Sentencia Penal Nº 17/2002, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 70 de 09 de Julio de 2002

RSENTENCIA N° 1

SENTENCIA

En La Coruña, a nueve de julio de dos mil dos, la Sección Primera de la Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D.  Miguel Herrero de Padura, Presidente, D. Dámaso Manuel Brañas Santa María y D. Carlos Suárez-Mira Rodríguez, habiendo visto en juicio oral y público la causa  seguida como sumario número 2 de 2001 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Ferrol, por abusos sexuales, en el que son partes acusadoras pública el Ministerio Fiscal y particular la Junta de Galicia, representada por su Letrado D. Fernando Juanes García, y acusado D..., con DNI número ..., hijo de ... y ..., nacido el ... en esta ciudad, de la que es vecino, con domicilio en la calle ..., soltero, repartidor, insolvente, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, por la que estuvo en prisión desde el uno de mayo de 1999 hasta el veinticuatro de marzo de 2000, representado por la procuradora Sra. Domínguez Rodríguez y defendido por el abogado D. Eduardo Alberto Pedreira Varela, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Dámaso M. Brañas Santa María, resuelve como se dirá por las siguientes razones:

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            Primero. Se incoó la causa mediante auto dictado el veintitrés de abril de 1999 y, transformada en sumario mediante otro de fecha ocho de mayo de 2001, una vez concluso, se elevó a este Tribunal, en el que, seguido el procedimiento de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se señaló para el juicio oral el pasado día cuatro, en el que se celebró con asistencia de las partes y el acusado.

            Segundo. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales de los artículos 181, 2, 1°, y 182 del Código Penal, o, alternativamente, dos delitos de abusos sexuales del artículo 181, 1 y 4, de dicho Código, de los que consideró autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el segundo, y pidió su condena a las penas, respectivamente, de cinco años y ocho años de prisión, o alternativamente dos penas de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acudir a la ciudad de Ferrol por tres años, al pago de las costas y a indemnizar a D. D... en veinte mil euros, con aplicación de lo previsto en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Tercero. La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales del artículo 182, 1°, en relación con el 181, 2°, del Código Penal, de los que consideró autor al acusado con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en ambos, y pidió su condena, por cada uno de los delitos, a la pena de siete años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público por tiempo de nueve años y la prohibición de acudir a la ciudad de Ferrol por diez años (cinco por cada delito), al pago de las costas y a indemnizar a D. D... en la cantidad de treinta mil euros, con los intereses legales.

            Cuarto. La defensa mostró su disconformidad con las conclusiones acusatorias y solicitó la libre absolución del acusado.

 

HECHOS PROBADOS

 

            Se declaran como tales los siguientes: 1.- En fecha no determinada del año 1998 el acusado D..., nacido en 1973 y condenado por un delito de abuso sexual por sentencia que ganó firmeza el veintitrés de marzo de 1998, se acercó a D..., nacido el ... de 1988, que caminaba por las inmediaciones de su domicilio, sino las viviendas de ..., en Ferrol, y le dijo si le acompañaba a Alcampo a comprar una pila para un juguete; al acceder a ello subieron ambos al furgón ...matrícula ..., que conducía aquél; después de salir de Alcampo en dicho vehículo, el acusado lo llevó hasta la Avenida del Mar en Caranza, donde, tras estacionar en un lugar próximo al mar, convenció a D... para que pasase a la parte trasera, allí lo desnudó y, previa aplicación de una sustancia lubrificante mediante la introducción del dedo en el año, metió en éste, siquiera parcialmente, su pene; asimismo el acusado chupó el pene del niño; al volver a la cabina, el acusado le dio un coche de juguete y doscientas pesetas y, después de marcharse del lugar en el ..., el menor se bajó en otro sitio, desde donde fue a una tienda Cadena Cien y después a su casa.

            2.- El veintitrés de abril de 1998, sobre las 15,30 horas, se produjo un nuevo encuentro entre el acusado y el niño, también en las proximidades de su domicilio, y aquél lo subió a la fuerza a la cabina del ... ya reseñado; después el acusado lo condujo hasta las inmediaciones de la nave del concesionario de la marca Peugeot, en el Polígono de la Gándara, donde lo estacionó, y, tras hacer pasar a la parte trasera al referido menor y desnudarlo, le introdujo, siquiera parcialmente, el pene en el ano.

            3.- D..., que, a consecuencia de los hechos relatados, sufrió alteraciones diversas (miedos, pesadillas, enuresis, encopresis, trastornos de la alimentación), y continúa con tratamiento psicológico, está bajo la tutela de la Junta de Galicia, que ejercita las acciones penales y civiles, y acogido por sus abuelos C... y C..., que denunció los hechos.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

            Primero. Los hechos referidos, en lo que no resultan de documentos públicos o difieren de las afirmaciones del acusado, resultan esencialmente de las declaraciones de la víctima; en efecto, aparte la impresión de veracidad que obtuvo el Tribunal en el juicio oral, no hay contradicciones en los hechos nucleares de ambos episodios entre las manifestaciones hechas en dicho acto, perfectamente verosímiles, con las precedentes, la persistencia en la incriminación es patente y hay elementos externos que las corroboran, no solo las declaraciones de referencia de los abuelos, sino los hechos observados directamente por éstos, la propia declaración del acusado coincidente en tiempos y lugares con la del niño en cuanto a la segunda ocasión y lo informado por los peritos psicólogos. Así precisan éstos que su relato es real, pues por su edad en el momento del examen y los detalles significativos que narró, no tendría capacidad para fabularlo; en particular se refieren al gesto con el que mostró el modo en que le había aplicado la sustancia lubrificante; también lo apoyan en las importantes consecuencias psicosomáticas sufridas, mucho menos probables en prácticas no invasivas; incluso explican que con el tiempo puede contar más cosas, porque va recordándolas, aunque pueda confundirse en tiempo, con mayor razón al no usar reloj, o cantidad, pero los hechos principales siguen siendo los mismos. Por otra parte la identificación de la ... en virtud de los datos que dio a su familia y lo ocurrido en esa ocasión, en particular la reacción de fuga del acusado, difícilmente explicable si solo hubiese hecho unas fotos en las que no podía verse la cara del niño. Precisamente las fotos unidas a la inspección ocular del vehículo, adveradas en el juicio oral por los agentes que la llevaron a cabo, muestran la cámara fotográfica Polaroid (también la silla de playa que dijo que el acusado usó como base), que el niño bien pudo confundir con una videocámara, aunque se trata en todo caso de algo completamente periférico (el hecho de no haber aparecido ninguna no implica que no la hubiese: de hecho no se registró el piso de esta ciudad que figura como su domicilio). Asimismo los abuelos saben de la consecuencias físicas del primer episodio, aunque el niño entonces no les dijese la causa real por la razón que explicó; no puede entenderse que la declaración de la abuela en Comisaría esté en contradicción con las de su nieto, ya que ella manifestó lo que hasta entonces sabía por él. Es verdad que el examen médico-forense no reveló lesión actual ni cicatrices de otras precedentes en la mucosa anal, pero, como su emisor precisó, hay cicatrices si hubo desgarros; ahora bien, la ausencia de éstos es explicable si la penetración no es completa, sino más bien escasa, y se lubrica la zona; nótese que en el segundo episodio las psicólogas refieren que el menor hablaba de intentos de penetración y quizá a ello corresponda la pluralidad de veces que mencionó aquél en el juicio oral; asimismo, dada la desproporción de tamaño y fuerza entre agente y víctima apreciada en el juicio, obviamente mayor cuando sucedieron los hechos, no es extraño que el empleo de fuerza para subirlo al furgón no dejase señal alguna, porque el acusado podría manejar al niño con suma facilidad; en último término, aunque hubiese subido sin él, sería irrelevante, al tratarse de hecho ajeno al núcleo del tipo objeto de acusación. Por último los daños reseñados en el apartado 3 quedan demostrados por la pericial psicológica y la testifical de los abuelos.

            Segundo. Los hechos probados, apartados 1 y 2, constituyen sendos delitos de abuso sexual del artículo 182, en relación con el 181, 2, 1°, del Código Penal en su redacción anterior a la reforma hecha por la Ley Orgánica 11/99, posterior a los hechos y no más favorable. En efecto se trata de un menor de doce años y concurren las penetraciones que integran el tipo agravado del citado artículo 182, sin que parezca necesario extenderse sobre la realidad del ataque al bien jurídico protegido, la libertad sexual de la víctima.

            Tercero. El acusado D... es autor de dichos delitos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber llevado a cabo directa y personalmente los comportamientos que los constituyen.

            Cuarto. El examen del testimonio de la sentencia muestra que el acusado fue condenado por abuso sexual, no por agresión sexual como figura en la hoja de antecedentes penales. Así pues concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el segundo delito, sin que pueda apreciarse en el primero, pues la referencia más concreta a su fecha, bien que pueda ser errónea, la sitúa en febrero de 1998, antes de la firmeza de la referida sentencia, y obvios principios rectores del proceso penal vedan convertir la duda en fundamento de la agravación. Procede imponer las penas de prisión legalmente previstas, no en los mínimos posibles, sino en el límite máximo del tercio inferior, dadas la personalidad del autor y su persistencia en este tipo de conductas (en el acto del juicio reconoció haberse conformado con la pena pedida en otro proceso por delito de esta clase, bien que, al parecer, sin penetración). Por las mismas razones es adecuado aplicarle la previsión del artículo 192, 2, del Código Penal, en la extensión que se dirá, si bien limitada, en lo relativo a cargos o empleos públicos, a aquéllos que supongan vigilancia, custodia o enseñanza de menores. Igualmente, atendiendo a la gravedad de los hechos y a la referida personalidad de su autor, procede aplicar la medida interesada al amparo del artículo 57 del repetido Código con la extensión que se verá.

            Quinto. Con arreglo a lo dispuesto por los artículos 109, 1, 110, 113, 115 y 116, 1, del Código Penal, la persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y ha de indemnizar los daños y perjuicios causados. Se considera correspondiente a la entidad del daño causado la cantidad propuesta por la acusación particular.

            Quinto. Con arreglo a lo dispuesto por los artículos 123 del Código Penal han de imponerse al condenado las costas.

            VISTOS los artículos citados, los 5°, 10, 15, 1, 20, 21, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 42, 44, 46, 54, 56, 61 y 66 del Código Penal, 142, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sus concordantes.

 

FALLAMOS:

 

            Condenamos a D..., como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales, ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el primero y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el segundo, a la penas, por el primero, de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y cuatro años de inhabilitación para el ejercicio de la tutela, curatela, guarda de menores o empleos o cargos públicos que impliquen vigilancia, custodia o enseñanza de menores, y, por el segundo, de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y cuatro años de inhabilitación para el ejercicio de la tutela, curatela, guarda de menores o empleos o cargos públicos que impliquen vigilancia, custodia o enseñanza de menores, al pago de las costas y a indemnizar a D. D... en la cantidad de treinta mil euros, que devengará intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo se prohibe al condenado, una vez cumplidas las penas de prisión, volver a la ciudad de Ferrol durante cinco años.

            Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo que ha de prepararse ante esta Audiencia mediante escrito firmado por procurador y abogado dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

            Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.