Sentencia Penal Nº 17/2000, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/1999 de 16 de Junio de 2000

Encabezamiento

S E N T E N C I AN U M. 17

EXCMO.SR.PRESIDENTE

D. AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA .

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JERONIMO GARVIN OJEDA

D. JOSE CANO BARRERO

Apelación penal 13/00

En la ciudad de Granada a dieciséis de junio de dos mil.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba -rollo número 6/99-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Seis de Córdoba -causa número 1/99-, por un delito de asesinato, del que venía acusado Don Benito , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 30 de Agosto de 1.954, hijo de José y de Manuela, con instrucción y antecedentes penales, representado y dirigido, en la primera instancia, por la Procuradora Doña Encarnación Caballero Rosa y por la Letrada Doña Soledad Pérez Rodríguez y, en esta alzada, por la Procuradora Doña María Esther Roldán Molina y por el Letrado Don Fernando Adolfo Gálvez Pérez, sin que conste acreditada hasta el momento la solvencia o insolvencia del mismo, que se encuentra en prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 14 de Enero de 1.999. Han sido parte, además del Ministerio Fiscal, Don Jose Ángel , Don Luis Alberto , Doña Aurora y Doña Elvira , Don Pedro Antonio y Doña Marcelina , en concepto de acusadores particulares y respectivamente representados en la primera instancia y en es a apelación por los Procuradores Doña Julia López Arias y Don Juan Luis García Valdecasas Conde y dirigidos, en ambas, por el Letrado Don Javier Vargas Cabrera, y habiendo sido designa Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Seis de Córdoba por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Córdoba, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Gonzalo Trujillo Crehuet, sustituido luego por el Iltmo. Sr. Don Antonio Jiménez Velasco, y, señalado día para la celebración del juicio oral y tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar el mismo, bajo la presidencia de dicho Magistrado y la asistencia de los jurados y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, todas las partes, elevando a definitivas las provisionales, formularon las siguientes conclusiones:

El Fiscal, calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1°- del Código Penal y considerando como autor del mismo al acusado, con la concurrencia, como agravante, de la circunstancia del artículo 23 del Código Penal , solicitó se le impusiera la pena de veinte años de prisión, condenándolo al pago de las costas y de una indemnización de quince millones de pesetas a cada uno de sus hijos, Jose Ángel , Luis Alberto , Aurora y Elvira , y de dos millones de pesetas al padre y a la madre de la víctima, Pedro Antonio y Marcelina , todas cuyas cantidades devengarían el interés legalmente previsto al respecto.

La acusación particular, que sólo difirió de la calificación del Fiscal en estimar que también concurría la circunstancia agravante del artículo 22.2º del Código Penal , solicitó se impusieran al acusado las penas de veinte años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de residir en Córdoba durante los cinco años posteriores al cumplimiento de aquella, condenándole al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y de unas indemnizaciones de veinte millones de pesetas a cada uno de sus hijos y de dos millones de pesetas al padre y otro tanto a la madre de la víctima, con el interés del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La defensa del acusado, estimando que en los hechos concurría la eximente del artículo 20.2 del Código Penal y sin hacer modificación alguna de lo tenía solicitado al respecto en sus conclusiones provisionales, solicitó el sobreseimiento libre, o, alternativamente y caso de estimarse que los hechos constituían un delito de homicidio imprudente, con la concurrencia de las atenuantes 2ª y 3ª del artículo 21 del Código Penal , en relación la primera con la eximente 2ª del artículo 20 , debería imponérsele al acusado la pena de cinco años de prisión, condenándolo al pago de una indemnización de tres millones de pesetas a favor de cada uno de los hijos de la fallecida.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que leído en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y la acusación particular en las peticiones que, respectivamente, tenían formuladas, la defensa del acusado alegó que las penas deberían imponerse de conformidad con el artículo 66.4 del Código Penal , anunciando su intención de recurrir contra la sentencia.

Tercero.- Con fecha veintinueve de marzo de dos mil el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados lo siguientes hechos:

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''El procesado Benito contrajo matrimonio con Maite el 23 de Diciembre de 1.972; las relaciones del matrimonio se fueron deteriorando por la adicción al alcohol del esposo que lo convirtió en una persona agresiva, irascible y autoritaria que hacía difícil la convivencia con él'.

''No obstante lo expuesto hasta el año 1.985 no se decidió la esposa a presentar demanda de separación, y, a pesar de ello, siguieron conviviendo hasta el extremo que en el año 1.986 nació su hija Elvira , la cuarta de todos sus hijos''.

''No presentaron en el Juzgado escrito de reconciliación. Benito pertenecía al Cuerpo Nacional de Policía pero tras varias condenas por robo, tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas fue expulsado del mismo. Ante tal situación y con ánimo de rehacer su vida y economía montaron un mesón llamado ' DIRECCION000 ' sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 ; él lo atendía al igual que su esposa, por lo que la separación era puramente formal''.

''A partir del año 1.991 se somete a una cura de alcoholismo en 'Acali' y 'Renacer' ayudándole su esposa si bien volvía a beber pero de vez en cuando situación que perduró hasta finales de 1.998 y principios de 1.999''.

''En los últimos meses de 1.998 propinó a su hija Aurora una paliza por haber llegado tarde a casa, paliza que consistió en guantadas con salida de sangre por la nariz. A raiz de este incidente Aurora marchó a Madrid a casa de un hermano del padre y de allí a Palma de Mallorca''.

''Como no le daban al padre ni el teléfono ni la dirección donde se encontraba surgió un nuevo incidente en casa amenazando Benito a su esposa si bien por haber una mesa de por medio y la intervención de los hijos todo quedó en las amenazas''.

''La situación creada tras estos incidentes provocó que Maite instara una modificación de medidas ya que la separación de los cónyuges era prácticamente formularía como antes se expuso. Dicha modificación implicaba la salida efectiva del esposo de la casa, reparto de los bienes comunes con la asignación a la esposa del negocio y una cantidad fija para él, hecho que fue aceptado libremente por ambos tras la firma de un documento de fecha 22 de Noviembre de 1.998''.

''La salida del esposo y padre del domicilio se hiza efectiva con el alquiler de un apartamento si bien seguía yendo por el mesón; las Navidades del 98 las pasó Benito en Barcelona con su madre, persona mayor y muy preocupada hasta el extremo que llamó por teléfono a su nuera Maite diciéndole que su hijo le preocupaba mucho 'ya que estaba dispuesto a lo que fuera' y que 'se quitara de en medio'. Volvió de Barcelona la misma noche del 31 de Diciembre y siguió yendo por el mesón los diez primeros días de Enero, cosa que también hizo la tarde noche del día 1o de Enero de 1.999''. r

'' Benito conocía las costumbres de la casa y sabía que el Lunes era día de descanso y que su mujer dormía la siesta; las amenazas proferidas el día que no le dieron el teléfono ni la dirección de su hermano en Madrid para localizar a su hija Aurora decidió llevarlas a cabo para lo que se provechó de un cuchillo de hoja afilada y larga; tenía llave para entrar por lo que le fue fácil acceder al domicilio''.

''Una vez en el dormitorio del matrimonio echa el pestillo interior y, como su mujer descansaba tendida en la cama, de espaldas, se sienta sobre ella a 'horcajadas', con su pierna derecha inmoviliza el brazo derecho de ella y con su mano izquierda el brazo izquierdo, clavando a continuación el cuchillo tres veces en la espalda, atravesando una de ellas el corazón, y siendo tal la intensidad de los golpes que uno de ellos le atravesó el cuerpo; tras una gran pérdida de sangre, falleció. Maite al encontrarse tendida y boca abajo, no pudo defenderse por la rapidez con que recibió las cuchilladas en la espalda, pudiendo, por instinto de conservación, sólo flexionar la pierna izquierda y mover algo la mano izquierda, lo que le produjo heridas cortopunzantes de escasa importancia. Tras limpiar muy por encima el cuchillo se hizo un torniquete con la correa del pantalón y se inyectó heroína y otra sustancia con ánimo de suicidarse lo que le produjo un estado de inconsciencia que le tuvo hospitalizado varios días''.

''En la planta baja de la vivienda estaba el mesón; en la primera, dormitorio del matrimonio y salones, y en la segunda, habitación del hijo Luis Alberto que ese día estaba durmiendo, así como un amigo suyo. Las plantas de la vivienda estaban aisladas entre si y los ruidos de la planta primera donde se encontraba el dormitorio principal no se transmitían a la de arriba''.

''Sobre las 4'30 ó 5 de la tarde Luis Alberto bajó al cuarto de baño situado en la planta primera y al oír una respiración agitada y llamar a su amigo dio una patada a la puerta rompiendo la cerradura y encontrándose a su madre boca abajo y a su padre también sobre la cama, semi- inconsciente y en posición fetal''.

''El día en que ocurrieron los hechos narrados y declarados probados por el Jurado Benito se encontraba plenamente consciente de sus actos y, en consecuencia, sabiendo y aceptando lo que hacía; Maite , de 44 años, tenía cuatro hijos, Jose Ángel , Luis Alberto , Aurora y Elvira , nacidos respectivamente en 1.973, 1.977, 1.981 y 1.986, encontrándose, a su vez muy unida a sus padres, Pedro Antonio y Marcelina ''.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

''En virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado, debo condenar y condeno al acusado Benito como autor responsable de un delito de Asesinato a la pena de veinte años de prisión con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en las que se incluyen las de la acusación particular, así como que abone en concepto de indemnización a sus hijos Jose Ángel ; Luis Alberto ; Aurora y Elvira en la cantidad de diez millones de pesetas a cada uno de ellos y a los padres de la víctima D. Pedro Antonio y Dª Marcelina en dos millones de pesetas a cada uno de ellos''.

''Dese el destino legal a las piezas de convicción intervenidas''.

''Y para el cumplimiento de la pena principal le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa''.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso principal de apelación por el acusado por quebrantamiento de normas y garantías procesales causando indefensión, por no resolver en la sentencia todos los puntos objeto de debate y por error en la apreciación de la prueba, en base a los artículos 846 bis c) y 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y, dado traslado del mismo a las otras partes, limitándose el Ministerio Fiscal a impugnar aquel recurso, la representación de la acusación particular, además de impugnar la apelación principal, formuló recurso supeditado de apelación, por infracción legal en la determinación de la pena y de la responsabilidad civil, al ampartado del aparta o b) del antes citado artículo 846 bis c ).

Sexto.- Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se le designó de oficio al apelante principal la Procuradora y el Letrado que tenía solicitado, y ya aludidos, se le tuvo por personado en la apelación, en la que ya se habían tenido por personados a los acusadores particulares, como apelantes supeditados, y al Fiscal, como apelado, señalándose para la vista el día trece del presente mes y designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que alegaron cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas.

Fundamentos

Primero.- El modo como se enuncian en su escrito por el recurrente principal los diversos motivos de apelación impone, una vez más, a esta Sala el tener que hacer unas puntualizaciones previas respecto a la naturaleza jurídica de este especial recurso, viéndose obligada a reiterar lo ya mantenido en la mayor parte de sus sentencia, de las que, sólo por citar de las más recientes, cabe alegar las de 18 de Febrero, 17 de Marzo y 12 de Mayo de 2.000.

Como en ellas se mantuvo y de acuerdo con lo que ya se tenía establecido también por el Tribunal Supremo en la suya de 11 de Marzo de 1.998, aunque con la modificación operada por la Ley Orgánica 5/1.995 en la de Enjuiciamiento criminal se haya establecido que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y casación, lo que realmente se ha hecho es establecer dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de aquellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal-, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermeneútica que respete el principio ''pro actione'' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales.

Con arreglo a lo expuesto, pudiera pensarse, en principio, que, debiendo fundarse la apelación sólo en alguno o algunos de los motivos específicamente previstos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en el escrito interponiendo el recurso habrá de concretarse cuál o cuáles de esos taxativos motivos son los argüidos por el recurrente, por lo que, caso de no especificarse debidamente este dato, el recurso habría de inadmitirse por la falta del cumplimiento de ese requisito. No obstante, conviene recordar que igualmente es repetido pronunciamiento de esta Sala -sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero y 5 de Marzo de 1.997 y 27 de Febrero y 2 de Abril de 1.998-, que los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación. Con arreglo a ello y en base a lo establecido por el Tribunal Constitucional -sentencias, entre otras, 182/1.990, de 15 de Noviembre; 153/1.994, de 25 de Mayo; 259/1.994, de 3 de octubre: 81/1.995, de 5 de Junio; 107/1.995, de 3 de Julio: 168/1.995, de 20 de Noviembre; y 187/1.995, de 18 de Diciembre - respecto que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el repetido artículo 846 bis c), siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer.

Segundo.- Expuestas las anteriores consideraciones generales y aplicándolas al caso de autos será de tener en cuenta que, siendo cuatro lo motivos de apelación esgrimidos, en las alegaciones primera, segunda y cuarta de su escrito la parte dice, literalmente, que lo son ''por quebrantamiento de las normas y garantías procesales causando indefensión - art. 846 bis c) y 850.1 L.E.Cr .-'', añadiendo en la cuarta ''por error en la apreciación de la prueba'', mientras que en la tercera mantiene, también literalmente, ''por no resolución en Sentencia de todos los puntos objeto de defensa - art. 851.3 L.E.Cr.-''.

A la vista de lo anterior aperece claro que el recurrente no cita en cuál de los cincos apartados -a), b), c), d) ó e)- fijados por el repetido artículo 846 bis c ) pretende fundar su apelación. Ahora bien, al citarse expresamente en ellos los artículos 850.1 y 851.3 de la Ley procesal y especificarse en el párrafo segundo del apartado a) del artículo 846 bis c ) que a los efectos de este motivo ''podrán alegarse, sin perjuicio de otros: los relacionados en los artículos 850 y 851 '', es claro que todos los motivos de apelación esgrimidos habrá de estimarse que lo son en base al del citado apartado a), es decir y como se alude en el recurso, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causare indefensión.

Puntualizado cuáles son los motivos esgrimidos, todos ellos en base al apartado a) del repetido artículo 846 bis c ), lo primero que habrá de ponerse de manifiesto es que en el artículo 846 bis f ) de la propia Ley se establece claramente que la sentencia estimatoria de dicho motivo de apelación -como también cuando el esgrimido sea el del apartado d)- ''mandará devolver a causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio''. Lejos de solicitarse tal pronunciamiento, lo que se postula en el suplico del recurso es que '' sea revocada la mencionada sentencia -la apelada, claro está-, dictando otra por la que se absuelva a D. Benito del delito que se le imputa '', que es pronunciamiento que, de acuerdo con lo previsto por el párrafo segundo del propio artículo 846 bis f ), sólo cabría si el alegado hubiera sido cualquier otro motivo distinto de los de sus apartados a) ó d), por lo que podría llegarse a la conclusión de que, sólo por ésto, habría de desestimarse el recurso so pena de incurrir en incongruencia por haber de acordarse -caso de que se estimara el recurso- algo, la celebración de un nuevo juicio, distinto de lo solicitado por la parte, que, como se acaba de decir, es el pronunciamiento de una sentencia sobre el fondo del asunto.

Sin embargo y para que no pueda alegarse por la parte tipo alguno de indefensión, proscrito por el artículo 24 de nuestra Constitución , al no darse la debida contestación a sus alegaciones, se estudiarán en esta sentencia todos los problemas suscitados, lo que se pasa a hacer a continuación con la debida separación entre cada una de las cuatro cuestiones planteadas.

Tercero.- En primer lugar y con expresa alegación del número 1°- del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se estima por la parte mediar quebrantamiento de las normas y garantías procesales por el hecho de no haberse practicado prueba pericial respecto a si en el arma homicida existían huellas dactilares que, caso de haber correspondido a la interfecta, hubieran avalado su postura en cuanto a que quien primero empuñó dicha arma fue aquella, existiendo un forcejeo, con lo que se le ha producido indefensión.

Ante todo habrá de puntualizarse que, precisándose para que pueda prosperar el motivo de casación -o de apelación en este caso- del citado número 1° del artículo 850 que ''se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente'', difícilmente podría estimarse que tal situación concurría en el caso de autos, ya que, como consta en las actuaciones y se reconoce en el recurso, propuesta dicha prueba al amparo del artículo 36 de la Ley Orgánica del Jurado , se admitió su práctica, aunque su resultado no fuera el deseado por la parte, como se desprende del oficio de la Brigada Provincial de Policía Científica de 24 de Septiembre de 1.999. l

Aparte lo anterior, la parte centra su oposición en que, no acordada de oficio y al inicio de las actuaciones la práctica de la misma y propuesta por su parte en su escrito de calificación provisional, le fue denegada por el Instructor por auto de 20 de Mayo de 1.999 , por lo que habrá de estudiarse también este aspecto de la cuestión, para lo que deberá concretarse, ante todo y con carácter general, que, como se tiene mantenido por esta Sala - sentencias, entre otras de 30 de Julio de 1.999 y 11 de Febrero y 24 de Marzo de 2.000 - con base de lo pronunciado por el Tribunal Constitucional, aunque el derecho de la parte a la utilización de los medios de prueba que estime pertinentes ha de estimarse comprendido dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del articulo 24 de la Constitución , el mismo no comprende un hipotético derecho de las partes a una actividad probatoria ilimitada - sentencia del Tribunal Constitucional 89/1.996, de 1 de Julio - en virtud del cual puedan estar facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieren a bien proponer - sentencias 40/1.996, de 1 de Abril; 212/1.990, de 20 de Diciembre; 87/1.992, de 8 de Junio; 233/1.992, de 14 de Diciembre; 131/1.995, de 11 de Septiembre; 1/1.996, de 15 de Enero; y 170/1.998, de 21 de Julio , entre otras muchas más-.

Esa falta de práctica de la prueba por parte del Instructor y con anterioridad a su posterior admisión por el Magistrado Presidente no podrá estimarse como bastante para la admisión del motivo. Según se desprende del ya citada oficio de la Brigada de Policía Científica de 24 de Septiembre de 1.999, la razón de no practicarse ese informe sobre las posibles huellas dactilares no fue otra que la de que en la diligencia de inspección ocular no se observaron macroscópicamente huellas de crestas papilares que pudieran tener valor, lo que, por lo demás, hay que ponerlo en relación con el hecho de que en esa diligencia de inspección ocular ya se hizo constar por la Policía que en el cuchillo aparecían ligeras manchas de sangre y señales evidentes de haber sido limpiado. Por otra parte, tampoco podrá admitirse la alegación de la parte de que el resultado negativo de la prueba al ser admitida por el Magistrado Presidente fuera ''debido al tiempo transcurrido y a la manipulación sufrida por el arma'', ya que, solicitada la misma en su escrito de calificación provisional de fecha 18 de Mayo de 1.999, en esa fecha ya había tenido lugar esa ''manipulación del arma'', puesto que el informe emitido por la Policía científica en cuanto a la sangre que en él aparecía se realizó con anterioridad, concretamente el 10 de Febrero de 1.999, por lo que, en consecuencia, aunque se hubiera admitido esa prueba en la fase instructora, el resultado hubiera tenido que ser el mismo.

Habrá, por tanto, de rechazarse este primer motivo.

Cuarto.- También con apoyo en el número 1° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se pretende por la parte el quebrantamiento de normas y garantías procesales al no haberse realizado al acusado una prueba de alcoholemia. Por las propias razones antes expuesta habrá igualmente de rechazarse este motivo. En primer lugar, reconocido por la Letrada del recurrente que nunca llegó a solicitar dicha prueba, dado el momento en que se hizo cargo de la defensa, nunca podría estimarse que se había denegado una prueba, que es lo exigido por aquel precepto. Por otra parte, tampoco podrá tenerse como quebrantada norma o garantía procesal alguna por el hecho de que tampoco se acordara de oficio dicha prueba, pues, mantenido por el primer facultativo que inmediatamente asistió al acusado que no apreció en él olor a alcohol, no aparecía razón alguna que hiciera necesario dicho informe, máxime si se tiene en cuenta que, como muy bien se mantuvo por el Fiscal al impugnar el recurso, sometido el acusado a su ingreso en la institución hospitalaria a las numerosas pruebas que constan en las actuaciones, si los facultativos hubieran apreciado signo alguno que hiciera sospechar que aquel había ingerido bebidas alcohólicas, es evidente que le hubieran practicado esa prueba de alcoholemia entre las otras muchas que le realizaron.

Quinto.- En la tercera de las alegaciones de su escrito de apelación y con invocación ahora del número 3º del artículo 851 de la repetida Ley procesal , se pretende por la parte que en la sentencia no se resolvieron todos los puntos de defensa, por estimar que en el objeto del veredicto, recogiéndose como hechos desfavorables al acusado la versión de los mismos ofrecida por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, no se incluyó, como hecho favorable, la que por su parte mantuvo en su propio escrito de conclusiones definitivas, sino, antes bien ''la declarada por el acusado, a todas luces irreal e imposible de reconocer como probada''.

Incurre la parte en un claro error al plantear este motivo y al citar el precepto que estima infringido, ya que, como incluso se desprende del desarrollo posterior que le dio al mismo, lo presentado no fue que, de acuerdo con lo establecido en el artículo invocado, en la sentencia no se resolvieran ''sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa'', todos los cuales fueron debidamente estudiados y resueltos en ella, sino, antes bien, que en el objeto del veredicto no se recogió como hecho favorable la versión de los hechos que la defensa mantuvo en sus conclusiones definitivas, lo que, por otra parte, pudo ser perfectamente alegado con base a lo establecido en el párrafo segundo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento , que permite fundar este motivo en el defecto en la proposición del objeto del veredicto. Pasando por alto esa imperfección en la alegación del motivo y estudiando el tema bajo el verdadero aspecto con el que debió proponerse, tampoco podrá admitirse este motivo.

Como se desprende de lo establecido en el precepto acabado de citar, para la admisión del motivo del apartado a) del artículo 846 bis c ), no sólo se precisa de la formulación de la oportuna protesta -último párrafo de dicho artículo-, sino que, además y según se ordena en el párrafo primero del repetido apartado a), previamente ha de haberse intentado la oportuna reclamación de subsanación. Esto se especifica, más claramente aún, respecto de los posibles defectos en el objeto del veredicto en el artículo 53 de la Ley Orgánica 5/1.995 , en el que, tras fijar en su número 1 que el Magistrado Presidente, antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, establece luego en su número 2 que la parte cuyas peticiones fueran rechazadas podrá formular protesta a los efectos del recurso. Pues bien, en el presente caso es de tener en cuenta que en ese acto la defensa del acusado lo único que solicitó fue que en la proposición número 30 se suprimieran las palabras ''de debajo de la almohada'', lo que se admitió por el Magistrado Presidente, haciendo la oportuna corrección. Si dicha parte estimaba defectuoso el objeto del veredicto por no incluirse en él la versión de los hechos de su escrito de conclusiones definitivas, debió solicitar expresamente su inclusión en el mismo, lo que en modo alguno hizo, limitándose luego a formular protesta por esa falta de inclusión, por lo que, en consecuencia, ninguna indefensión -imprescindible para la admisión del motivo- podrá tenerse por concurrente, dado que la j, misma pudo evitarse perfectamente si la parte hubiera intentado la subsanación de ese defecto que estimaba concurrente, para luego, y sólo en el caso de que no se hubiera admitido la misma, formular la oportuna protesta, pero no, como hizo, limitarse a protestar sin previamente haber intentado la subsanación.

Sexto.- Si lo anterior es ya más que suficiente para la desestimación del motivo, aunque no se estimaran esos defectos procesales impeditivos para su admisión, la conclusión a que habría de llegarse sería la misma.

Es cierto que, según se establece en el artículo 52 de la Ley reguladora del Tribunal del Jurado , en el objeto del veredicto habrán de incluirse los hechos alegados por las partes, comenzando por exponerse los que constituyan el hecho principal de la acusación para narrar después los alegados por la defensa, sin que, en consecuencia y con la excepción que luego se dirá, puedan recogerse otros distintos; pero no lo es menos que nada obliga a que en dicho objeto tengan que incluirse literalmente las expresiones mantenidas por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas, siempre -se repite- que no se recojan otros distintos.

En el presente caso la defensa en su escrito de conclusiones mantuvo, literalmente y en lo que se refiere a este punto, que la interfecta '' se apercibió, por el fuerte olor a alcohol, que D. Benito se encontraba en estado de embriaguez, y comenzó a reprocharle el que hubiera vuelto a beber y que se encontrara borracho, se originó entonces una fuerte disputa entre los esposos en el transcurso de la cual D$ Maite , con un cuchillo de cocina en la mano, se dirigió al acusado diciéndole que no se le ocurriera acercarse a ella borracho, a continuación se produjo un forcejeo entre ambos para hacerse con el cuchillo, D. Benito pudo arrebatarle el arma a su esposa, lo que produjo varias heridas defensivas en la víctima, que finalmente cayó en la cama boca abajo, situación en la que el acusado le propinó tres cuchilladas que acabaron con la vida de Dª. Maite ''. Sintetizando los hechos fundamentales que se desprenden de esta extensa narración ha de llegarse a la conclusión de que lo real y fundamentalmente descrito es que la víctima se apercibió que el acusado se encontraba borracho, reprochándoselo; que se produjo una disputa y forcejeo entre los cónyuges, arrebatándole el acusado el cuchillo a su esposa, lo que le produjo varias heridas defensivas; que ésta cayó boca abajo en la cama y que en esta situación aquel le propinó tres cuchilladas que acabaron con su vida.

Examinando ahora como se recogieron en el objeto del veredicto, y como favorables, los hechos de la defensa, se comprueba que fueron los siguientes: ''Al despertarse su mujer y darse cuenta de que había bebido se lo reprochó y, sacando un cuchillo de grandes dimensiones se lo tiró, si bien, al agacharse él, no llegó a darle'' -proposición número 30-. ''Tras recoger el cuchillo, Benito le dio varios golpes con él cuando su mujer estaba tapada con el edredón; siguió un forcejeo y disputa y al caer ambos sobre un butacón o descalzadora, quedó ella pinchada por delante'' -proposición número 31-.

La comparación de una y otra narración de los hechos obliga a llegar a la conclusión de que, si el objeto del veredicto disiente en algo de lo mantenido en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa, es precisamente por mantenerse en aquel unos hechos más favorables al acusado que los recogidos en éste, lo que, por lo demás, está totalmente de acuerdo con lo fijado en el apartado g) del número 1 del citado artículo 52 , que faculta al Magistrado Presidente para, a la vista del resultado, de la prueba, como fue en este caso lo mantenido en el acto de juicio oral por el acusado, añadir unos hechos favorables a éste. Si con arreglo a las conclusiones definitivas de la defensa lo presentado hubiera sido una situación de riña o forcejeo, en el transcurso de la cual y al arrebatarle el acusado a la víctima el cuchillo, ésta se produjo varias heridas defensivas, para, tras caer ésta boca abajo en la cama, propinarle el acusado tres cuchilladas, de ello lo único que, en último extremo y en la interpretación más favorable para el acusado, podría deducirse es que los hechos no podrían calificarse como el delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , por la inexistencia de alevosía, sino sólo el de homicidio de su precedente artículo 138 ; pero nunca que los mismos pudieran tipificar el de homicidio imprudente, como se calificaron en el repetido escrito de conclusiones definitivas.

Por el contrario, en el objeto del veredicto, recogiéndose en él el reproche que la víctima hizo a su esposo al notar que estaba borracho, así como la situación de disputa y forcejeo habida, en cuyo transcurso se produjo heridas defensivas aquella, que fue la que sacó el cuchillo, lo que luego mantiene es, no sólo que la víctima lanzó el cuchillo al acusado, describiendo así un inicial intento de agresión por su parte, sino, sobre todo y frente a lo mantenido en las conclusiones definitivas, que, ''al caer ambos sobre un butacón o descalzadora, quedó ella pinchada por delante'', que es hecho que, de haber sido declarado probado por el Jurado, sí podría haber conducido a estimar los hechos como constitutivos tan sólo del delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del Código Penal , lo que nunca -se repite- podría estimarse de haberse redactado el objeto del veredicto tal y como se mantenía en las conclusiones definitivas, por lo que, en consecuencia y al ser el objeto del veredicto mucho más favorable para el acusado, ningún tipo de indefensión podría estimarse concurrente.

Séptimo.- Como el último de sus motivos de apelación y con cita de muevo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se alega por el acusado apelante el quebrantamiento de normas y garantías procesales por error en la apreciación de la prueba, al estimar que no se tuvo en cuenta la prueba testifical que se unió mediante testimonio de la prestada en la fase instructora por el Sr. Carlos Alberto .

Lo primero que ha de ponerse de relieve es la contradicción en que incurre la parte al denominar el motivo como de error en la apreciación de la prueba a pesar de alegar el quebrantamiento de normas y garantías procesales, que están previstas en el apartado a) del artículo 846 bis c ). Como se tiene mantenido por esta Sala en multitud de resoluciones, dada la naturaleza, no sólo de este especial recurso de apelación, sino del propio proceso ante el Tribunal del Jurado, en el que, según se desprende de lo establecido en el artículo 3.1 de su Ley reguladora , la apreciación o valoración de la prueba es la principal de las facultades atribuidas a los jurados, en la alzada únicamente podrá hacerse una nueva valoración de la prueba, comprobando, en consecuencia, si hubo o no error en su apreciación por el Jurado, en el caso de que el alegado sea el motivo del apartado e) de aquel artículo, o, en todo caso y como se pronunció por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 1.999 , al amparo del motivo del apartado b) del propio precepto, siempre que se den los requisitos en la misma estudiados. Por tanto, no habiéndose alegado por la parte cualquiera de dichos dos motivos, sino sólo el del apartado a), es decir, el quebrantamiento de normas o garantías procesales, no podría entrarse en su resolución en esta sentencia.

No obstante, parece que sólo se trata de una mera imprecisión en el enunciado del motivo, ya que, apareciendo de su desarrollo que lo presentado no es sino la inasistencia de un testigo al juicio oral, sin haberse tenido en cuenta su declaración en la fase instructora, aportada por testimonio a aquel, y siendo lo alegado el quebrantamiento de normas y garantías procesales, con invocación del número 1° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en éste precisamente se define este motivo de casación -o de apelación en este caso, se repite- como la denegación de alguna diligencia de prueba, por lo que, en principio y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, cabría estimar que un supuesto como el aquí presentado podría ampararse en tal motivo, siguiendo con ello lo mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de Noviembre de 1.987 , en la que claramente se estableció lo siguiente: ''El motivo del recurso se articula en el artículo 850.1°- de la Ley de Enjuiciamiento criminal y se funda en la indefensión producida por el acuerdo del órgano jurisdiccional 'a quo' de no suspensión del juicio por incomparecencia de testigos que, propuestos en forma en el escrito de calificación, no comparecieron al acto del plenario o juicio oral. Tal supuesto vicio procesal ha sido introducido en casación mediante o a través de una nutrida doctrina jurisprudencial de esta Sala - sentencias, por ejemplo, de 1 y 10 de Diciembre de 1.986 y 30 de Enero, 23 de Marzo y 4 de Abril de 1.987 - parificadora del acuerdo negativo a la suspensión con la denegación de medios probatorios propuestos''.

Expuesto lo anterior y entrando ya en el examen del concreto supuesto aquí planteado, será de tener en cuenta que, propuesta efectivamente por el acusado en su escrito de calificación provisional como prueba la declaración testifical del Sr. Carlos Alberto y declarada pertinente la misma en el auto de hechos justiciables, no pudo llevarse a cabo tal declaración ante la incomparecencia del testigo al acto del juicio oral. Pues bien, si la parte estimaba imprescindible esa declaración, lo que debió haber hecho era pedir la suspensión del juicio, al amparo de lo establecido en el número 3° del artículo 745 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , para intentar de nuevo la citación del testigo. No lo hizo así, sino que, como consta en el acta del juicio oral, al renunciar las partes acusadoras al mismo, ''la defensa alega su importancia no renunciando al mismo, por lo que de conformidad con el art. 46 de la L.O.T.J . se aporta testimonio de la declaración de éste''. En consecuencia, si la parte no intentó lo necesario para la subsanación de la falta que implicaba la incomparecencia del testigo ni llegó a formular protesta alguna al respecto en el hipotético supuesto de que se hubiera rechazado su petición, es claro que, según lo establecido en el propio apartado a) del artículo 846 bis c) y en el último párrafo de éste, el motivo no podría admitirse.

Octavo.- A lo anterior no podrá objetarse que, constando también en el acta del juicio oral que la incomparecencia del testigo fue debida a que, según informó la Policía, el mismo se encontraba en paradero desconocido, su declaración en la fase instructora pudo ser valorada en el acto del juicio oral al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Esta Sala, desde luego, tiene razonado que la posible aplicación supletoria en el proceso ante el Tribunal del Jurado de aquel artículo no está en contradicción con lo establecido en el artículo 46 de su Ley reguladora , pues, como se mantuvo en su sentencia de 27 de Febrero de 1.998 -reiterado luego en otras posteriores, como también se reitera en ésta-, la finalidad garantista que se persigue con la proscripción de que se lean en el juicio oral las declaraciones sumariales, evitando la posible contaminación del Tribunal del Jurado, queda ciertamente cercenada cuando indiscriminada y generalizadamente se utiliza dicha lectura, pero nunca cuando excepcionalmente, por imposibilidad de que el declarante pueda testificar en el acto del juicio oral, se procede a la lectura de su declaración, realizada ante la autoridad judicial en presencia de su Letrado -como lo fue en este supuesto-, pues en otro caso, no tendría sentido el contenido del párrafo segundo del artículo 46.5 , cuando admite la prueba anticipada. Ciertamente no es en rigor el juzgado ahora un supuesto de prueba anticipada -para cuya concurrencia han de darse los requisitos de los artículos 657 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento criminal -, aunque a veces en sentido amplio así se califique, sino más bien de prueba preconstituida, pero la ''ratio'' que inspira su admisión, expresada en este precepto, juega también aquí: la imposibilidad de contar con una declaración esencial para el juicio a fin de lograr la verdad material que se persigue en todo proceso penal hace que se pueda admitir la reproducción en el juicio oral de esa declaración vertida en el sumario, siempre que reúna esa actuación unas exigencias mínimas que eviten toda indefensión, límite esencial para su admisión.

Reconocida la posibilidad de admitir como prueba esta declaración de la fase instructora y aún pasando por alto que lo que la parte debió hacer, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 730 de la Ley procesal , era pedir la lectura de dicha declaración, y no, como hizo, limitarse a aportar testimonio de la misma, al amparo del artículo 46 de la Ley reguladora del Tribunal del Jurado , que sólo prevé ese aportación cuando se trate de contradicciones con lo declarado en el acto del juicio oral, que es supuesto totalmente distinto, por lo que, en consecuencia, tampoco podría admitirse ese quebrantamiento de las normas y garantías procesales previsto en el alegado apartado a) del artículo 846 bis c ), es lo cierto que, aunque no se admitiera todo lo expuesto, tampoco podría estimarse el motivo.

Pretendiéndose en el recurso que esa declaración acreditaba que el acusado y el testigo estuvieron consumiendo la noche anterior a los hechos grandes cantidades de alcohol, en concreto una botella de whisky, lo que era fundamental a los efectos de la apreciación de la atenuante de ''alcoholemia'', con ello se olvida que, como antes se dijo y según lo establecido en el citado artículo 3.1 de la Ley Orgánica 5/1.995 , siendo la fundamental de las facultades atribuidas al Jurado la de la apreciación de la prueba, el mismo llegó a la conclusión contraria, declarando por unanimidad como no probadas las proposiciones números 38 y 39 del objeto del veredicto que hacían referencia a esa posible circunstancia, y ello, a pesar de haber tenido a la vista el testimonio de aquella declaración y ponderando las demás pruebas existentes en las actuaciones, como eran las declaraciones de los dependientes del bar en el que el acusado manifestó que a la mañana siguiente había bebido también, la del facultativo que le prestó la primera asistencia y que no le apreció síntoma de esa ingestión de alcohol o el mismo hecho de que en el Centro hospitalario en que fue asistido no se estimara necesaria hacerle la prueba de alcoholemia, sin que, por tanto, pueda admitirse la tesis de la defensa, que lo que pretende es que se haga una valoración de la prueba de acuerdo con su propia postura y totalmente contraria a aquella a que, en uso de su legítima facultad, llegó el Jurado, por lo que, ni en el supuesto de que tal tema se hubiera propuesto al amparo del motivo del apartado e) del tan citado artículo 846 bis c), podría prosperar su tesis, ya que, previéndose en dicho apartado como motivo de apelación ''que se hubiere vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'', en modo alguno podría estimarse que la conclusión a que llegó el Jurado en cuanto a la inexistencia de tal atenuante careciera de toda razonabilidad a la vista de las pruebas a las que antes se ha hecho referencia.

Noveno.- Habiendo de desestimarse, como consecuencia de todo lo expuesto, la apelación formulada por el condenado, ha de pasarse a la resolución de los dos motivos de la supeditada interpuesta por la acusación particular, en la que, ambos al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se alega la existencia de infracción legal en la determinación, tanto de la responsabilidad civil, cuanto de la pena, si bien, invirtiendo el orden con que fueron planteados por la parte, parece más procedente comenzar por este segundo, que se refiere a la pena, concluyendo con el que se refiere a la responsabilidad civil.

Se pretende por la parte infringido el artículo 57 del vigente Código Penal al no haberse condenado al acusado a la prohibición de residir en Córdoba durante cinco años. Sin entrar en el problema, discutido en la doctrina, de si esta medida ha de estimarse como una una mera medida de seguridad, con la que, evidentemente, guarda una clara identidad e, incluso, en el artículo 96.3.1° se prevé como tal medida de seguridad ''la prohibición de estancia y residencia en determinados lugares', o, antes bien, como una auténtica pena accesoria, según se desprende del hecho de que, recogida en su artículo 39 ''la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos'' como una auténtica pena privativa de derechos, aquel artículo 57 está luego comprendido dentro de la Sección 5ª, Capítulo I, Título III de su Libro I, titulado genéricamente como ''De las penas accesorias'', es lo cierto que en dicha Sección se establece una clara diferencia entre la fijada en el repetido artículo 57 y las restantes, ya que, mientras las establecidas en sus precedentes artículos 55 y 56 han de imponerse como accesorias en todo caso en que se imponga como principal alguna de las en ellos previstas, ésta del artículo 57 , al decirse ''podrán acordar'', es claro que su imposición no es obligada en todo caso, sino que se deja a la facultad del sentenciador.

Partiendo, pues, de la base de la discrecionalidad concedida al Juez para la imposición de esta pena accesoria, esta Sala, en su sentencia de 30 de Julio de 1.997 , se planteó ya el problema que suscita los límites que habrán de imponerse para el examen de este tema en una sentencia de segundo grado. Comienza por mantenerse en ella, en cuanto hace a la actuación del Juez o Tribunal de primera instancia, que éstos, al ejercer su potestad jurisdiccional, aplican la Ley ''sometidos únicamente al imperio de a Ley'', como dice la Constitución en su artículo 117 1 º , siendo, pues la Ley y la Constitución los que marcan su actuación, consagrándose en el apartado tercero del artículo 9 de ésta, entre otros principios, el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, incluidos, claro está, los Jueces y Tribunales, por lo que, en consecuencia, la facultad discrecional conlleva razonarse ese arbitrio por exigencia combinada de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la repetida Constitución . Tras este pronunciamiento general y entrando ya en el estudio de lo que tales principios han de comportar en relación con la sentencia de segundo grado, pronunció que, como consecuencia de todo ello, sólo habría una posibilidad de entrar en la alzada a valorar la decisión adoptada y revisar la valoración efectuada en la instancia, que sería la de acudir al parámetro de la arbitrariedad. Si la aplicación realizada es manifiestamente irrazonable, carente de la más mínima motivación, en fin, caprichosa o arbitraria, entonces si cabría revisar lo acordado. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando afirma que no cabe confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad y con la no aplicación en las resoluciones judiciales del porqué de la decisión, como impone el artículo 120.3 de la Constitución ; y en ese caso -la ausencia de motivación- puede subsanarse por un examen judicial superior, pero sólo si, como se ha dicho y se repite, se sobrepasan los condicionamientos - sentencias de 10 de Mayo de 1.991, 4 de Noviembre de 1.992 y 29 de Septiembre de 1.993 , entre otras-. En definitiva, esa discrecionalidad jurídicamente vinculada, obliga a reprimir cualquier arbitrariedad, aunque siempre habrá de hacerse con criterio prudente y cauteloso, porque corresponde a circunstancias que nadie mejor que el Juez de instancia ha tenido ocasión de reconocer.

Aplicando el anterior pronunciamiento al presente caso, habrá de llegarse a la conclusión de la improcedencia del motivo. Comenzando por lo últimamente razonado, será de tener en cuenta que, manteniéndose en el recurso que ''de los acontecimientos vividos en el acto de juicio oral se desprende el intenso odio y profundo rencor existente tanto por parte del Sr. Benito como por los hijos de éste'', nadie mejor que el sentenciador de instancia, que presenció y dirigió las sesiones del juicio oral, estaba en condiciones de poder valorar, a los efectos de la imposición de la pena accesoria solicitada, esas circunstancias, por lo que no parece prudente que esta Sala, privada de la inmediación que aquel tuvo, deba modificar lo acordado, cuando para ello no tiene más base que las manifestaciones de la parte y la aséptica redacción del acta del juicio oral.

Aparte lo anterior, y ésto es fundamental, nunca podrá estimarse que la sentencia pueda tenerse en este punto como arbitraria por la alegada falta de motivación. Aunque lo hiciera de un modo escueto, en ella se estableció claramente que no se accedía a la imposición del ''destierro'' solicitado por la acusación particular pues ''ante la gravedad de la pena a imponer carecería de sentido una vez transcurrido tanto tiempo''. Por muy escueta que se estime dicha motivación, nunca podrá considerarse como irrazonable o arbitraria la resolución adoptada. La mejor prueba de ello la da lo mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de Junio de 1.998 , en la que, condenándose por un delito de homicidio frustrado a la pena de ocho años de prisión e imponiendo la medida del artículo 57 por dos años y medio, no sólo mantuvo que esta medida ha de ser administrada con ponderación, para no agravar excesivamente las consecuencias onerosas que se derivan del cumplimiento de una pena privativa de libertad, sino que abiertamente mantuvo que ''como con anterioridad se tiene que cumplir una larga pena de privación de libertad, no conviene sumar los efectos punitivos de manera inmoderada''. Pues bien, si el Tribunal Supremo en un supuesto en el que la pena impuesta era sólo de ocho años de prisión, al estimarla como de larga duración, sólo acordó esa medida durante dos años y medio, parece claro que en el presente caso, en el que pena de prisión se ha impuesto en el tope máximo de veinte años señalado para el asesinato por el artículo 139 del Código Penal , la motivación alegada en la instancia de que esa larga duración de la pena principal hacía inaconsejable la imposición, además, de la accesoria, ha de tenerse como totalmente prudente y razonable, lejos de toda arbitrariedad, máxime teniendo en cuenta que, no pudiendo decirse en propiedad que el acusado, nacido en el año 1.954, sea una persona joven, como se mantiene en el recurso, de tener que cumplir en su integridad la pena de prisión impuesta, el cumplimiento de la accesoria habría de iniciarse cuando ya habría rebasado los sesenta y cinco años, sin que, en consecuencia y rechazándose el motivo, se estime procedente imponer esa pena accesoria privativa de un derecho fundamental, cuál es el de la libertad de residencia y deambulatoría proclamado por el artículo 19 de la Constitución.

Décimo.- Sólo resta ya por resolver el otro motivo suscitado por la acusación particular, en el que, al amparo del propio apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento se pretende por la parte concurrente infracción de precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil. Exigiéndose para la procedencia de este motivo, en lo que aquí respecta, que ''en la sentencia se haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal ... en la determinación ... de la responsabilidad civil'', es claro que sólo podrá estimarse el mismo cuando se aprecie esa infracción de un concreto precepto legal o constitucional. Según se desprende del escrito interponiendo su recurso habrá de estimarse que la parte considera que el infringido es el artículo 116 del Código Penal , según el cual ''toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'', alegando a continuación lo exiguo de la indemnización concedida a las hijas de la víctima y citando la sentencia de esta Sala de 21 de Septiembre de 1.998 , que fijó en un supuesto similar - indemnización a unas hijas por el daño moral producido al haber matado su padre a la madre de aquellas- una cantidad superior.

Pues bien, en el presente caso no aparece totalmente claro qué pudiera tenerse por infringido ese artículo 116 del Código Penal , que quizás sólo podría serlo en el supuesto de que no se hubiera concedido indemnización alguna; pero no cuando, como aquí ocurre, fijada una indemnización, lo que se discute es la cuantía de la misma, ya que parece que, en tal supuesto, tendría que haberse concretado qué precepto legal o constitucional era el que, por imponer una indemnización superior, pudiera estimarse como infringido.

No obstante y aunque no se admitiera lo anterior, bastará con citar lo establecido por esta Sala en esa antes aludida sentencia de 21 de Septiembre de 1.998 para llegar también a la desestimación del motivo, puesto que en ella no sólo se mantuvo lo citado por la parte, sino que también se adujeron otros razonamientos previos que han de estimarse de plena aplicación al caso de autos, en el que no puede perderse de vista que de lo que se trata es de la indemnización concedida a los hijos de la víctima por el daño moral o ''pecunia doloris'' producido por la muerte de su madre, como se alegó en su recurso por la parte, aunque luego en la vista de la alzada hiciera referencia al desamparo de los dos hijos menores por aquella muerte, lo que tampoco puede aceptarse, ya que, como herederos, podrán seguir con la explotación del negocio regentado por aquella, sin que se haya acreditado, como habría tenido que hacerse, que con ello dicho negocio tuviera que rendir menos.

En la repetida sentencia se mantuvo que era pronunciamiento jurisprudencial del Tribunal Supremo - sentencias, a vía de ejemplo de 4 de Julio de 1.985 y 29 de Junio de 1.987 - que, tratándose de daños morales ''strictu sensu'', cuál es el conocido como ''pecunia doloris'' por la pérdida del ser querido, para cuya indemnización basta con la mera perpetración del delito y la plasmación de sus consecuencias, debe cuantificarse el daño a un modo prudencial y sin necesidad de sujetar el arbitrio judicial a pauta, base o condicionamiento de clase alguna, y par concretándose en la sentencia de 10 de Julio de 1.987 que ha de procurarse ''a todo trance no proceder de un modo mezquino, tacaño y cicatero, minimizando las consecuencias lesivas del acto antijurídico, ni tampoco con prodigalidad ni generosidad insólitas, magnificando lo sucedido, desde el punto de vista económico, a un nivel de dilapidación o de derroche propios de quien, no teniendo que abonar las cantidades señaladas, no se percata, a veces, de lo desmedido y desmesurado de la indemnización señalada''.

Así mismo se recordó en la repetida sentencia que es reiterada doctrina del Tribunal Supremo -sentencias, por sólo citar algunas, de 26 de Diciembre de 1.984, 8 de Julio de 1.986, 23 de Marzo de 1.987, 25 de Febrero de 1.990 y 8 de Julio de 1.992 - que, disponiendo el Tribunal de instancia de un amplio arbitrio para la fijación del ''quantum'' de la indemnización, tal potestad únicamente puede ser impugnada en casación en relación con las bases en que se asiente. Si puede decirse que, dada su ya antes razonada naturaleza jurídica, este peculiar recurso de apelación es más similar al extraordinario de casación que al ordinario de apelación, dicha doctrina puede estimarse también de plena aplicación a los supuestos de las apelaciones instauradas ''ex novo'' por la Ley 5/1.995 contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, por lo que, no cuestionándose en este caso las bases de tal indemnización, ninguna modificación podría hacerse en esta alzada. Es cierto que en la sentencia apelada no se razonó debidamente la cuantía de la indemnización fijada; pero no lo es menos que, no alegándose tampoco por el recurrente razón especial alguna para poder estimar como exigua la cantidad concedida, sino que lo que pretende es simplemente que se acoja su particular opinión al respecto frente a la del juzgador de instancia, habrá de respetarse ésta, dado que la inmediación que tuvo el mismo al presidir las sesiones del juicio oral le sitúan en mejores condiciones que esta Sala para poder valorar, también a estos efectos indemnizatorios, todas las circunstancias concurrentes, lo que impelerá a desestimar igualmente este último motivo de la apelación supeditada.

Undécimo.- Habiendo, en consecuencia y con la obligada desestimación de ambos recursos, de confirmarse la sentencia impugnada, aunque con la puntualización que a continuación se dirá, no es de apreciar razón alguna para hacer una expresa imposición a cualquiera de las partes de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Como se acaba de decir y no obstante la confirmación que habrá de hacerse de la sentencia apelada, deberá tenerse en cuenta que, impuesta al acusado la pena de prisión en su extensión máxima de veinte años, dicha pena, según se establece en el artículo 55 del Código Penal , llevaba aneja, como accesoria la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como, por lo demás, se solicitó en sus conclusiones por la acusación particular. En la sentencia apelada, en lugar de acordar esa accesoria, se impuso la de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio, que sólo está prevista por el artículo 56 del propio Código para aquellos supuestos en que la pena principal de prisión sea inferior a diez años. Si el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de Octubre de 1.990 estimó que el hecho de imponer una pena de prisión con una extensión inferior al mínimo legalmente previsto al respecto suponía un error material y manifiesto que podía ser subsanado por medio de la aclaración establecida en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 267 de la orgánica del Poder Judicial , con mucho mayor motivo habrá de estimarse así en un caso, como el de autos, en el que lo presentado es la imposición como accesoria de una pena distinta de la que imperativamente correspondía, y cuyo error deberá corregirse en esta alzada, pues, como se mantuvo por el propio Tribunal en su sentencia de 20 de Diciembre de 1.989 , advertido el error ''iuris'' patente, la Sala no puede mantenerlo y darlo por reproducido, pues se lo veda el principio de legalidad.

A lo anterior no puede ser obstáculo que la acusación particular, que había solicitado correctamente esa pena accesoria, no extendiera a este punto su apelación supeditada, ni que tampoco el mismo fuera objeto de recurso por parte del Ministerio Fiscal, lo que, en principio, pudiera inducir a pensar que con esa corrección se infringiría el principio de la ''reformatio in peius'', pues, como se mantuvo por el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/1.989, de 30 de Enero -alegada luego en la posterior 40/1.990, de 12 de Marzo -, ''la prohibición de la reforma peyorativa es una garantía de la no indefensión, incluida en el derecho protegido por el artículo 24.1 de la constitución , cuyo objeto es impedir que la situación jurídica establecida en una sentencia sea modificada en perjuicio del que recurre contra ella, a no ser que exista pretensión de signo contrario dirigida a obtener ese resultado peryorativo para el recurrente o este resultado venga legitimado en la aplicación de normas de orden público'', cuya recta aplicación, según su sentencia 202/1.988, de 21 de Octubre , ''es siempre deber del Juez con independencia de que sea o no pedida por las partes''.

Así ha de estimarse que ocurre en el presente caso, puesto que lo establecido en el artículo 55 del Código Penal no es una facultad concedida al sentenciador para la imposición o no de esa pena accesoria, sino, antes bien, la concreción de que la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, es decir, que lo que se hace es fijar uno de los efectos o consecuencias que necesariamente ha de llevar consigo una pena de tal naturaleza, estableciendo así una norma de orden público que forzosamente ha de ser respetada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando, tanto el recurso principal de apelación Y formulado por el acusado Don Benito , representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Esther Roldán Molina, cuanto el supeditado formulado por los acusadores particulares Don Jose Ángel , Don Luis Alberto , Doña Aurora y Doña Elvira , Don Pedro Antonio y Doña Marcelina , representados todos ellos en la apelación por el Procurador Don Juan Luis García Valdecasas Conde, contra la sentencia dictada, con fecha veintinueve de marzo de dos mil, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba , y cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, aunque, corrigiendo el error material en ella cometido, se pronuncia que la pena de prisión de veinte años en ella impuesta llevará como accesoria la de inmhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, en lugar de la en aquella fijada; y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.