Sentencia Penal Nº 17/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Rec 23/2004 de 24 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00017/2004

ROLLO Nº 23/2004

SENTENCIA Nº. 17

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Dª. Francisca Isabel Fernández Zapata

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de Febrero de dos mil cuatro.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 248/2003, antes Procedimiento Abreviado número 90/2002 del Juzgado de Instrucción Número Ocho de Cartagena -Rollo número 23/2004-, por el delito de robo con intimidación, contra Jose María , representado por la Procuradora Sra. Pereira García y defendido por el Letrado Sr. Sanz Carrillo, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 11 de septiembre de 2003, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "Que sobre las 01'00 horas del día 9 de agosto de 2002, el acusado Jose María (mayor de edad y sin antecedentes penales), movido por ánimo de obtener lucro ilícito, de común acuerdo con otras dos personas sin identificar, se dirigió a una explanada sita detrás del Colegio Hispania de Cartagena, donde se encontraba estacionado el vehículo Opel Corsa matrícula Y-....-YE , ocupado por su propietario, Ramón , y por Antonia . Uno de los individuos sin identificar golpeó con una piedra y fracturó el cristal delantero derecho del vehículo, al tiempo que Jose María golpeó y fracturó el cristal delantero izquierdo, y el tercer individuo se colocaba frente al vehículo. Jose María apoyó un objeto punzante, navaja o tijeras, contra el cuello de Ramón , y le exigió la entrega de objetos de valor, entregándole Ramón un reloj de pulsera marca "Lorus" y un anillo de plata, al tiempo que Jose María le arrebataba una esclava de plata que llevaba en la muñeca. Después, Jose María introdujo la mano en el vehículo y se apoderó de un teléfono móvil marca Ericson propiedad de Ramón , y un paquete de tabaco, que estaban en la guantera de la puerta delantera izquierda. Lo objetos sustraídos fueron tasados pericialmente en 339'59 euros.- Entretanto, el individuo sin identificar que se situó junto a la puerta de Antonia , exhibió a esta una navaja y le exigió la entrega de cosas de valor, apoderándose de diez euros en metálico, dos anillos de plata, un anillo de oro, una pulsera de plata, un reloj marca MX-HONDA y un teléfono móvil Nokia, objetos tasados pericialmente en 200'22 euros. Además, este individuo extrajo del bolso de Antonia una tarjeta de crédito de la Caja de Ahorros del Mediterráneo y le exigió el número secreto, dándole Antonia inicialmente un número falso, pero al ver que dos individuos quedarían en el lugar mientras otro efectuaba la extracción bancaria y comprobaba si el número era correcto, Antonia optó por darles el código correcto de la tarjeta, marchando instantes después todos los asaltantes al acercarse al lugar un vehículo que les dio las luces.- Minutos después, un individuo sin identificar, bien uno de los asaltantes u otra persona en connivencia con ellos, se dirigió a un cajero automático de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, y empleó la tarjeta de crédito sustraída para apoderarse de 350 euros que extrajo de la cuenta nº NUM000 de Antonia .- El valor de los desperfectos causados al vehículo por rotura de cristales fue tasado en 216'36 euros.- Jose María estuvo en prisión provisional por estos hechos desde el 12 de agosto de 2002 hasta el 23 de septiembre de 2002."

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo condenar y CONDENO al acusado Jose María , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; imponiéndole las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de la pena se abonarán al penado los días que ha estado privado de libertad por esta causa.- En concepto de responsabilidad civil, Jose María , deberá indemnizar a Ramón en 555'95 euros, y a Antonia en 550'22 euros; cantidades que devengarán intereses legales conforme al artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña María Dolores Pereira García, en nombre y representación de Jose María , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 23/2004, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante, como primer motivo del recurso, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, cuyo motivo basa en que en todas las fases del procedimiento se le ha denegado la prueba consistente en el análisis y visionado de la cinta de vídeo que protegía el cajero automático donde fue extraída una determinada cantidad de dinero de la cuenta de la perjudicada a continuación de la sustracción de la tarjeta de crédito a su titular.

Pues bien, este primer motivo no puede prosperar, ya que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Ss. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril y 89/1986, de 1 julio) señala que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. O, también, como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 (EDJ 2001/43545), la alegada vulneración solo puede prosperar cuando se acredite que la prueba denegada tiene aptitud para alterar el resultado de la resolución final, por lo que el recurrente deberá acreditar y razonar dicha relevancia en un doble sentido:

a) La relación existente entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

b) Deberá argumentar de modo convincente que el resultado final del proceso de haberse practicado la prueba omitida, hubiera sido otro, y en este sentido, recordemos con la doctrina del Tribunal Constitucional -STC 186/98- que la infracción de un precepto procesal cualquiera no tiene porqué ocasionar siempre y en todo caso una lesión automática del derecho a la tutela judicial efectiva, por el contrario, solo dicho quebrantamiento puede producir la indefensión a la que se refiere el art. 24- 1º de la C.E., cuando se haya producido un real y efectivo menoscabo del derecho de la parte.

En definitiva, como dice la sentencia de la misma Sala 1ª del Alto Tribunal nº 1217/2003, de 29 de septiembre, que la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.

Y en este caso nos encontramos con que, por un lado, la propia policía ya hizo constar en oficio de fecha 13 de septiembre de 2002 que "una vez visionada -la cinta controvertida-, se observa que las imágenes son de muy baja calidad, viéndose lo que podría ser una mujer, extremo que no se puede precisar", es decir, que la calidad de la grabación es tan mala que ni siquiera se puede asegurar que la persona es varón o mujer; y, por otro, en cualquier caso, la práctica de esa prueba carece de eficacia para alterar el pronunciamiento condenatorio del ahora apelante, ya que, aparte de lo que luego se dirá, los hechos fueron cometidos por, al menos tres personas actuando de común acuerdo, siendo uno de ellos aquél, los cuales consiguieron apoderarse de, entre otros efectos, la tarjeta de crédito de Antonia y obtener de ésta el número secreto para poder efectuar la extracción, que, finalmente, fue realizada en un cajero automático por uno de los asaltantes o por otra persona en connivencia con ellos, apoderándose de 350 euros, por lo que resulta clara la irrelevancia, a los efectos de la condena de Jose María , que fuese él la concreta persona que hizo tal extracción o que hubiera sido cualquier otra, habida cuenta esa connivencia.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso en el que se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, por entender el apelante que el testimonio de las víctimas, base de la condena, no es suficiente para estimar su participación en los hechos, pues, pese la prontitud de su detención, no se le encontró ninguno de los objetos sustraídos; se le detuvo en dirección contraria a la que tomaron los autores de los hechos; el concepto distancia-tiempo entre las sustracciones y la detención hace imposible que el mismo las cometiera; y su actitud al tiempo de la detención es la contraria a la que realiza cualquier persona responsable de un hecho delictivo. Y ha de ser desestimado porque los autores de los hechos fueron varios, las horas son aproximadas, los hechos ocurrieron "sobre las 01,00 horas", la patrulla que procedió a la detención recibió el aviso "sobre las 01:30 horas" y la detención se produjo 20 minutos o media hora después aproximadamente (v. declaración del agente que depuso en el plenario) y en una zona próxima al lugar de los hechos, y la decisión de comportarse de un modo u otro puede deberse a diversos factores, no teniendo por qué obedecer a un concreto patrón de conducta; y, sobre todo, porque, como ya apunta la sentencia impugnada, en contra de lo que se alega en el motivo, las declaraciones de las víctimas reúnen todas las notas que la jurisprudencia exige que deben darse para dotarla de plena fiabilidad como prueba de cargo (credibilidad, verosimilitud, corroboraciones periféricas de carácter objetivo y persistencia en la incriminación -v. SSTS de 5 de abril y 5 de junio de 1962, 26 de mayo de mayo de 1993, 15 de abril y 23 de octubre de 1996, o la más reciente de 29 de septiembre de 2000-); las mismas reconocieron a Jose María en las dependencias policiales, en posterior reconocimiento en rueda y en el acto del juicio oral; y, como dice la resolución apelada, "los testigos no reconocen solo su rostro, sino que, además, el autor es detenido momentos más tarde de ocurrir los hechos, por coincidir su descripción con la facilitada por los denunciantes, y coincide plenamente su constitución física, la ropa que viste y un tatuaje del hombro izquierdo". El Juzgador de instancia no tuvo ninguna duda sobre la autoría del ahora apelante y de la realidad de los hechos declarados probados y tampoco, ahora, la tiene la Sala.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se alega vulneración, por aplicación, del artículo 242.2 del Código Penal, al entender que el Ministerio Fiscal no concretó el tipo de arma y las dimensiones de la misma, ni, en definitiva, sus características; de ahí que considere que no es de aplicación esa agravación específica de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos.

Pues bien, en cuanto a este motivo lo primero que se ha de precisar es que el Ministerio Fiscal refiere en su escrito de acusación, primero, la exhibición de "unas tijeras" con ánimo intimidatorio a Ramón y, después, la exhibición a Antonia de "unas tijeras u objeto punzante similar", abarcando, por tanto, la navaja que concreta la sentencia apelada. Pero es que, en todo caso, por arma a efectos de aquel precepto ha de entenderse todo instrumento apto o idóneo para ofender o para defenderse, y, en esa medida, con aptitud para lesionar la vida, salud o integridad física y ya sea contundente, como palos, bates, bastones, garrotes o incluso piedras de ciertas dimensiones (SSTS de 6 de febrero y 11 de noviembre de 1981, 12 de noviembre de 1991, 22 de junio y 6 de octubre de 1992), o incisiva o cortante como cuchillos, hachas, navajas, estiletes y armas blancas en general, concepto amplio en el que la jurisprudencia ha incluido cortaplumas, hoces, tijeras, limas, destornilladores y todo ingenio capaz de pinchar o punzar (SSTS de 10 de abril de 1981, 11 de octubre y 16 de diciembre de 1982, 26 de mayo de 1992, 16 de septiembre y 4 de octubre de 1993 y 11 de noviembre de 1994) un tenedor de 3 puntas (S de 14 de mayo de 1987) cualquier navaja, incluso de pequeñas dimensiones (S de 24 de septiembre de 1993), salvo una de miniatura (S de 31 de marzo de 1989). Y en este caso nos encontramos con que la intimidación de Antonia es un hecho, pues fue vista por ésta, y este dato y el efecto intimidatorio que su exhibición tuvo llevan a descartar que se tratara de una "miniatura", debiéndose tener en cuenta la jurisprudencia que recuerda que no es preciso para que la agravación se aplique aun participante en la acción punible que sea materialmente él quien la utilice, bastando que tenga conocimiento de su uso en el momento de perpetrar el hecho o en el de su cooperación para el delito (SSTS de 14 de diciembre y 28 de abril de 1994 y 27 de mayo de 2000, entre otras). Por otro lado, siendo ello suficiente para la desestimación del motivo, debe añadirse que es asimismo un hecho que Jose María apoyó un objeto punzante, navaja o tijeras, contra el cuello de Ramón , por lo que, con independencia de sus concretas características, ninguna duda puede surgir acerca de su peligrosidad, en la medida que fue esgrimida de una manera inmediata sobre el cuello de la víctima (v. SSTS de 7 de febrero y 23 de marzo de 1990).

CUARTO.- De cuanto se lleva expuesto, especialmente en los Fundamentos primero y segundo, se deriva la desestimación del último motivo del recurso, ya que en el mismo se alega la vulneración del artículo 109 del Código Penal por incluir en la indemnización la cantidad obtenida en el cajero.

QUINTO.- Procede por ello, junto con lo razonado por el Juzgador "a quo", la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Pereira García, en nombre y representación de Jose María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 248/2003, antes Procedimiento Abreviado número 90/2002 del Juzgado de Instrucción Número Ocho de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 11 de septiembre de 2003, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.