Sentencia Penal Nº 17/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 78/2003 de 15 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 17/2004

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza a, quince de enero del año dos mil cuatro.

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

Dª. BEGOÑA GUARDO LASO

Dª. SARA ARRIERO ESPES

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 300/02, procedente del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta ciudad, Rollo nº 78 de 2.003, seguido por delito de estafa, contra Juan Antonio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Zaragoza, el 6 de febrero de 1.966, hijo de Adolfo y de Amelia , y domiciliado en Zaragoza, TRAVESIA000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ., de estado no consta, de profesión tampoco consta, sin antecedentes penales, hallándose representado por el Procurador Sr. Fernández Fortún y defendido por el Letrado Sr. Carreras Ezquerra, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SARA ARRIERO ESPES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 28 de enero de 2.003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Juan Antonio en concepto de autor responsable de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio.- Y en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a la entidad bancaria Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (Caixa) en la cantidad de 4.480,46 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal del art.576 de la L.E.C.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona, en su caso, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Que el acusado Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de enriquecimiento injusto, en fecha 12 de noviembre de 2001, abrió dos cuentas en las sucursales de la Caixa núm. 1847 y núm. 1566, sitas respectivamente en la C/ Compromiso de Caspe núm. 107 y en la Avenida de Cataluña núm. 110 de esta ciudad, consiguiendo de esta forma el PIN para poder operar en cajeros automáticos con las cartillas suministradas por la entidad bancaria.- De esta forma en los días 16 y 17 de noviembre de 2001 el acusado Monterde hizo a través de distintos cajeros automáticos de Zaragoza ingresos ficticios de dinero por valor de 14.814,95 euros (2.465.000 ptas) en las cuentas abiertas a su nombre, utilizando los sobres que se encuentran en dichos cajeros, sin llegar a introducir ninguna cantidad dineraria, metiendo los sobres vacíos, siendo que las cantidades "ficticiamente" ingresadas, le fueron anotadas en sus libretas de ahorro; de esa forma durante los días 18 y 19 de noviembre de 2001, el acusado realizó diversas extracciones de dinero así como la recarga de dos móviles Movistar y Amena con cargo a sus cuentas en la Caixa, y a través de distintos cajeros automáticos por un total de 4.480,46 euros que incorporó a su patrimonio, en perjuicio de la citada entidad bancaria". Hechos probados que como tales se aceptan

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación del acusado alegando en síntesis error en la apreciación de la prueba e infracción de normas penales y jurisprudenciales y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 15 de enero de 2.004.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 28 de enero de 2003, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 2 de Zaragoza que condenó al acusado, aquí recurrente, Juan Antonio como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 2 del Código Penal se interpone recurso de apelación por la representación procesal de dicho acusado, alegando como motivos de recurso error en la apreciación de la prueba e infracción de normas penales y jurisprudenciales.

Respecto al primero de los motivos esgrimidos se aduce que la sentencia omite que una tercera persona, Ángeles ideó toda la operación, habiendo sido incluso grabada por el vídeo existente en el cajero automático.

Sin embargo, que el acusado impute la participación de Ángeles , a titulo de inductora o cooperadora necesaria, en nada empece a la autoría del acusado a tenor de la prueba practicada, habiéndose seguido el procedimiento contra dicho acusado, siendo infructuosas las gestiones policiales para localizar a Ángeles . Por otra parte, el acusado reconoce que participó en los hechos objeto de condena.

Se alega asimismo por la parte recurrente que las extracciones de dinero se realizaron al no verificar los empleados de "La Caixa" si la cantidad ingresada era real, o bien, como en el caso que nos ocupa ficticia, al no contener los sobres en los que se debían hacer los ingresos cantidad alguna de dinero. Estima la parte apelante que al figurar anotadas las sumas supuestamente ingresadas en una cuenta asociada, aun no respondiendo a imposición alguna, ello supondría una negligencia del Banco. La parte apelante estima, por ello, que el engaño no fue "bastante", teniendo en cuenta además que el sujeto pasivo es una entidad de crédito.

En consecuencia solicita la absolución del recurrente y, subsidiariamente que la responsabilidad civil, aun manteniendo la condena penal, se circunscriba a 601,01 euros (100.000 pesetas), cantidad que el acusado reconoce haber dispuesto en su propio beneficio.

El motivo debe perecer.

El artículo 248 nº 2 del Código Penal considera reos de estafa a los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que la transferencia patrimonial la efectuó el cajero automático, si bien precedió la maniobra falaz del acusado. En dicho momento se consumó el delito. La ulterior comprobación ya pertenecería a la fase de agotamiento del mismo. Así, el acusado se valió de un plan para defraudar a la entidad bancaria, ya que tras aperturar sendas cuentas, utilizó los sobres previstos para ingresar dinero por el cajero automático, sin introducir en ellos el dinero que se manifestaba en los mismos, consiguiendo de este modo que se anotara mecánicamente dicho importe por el sistema informático. La comprobación se realizaría días más tarde según se acreditó.

El engaño se considera bastante y suficiente para formar parte de la conducta típica descrita en el nº 2 del artículo 248 del C.P. los hechos realizados y su resultado así lo acredita. Además, la peculiaridad en esta modalidad típica de la estafa radica en que el artificio se dirigió a burlar al cajero automático y su sistema informático, si bien la transferencia patrimonial así obtenida lo fue en perjuicio de la entidad de crédito "La Caixa".

En consecuencia, el engaño no fue dirigido a un empleado de la Caja de Ahorros, sino al cajero automático instalado, burlándose su configuración o sistema informático u operativo, electrónico o telemático, siendo la máquina la que realizó el acto de disposición patrimonial. El artificio de que se valió el acusado fue por tanto idóneo, adecuado, suficiente o bastante, a los fines defraudatorios pretendidos.

El motivo debe ser desestimado.

La alegación subsidiaria relativa a que se rebaje la responsabilidad civil a 601,01 euros no puede ser acogida, pues no existe prueba alguna, más allá de las propias manifestaciones del acusado, de la intervención de dicha tercera persona. Tampoco su propia defensa acreditó dicho extremo no articulando prueba alguna para tal fin.

Además, las cuentas vinculadas al número secreto eran de titularidad del acusado.

El motivo debe perecer.

SEGUNDO.- Se alega infracción de normas penales y jurisprudenciales, en concreto de los artículos 248, párrafos 1 y 2 del Código Penal.

Sin embargo no se aprecia dicha infracción.

Por otro lado, las Sentencias explicitadas se refieren a supuestos en que el engañado es una persona física, empleado de la entidad de crédito (tipo básico de la estafa).

Sin embargo en el presente caso nos encontramos ante unos hechos incardinables en el nº 2 del artículo 248 del C.P. concurriendo los elementos objetivos y subjetivos de dicha figura penal típica.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Juan Antonio , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2003 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal núm. Dos de esta capital, y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.