la Hacienda Pública ( arts. 305 y 305 bis 1 a) CP) contra Rosendo y la mercantil EURO ATLAS INVESTMENTS S.L.
-Por la defensa, en su escrito de calificación provisional ninguna objeción se hizo a la condición de responsable civil subsidiaria de la sociedad, que formulaba el Ministerio Fiscal.
- En la vista, al comienzo, la defensa solo planteó como cuestión previa la relativa a la prescripción, pero ninguna respecto a una posible indefensión de la persona jurídica EURO ATLAS INVESTMENTS S.L. Tampoco al elevar a definitivas sus conclusiones ni en el informe de la defensa.
- La retirada de la imputación penal que mantenía la Abogacía del Estado, es cierto que se retira, pero tras la práctica de la prueba en la vista del juicio, con ocasión de elevar las conclusiones de las partes a definitivas.
Atendido lo expuesto, la cuestión se plantea ex novo con ocasión de formular el recurso que examinamos y, por lo tanto, no fue planteada en la instancia ente el tribunal a quo.
Es cierto, por otra parte, que no se tomó declaración de forma expresa a la sociedad, en cuanto sujeto imputado por la acusación particular, dándose en la práctica una confusión de dos sujetos imputados, declarando sin diferenciación a través del legal representante de la sociedad, Rosendo, que a la vez también es imputado como persona física.
No se cuestiona que, aun cuando se concluya en la misma identidad personal, en su doble condición de persona física y legal representante de la sociedad, que nos encontramos ante entidades con personalidad jurídica distinta, sin que a priori pueda afirmarse o derivarse de dicha situación, una igual confusión de intereses, pues por el contrario puede ser estos divergentes y merecedores de igual protección frente a la imputación que se realiza. Así resulta de los arts. 118 y 119LECrim, que prevé la posibilidad de nombramiento de abogado y procurador diferenciado para la persona física y la jurídica. Necesidad, evidente, cuando los intereses de una y otra sean o puedan ser, a priori, contrapuestos. No olvidemos que la sociedad, aun cuando de la misma el socio mayoritario es el recurrente, también, en menor proporción lo es su hermano, finalmente no imputado en estas actuaciones.
Dicha situación debió ser atendida por el Magistrado instructor, proveyendo en el sentido de posibilitar una representación procesal y, sobre todo, una defensa independiente, sin perjuicio de que pueda ser coordinada.
Dicha situación no se resolvió en las posteriores fases del procedimiento y de hecho la apertura del juicio oral contra la sociedad, aun cuando no fuera cuestionada por la defensa, ha conllevado que la sociedad imputada, hasta dicho momento, no tuviera una representación y defensa diferenciada, o cundo menos haber podido manifestar que se asumía la defensa de ambas personas, física y jurídica, bajo la misma representación y defensa.
Dicha situación se ha producido, independientemente de que la defensa del acusado Rosendo, en sus escritos, incluido el de calificación provisional, elevado a definitiva
se hayan encabezado actuando en nombre, representación y defensa del acusado y de la sociedad, quizás en una premeditada estrategia de defensa, para esperar al momento de la interposición del presente recurso de apelación, dado que ni siquiera en la fase de informes planteo la cuestión, que como apuntábamos al principio, llega hasta nosotros ex novo.
Aun cuando, finalmente, la responsabilidad que se exige a la sociedad
Entiende la Sala que dicha indefensión puede ser apreciada de oficio en esta instancia, en aras a desplegar una eficaz tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE) y, en consecuencia, procede en este extremo estimar el recurso planteado y decretar la absolución de la citada sociedad respecto de la responsabilidad civil subsidiaria, por la que viene condenada.
E.- Finalmente y en cuanto a la petición subsidiaria, la propia sentencia de instancia da respuesta a dicha petición, estimándola, y estableciendo: 'Pues bien en el presente caso entiende este tribunal que no existe razón alguna para apartarnos del mínimo legal establecido, pues el acusado carece de antecedentes penales, no habiéndose justificado razones que no hubiesen sido tenidas en cuenta con anterioridad para apartarnos del mínimo legal establecido. Parte pues el tribunal para la aplicación de la pena de la redacción del artículo 305 y 305. bis. 1 a) del CP con relación al impuesto sobre sociedades del ejercicio 2012 en la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos conforme a la LO 7/2012 de 28 de diciembre.'
No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Procede imponer al acusado condenado el pago del 50 % de las costas causadas en la primera instancia, declarándose el otro 50 % de oficio y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia lo acuerda, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.
En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.