Sentencia Penal Nº 17/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2004 de 14 de Junio de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, DE MADRID

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Referencia: Recurso de la Ley del Jurado número 7 del año 2.004.

Apelantes: D. Luis Antonio , D. Alejandro , Dª Magdalena , D. Francisco , Dª María Milagros , D. Octavio y D. Jose Daniel que actuaron como acusación particular en la

primera instancia. D. Abelardo , como condenado.

Apelados: El Ministerio Fiscal y la Comunidad Autónoma de Madrid.

Procedencia Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid.

Rollo número 4/02

Órgano instructor: Juzgado de Instrucción número 8 de los de Madrid.

Procedimiento de la Ley del Jurado número 1/01

En la Villa de Madrid, a catorce de junio de 2004

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, constituida por su Presidente, el Excmo. Sr. D. Javier María Casas Estévez y los Magistrados Ilmos. Sres. D. Emilio Fernández Castro y D. José Manuel Suárez Robledano, ha pronunciado, en el nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA N° 17/04

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el presidente del Tribunal del Jurado, Iltmo. Sr. D. Rafael Mozo Muelas, Magistrado de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento número 1/01 seguido ante el Tribunal del Jurado por un delito de asesinato, indicado con el rollo 4/02, en causa procedente del Juzgado de Instrucción número ocho de los de Madrid, contra el acusado Abelardo , en prisión provisional por ésta causa desde el 6 de abril de 2001 hasta la actualidad; y en cuyo recurso son partes, como apelantes, el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª. Laura Lozano Montalvo y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Lozano Montalvo; la acusación particular ejercida por D. Luis Antonio , D. Alejandro , Dª Magdalena , D. Francisco , Dª María Milagros , D. Octavio y D. Jose Daniel , representados por la Procuradora Dª. Pilar Moliné López y defendido por el Letrado D. Gonzalo Arroyo Fernández, y como partes apeladas, la Comunidad Autónoma de Madrid, en el ejercicio de la acción popular, representada por el Letrado D. Tomás Navalpotro Ballesteros y el Ministerio Fiscal, representado en el acto de la vista pública del recurso por la Iltma. Sra. Dª Paloma Iglesias Moreno. Ha sido ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano, por quien se expresa el parecer de la Sala, habiendo asumido la ponencia al discrepar el inicialmente designado ponente del recurso con el parecer mayoritario de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día veinte de Octubre del año 2.003, el Magistrado Iltmo. Sr. D. Rafael Mozo Muelas, que había actuado como Presidente del Tribunal, dictó sentencia en el proceso seguido ante el Tribunal del Jurado número 1/01 procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, rollo número 4/02, que contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS.

'Primero.- Sobre las 11.30 horas del día 4 de Abril de 2.001, Abelardo , de 23 años de edad, entró en el establecimiento Pizza Hut, sito en la calle Antonio López n°74 de Madrid, en donde trabajaba su ex novia, Fátima , con el fin de convencerla para reanudar su relación sentimental.

Abelardo estuvo hablando en el interior del establecimiento con Fátima para que volviera con él, diciéndole ésta que se marchara y la dejara en paz. Acto seguido, Abelardo se dispuso a salir del establecimiento y cuando se encontraba junto a la puerta de la calle, sacó una navaja de 8'5 cm de hoja que llevaba escondida entre sus ropas, y, con intención de causarle la muerte, le asestó siete puñaladas, una en la región posterior del cuello, dos en la base posterior de ambos hemitórax, tres en la región precordial izquierda y otra en el flanco derecho, que le ocasionaron la muerte una hora mas tarde por hemorragia masiva.

Abelardo inmediatamente después de la agresión, salió huyendo del establecimiento.

Las puñaladas asestadas por Abelardo a Fátima , fueron propinadas de forma súbita, sorpresiva e inesperada, lo que impidió toda posibilidad de defensa de la víctima.

Abelardo al asestar las siete puñaladas a Fátima pretendía aumentar deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios para el resultado mortal perseguido.

Sobre las 6.40 horas del día siguiente al fallecimiento de Fátima , Abelardo llamó por teléfono a la policía para entregarse, indicándoles el lugar en donde él mismo se encontraba, confesando posteriormente a los agentes el hecho de haber causado la muerte a Fátima , colaborando activamente en la investigación.

Segundo.- También se considera probado que la fallecida, Fátima , de 26 años de edad, soltera y sin descendencia, no convivía con sus padres, Alejandro y Magdalena ni con sus hermanos Luis Antonio , Francisco , María Milagros , Octavio y Jose Daniel , todos mayores de edad. '

SEGUNDO: La indicada sentencia concluía con el siguiente

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor, penalmente responsable, de un delito de asesinato, en su modalidad alevosa y con ensañamiento, con la concurrencia de la atenuante analógica, ya definida, a la pena de veinte años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, pago de las costas del presente juicio, incluidas las correspondientes a la acusación particular; y a que indemnice a Alejandro y Magdalena en la cantidad de 90.151'82 euros en concepto de indemnización por los perjuicios causados por la muerte de su hija.

Dicha cantidad se incrementará en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se decreta el comiso de la navaja y efectos intervenidos.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Únase a la presente sentencia el acta del Jurado, publicándose y archivándose en legal forma.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, a presentar en la Secretaria de esta Sección, dentro de los Diez días siguientes a la ultima notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia, la Procuradora Dª. Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación del condenado Abelardo , interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora señalados, y en la que se invocó por la defensa del apelante, como motivos del recurso:

1°.- Al amparo del art. 846 Bis c), Letra e, de la LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en relación con la condena impuesta al acusado por un delito de asesinato en su modalidad alevosa.

2ª.- Al amparo del art. 846 Bis c), Letra e, de la LECrim por infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en relación con la condena impuesta al acusado por un delito de asesinato por la concurrencia de la circunstancia de agravante de ensañamiento.

3°.- Al amparo del art. 846 Bis c), Letra b, de la LECrim ., por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 20 1°, 21.1° ó 21.3° del Código Penal.

CUARTO: Al propio tiempo, la Procuradora Dª. Pilar Moliné López, en nombre y representación de la acusación particular ejercitada por D. Luis Antonio , D. Alejandro , Dª Magdalena , D. Francisco , Dª María Milagros , D. Octavio y D. Jose Daniel , interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en la que se invocó por la defensa de dichos apelantes, como motivos del recurso:

Único: Por infracción del art. 846 bis c), letra b, de la LE. Crim e infracción del art. 21.4 del Código Penal .

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, anteriormente transcrito.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a los que se incorporan los siguientes.

PRIMERO: Frente a la sentencia que dictó en primera instancia el Presidente del Tribunal del Jurado han interpuesto sendos recursos de apelación tanto la representación de la defensa del condenado como la de la acusación particular.

En el primero de ellos se acude ante todo al apartado e) del articulo 846 bis c) de la ley de Enjuiciamiento Criminal , para alegar en dos diversas ocasiones la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia en la estimación de las circunstancias agravantes de alevosía y de ensañamiento. De modo separado se argumenta sobre la base del inciso b) del mismo precepto, para aducir la falta de aplicación en la sentencia que se combate de los motivos de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal que establecen los artículos 20.1°, 21.1° y 21.3° del Código Penal , por lo que se refiere a la situación anímica en que se encontraba el recurrente cuando acaecieron los hechos por los que se le ha condenado.

En el segundo de los indicados recursos se esgrime el apartado b) del recién citado artículo 846 bis c ) y en su desarrollo se cuestiona la aplicación que hizo la sentencia impugnada del apartado sexto del articulo 21 del Código Penal al estimar que en los hechos enjuiciados concurría una circunstancia atenuante de análoga significación a la que define el inciso cuarto de tal precepto sustantivo.

SEGUNDO.- El motivo inicial del recurso presentado por la defensa del condenado se articula sobre la base de lo que autoriza el apartado e) del artículo 846 bis c) de la ley de Enjuiciamiento Criminal y en él denuncia el apelante que en la sentencia combatida se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, ya que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena que le impuso como autor de un delito de asesinato en su modalidad alevosa. Razona el recurrente que las dos realidades fácticas de que parte el Jurado para considerar que el acometimiento que en su día llevó a cabo el reo fue alevoso, - esto es, la circunstancia de que se efectuare por la espalda de la víctima y la de que se produjere de un modo súbito, sorpresivo y repentino -, son fruto de otros tantos errores en la valoración de las pruebas practicadas a lo largo del juicio, que si se interpretan con acierto, no autorizan en absoluto a sentar tales conclusiones.

El argumento impugnativo así desarrollado no puede ciertamente prosperar.

En efecto, cuando en el presente cauce procesal se utiliza la via que ha elegido el recurrente para invocar la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, el órgano judicial de alzada debe limitarse a comprobar que la sentencia de instancia se funda en una base probatoria suficiente, que puede considerarse razonablemente de cargo o de contenido acusador, que ha sido obtenida con estricto acatamiento a las garantias y a los principios constitucionales, que se ha practicado durante el proceso en términos de rigurosa legalidad y cuyos resultados han sido valorados de modo racional por el órgano 'a quo'. Determinado el concurso de tales exigencias, - que sin duda se han atendido de modo irreprochable en el actual proceso -, es claro que el tribunal de apelación no está legitimado para revisar la valoración de la prueba que efectuó el jurado popular. Sin desconocer que existe un extendido criterio doctrinal que avala la orientación contraria y aceptando que la necesidad de que nuestro país haga honor a determinados compromisos internacionales ha motivado ya la apertura de un proceso de revisión normativa que posiblemente conducirá a medio plazo a implantar una solución que pueda satisfacer las pretensiones del recurrente, es sin embargo lo cierto que nuestra realidad legislativa vigente no permite someter a revisión la valoración de la prueba que haya realizado el jurado si no es, de modo excepcional, por la vía del error de hecho documentalmente acreditado, tal como establece el articulo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , posibilidad admitida para el presente recurso de apelación por una línea jurisprudencial que puede ya considerarse plenamente consolidada y que no es, ciertamente, la que se pretende utilizar en el presente caso. Cualquier otra tentativa de revisar los hechos declarados probados en primera instancia, tal como ocurre con la que ahora se intenta, choca de forma insalvable con los obstáculos que acaban de exponerse y debe, por tanto, denegarse de plano.

TERCERO.- Con la misma base procesal, es decir con fundamento en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce el apelante que en la sentencia combatida se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, ya que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena que le impuso por haber concurrido en su actuación la circunstancia agravante de ensañamiento. Bajo este título cuestiona el apelante el párrafo de la narración histórica que declara probado que ' Abelardo al asestar las siete puñaladas a Fátima pretendía aumentar deliberada e inhumanamente su sufrimiento, causándole padecimientos innecesarios- -para el resultado mortal perseguido' y lo cuestiona por entender que las diversas probanzas practicadas a lo largo del juicio no justifican en modo alguno que, a través de un proceso de razonamiento regular y aceptable, pueda llegarse a tal conclusión.

Ante el indicado planteamiento, pudiere en principio estimarse que serían igualmente de aplicación las mismas objeciones que han determinado el fracaso del anterior motivo de recurso, al no estar, hoy por hoy, habilitado el órgano de apelación en nuestro sistema procesal penal para revisar la valoración de la prueba que, en cumplimiento de su cometido, llevó a efecto el jurado durante el desarrollo de la primera instancia.

Esta apariencia inicial se desvanece sin embargo cuando se repara en que, a diferencia de lo que entonces acaecía, no se trata aqui de revisar una conclusión de carácter estrictamente fáctico que verse sobre la producción de los diversos acaecimientos externos que han sido objeto del proceso, o sobre la participación que en ellos hayan tenido los distintos protagonistas de la acción enjuiciada, sino que nos enfrentamos a la apreciación o estimación que sostuvo el jurado en relación no con un hecho exterior, sino con un componente interno, de carácter subjetivo que, orientando el actuar del ser humano, resulta esencial para que quepa pronunciarse sobre la concurrencia de la figura penal en juego, como es el propósito o intención que guiara al agente para observar la conducta de que se trata.

Estima en estos supuestos una orientación jurisprudencial ya asentada con firmeza, - véanse al respecto las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo números 851 de 1.999, de 31 de Mayo, 439 de 2.000, recaída el 26 de Julio y 382 de 2.001, fechada el 13 de Marzo -, que las declaraciones o apreciaciones de la segunda de las categorías a que acaba de hacerse referencia presentan una naturaleza mixta de contenido fáctico jurídico, que permite su impugnación por la via del error de derecho previsto en el artículo 849 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se trata del recurso de casación ante el Tribunal Supremo y en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la misma norma si nos hallamos en el de apelación interpuesto contra las sentencias dictadas por el Magistrado que haya presidido el Tribunal del Jurado.

CUARTO.- Sentado lo anterior, parece obvio que una adecuada resolución del motivo de recurso ahora en estudio requiere analizar el fundamento racional con que J pueda contar el juicio de inferencia que efectuó el jurado al concluir que el condenado actuó con un propósito de ensañamiento al asestar a la víctima las siete puñaladas que terminaron con su vida.

La más reciente doctrina jurisprudencial, - plasmada, entre otras, en las sentencias de 24 de Mayo y 6 de Octubre de 1.999, 4 de Febrero del año 2.000, 20 de Diciembre de 2.001, 29 de Octubre de 2.002, y 30 de Septiembre de 2.003 -, viene reclamando para estimar el concurso de la circunstancia de ensañamiento la necesidad de que coincidan en el suceso tanto un elemento objetivo o externo, como otro de carácter subjetivo. Consiste el primero en la exigencia de que en la acción ilícita se hayan causado al sujeto pasivo padecimientos o males innecesarios para la ejecución del delito, intensificando de este modo su sufrimiento. Se refiere el segundo a que dicho aumento del sufrimiento haya sido buscado por el autor del delito deliberada e inhumanamente, o, lo que es igual, de forma maliciosa o intencionada.

En el presente supuesto el jurado ha inferido la saña y la perversidad que atribuyen al condenado del contenido de las pruebas periciales practicadas durante el juicio, destacando al motivar este apartado de su veredicto las cinco siguientes aseveraciones hechas por los médicos- forenses. a.- 'Las lesiones de la base del tórax, al tener muy poca hemorragia, se produjeron tras las cardiacas, cuando la victima estaba ya herida de muerte'. b.- 'Las siete heridas con afectación de relevancia han sido ejercidas con una fuerza considerable'. c.- 'Que las profundidades de las heridas eran de unos 7 cms'. d.- 'Que dos de las precordiales afectaban a órganos vitales, concretamente al corazón'. e).- 'Que estas dos eran necesariamente mortales y, por tanto, que hubieran sido suficientes para causar la muerte'.

Siendo tales las razones por las que el jurado entendió que la agresión llevada a cabo por el condenado venia determinada por el propósito de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, no cabe considerar, como se pretende en el motivo de recurso que ahora se analiza, que la conclusión obtenida sea de todo punto irracional o que carezca del necesario fundamento para justificar la apreciación de la circunstancia agravante en que el ensañamiento consiste. El notable número de puñaladas que el condenado asestó a su víctima, la gran fuerza con que se esgrimió el arma blanca al herir, la circunstancia de que dos de los navajazos fueran, por afectar al corazón, suficientes por si solos para causar la muerte, resultando innecesarios los demás, de tal manera que únicamente se tradujeron en un incremento de los padecimientos que sufrió la agredida, hasta que tuvo lugar su fallecimiento una hora más tarde como consecuencia de la hemorragia que tantas heridas le produjeron, son, en suma, los criterios que, conectados de modo directo con los hechos que al cabo se declararon probados, tuvo en cuenta el jurado popular para sentar la conclusión que ahora se impugna. Como quiera que tal resultado es acorde al criterio racional, del que no se aparta en forma grosera o llamativa, concordando, antes bien, con los resultados normales que cabe esperar de un órgano jurisdiccional que está formado por jueces legos, no versados en derecho, parece obligado en definitiva rechazar igualmente este segundo motivo de recurso al no ser de apreciar en la inferencia que realizó el jurado los defectos que se le pretenden atribuir.

En el apuntado sentido, ha de resaltarse y traerse a colación en éste preciso momento y lugar la doctrina establecida en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del 9-9-2002 que, en lo que ahora interesa, indicó lo siguiente:

'B) Veamos ahora qué ocurre con el ensañamiento.

1. De los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el núm. 3° del art. 139 CP , para que exista ensañamiento han de concurrir dos requisitos:

1°. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido.

Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

2°. Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este núm. 3° del art. 139.

a) Con la expresión 'deliberadamente' la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

b) Con el término 'inhumanamente' se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona.

A veces la doctrina de esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta Sala, de 27.2.2001 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento.

2. En el caso presente concurrieron estos dos elementos.

Objetivamente hubo una primera cuchillada que penetró 18 centímetros en el tórax de Elsa , de modo que llegó a atravesarla totalmente desde la espalda hasta el pecho, alcanzando pulmón, hígado y aorta., heridas mortales de necesidad. Tal gravedad objetiva de este primer golpe necesariamente tuvo que ser conocida por la persona que estaba manejando el cuchillo y tuvo que apercibirse de esa profundidad en su penetración y del lugar vital donde tal penetración se habla producido. Cuando dirigió esta primera puñalada contra su esposa tuvo que hacerlo con especial fuerza para que pudiera tener una tan importante penetración. Tuvo que darse cuenta de que se trataba de un golpe suficiente para producir la muerte, como efectivamente ocurrió.

Pero este fatal desenlace no se produjo de modo instantáneo. Ella tardó algún tiempo en morir tras haber recibido esa primera puñalada. El suficiente para recibir en vida las otras siete que le propinó Everardo , pues aparece en los hechos probados que ella 'movía los brazos para cubrirse' en esos últimos momentos de su existencia. Una la alcanzó en la cara, cuatro más en el tronco, dos en los brazos y otra en el antebrazo derecho. Siete golpes además de aquel primero suficiente para producir la muerte. Siete golpes que dio el marido a sabiendas de que con cada uno de ellos estaba aumentando el sufrimiento de su mujer, ya de una manera innecesaria porque con el primero de los ocho había sido suficiente para producir el óbito.

Entendemos que de tales hechos no cabe pensar otra cosa que existió ese sufrimiento adicional propio del ensañamiento, que tal sufrimiento fue conocido y querido por el autor del hecho y que todo ello revela un comportamiento cruel que merece la agravación punitiva propia del delito de asesinato por aplicación del núm. 3° del art. 139 CP .

Como veremos después, no ha de aplicarse al caso la circunstancia atenuante de arrebato; pero en todo caso la existencia de un ánimo exaltado es compatible con el ensañamiento.

Como acabamos de decir, de esta forma de cometerse el delito de asesinato pueden ser autores tanto las personas de temperamento frío y sereno como aquellas otras que se comportan de forma más apasionada o acalorada en esta clase de sucesos. Este apasionamiento podría constituir la atenuante 3ª del art. 21 CP , pero ello no habría de ser obstáculo para la presencia del ensañamiento que se mueve en otros ámbitos: los del aumento cruel del dolor querido por el autor del hecho.

La sentencia recurrida apreció correctamente en el presente caso la concurrencia de ensañamiento'.

Como se advierte con claridad del completo relato y fundamentación acabados de exponer en el caso analizado por ésta Sala de apelación concurrió incluso en cuanto a la propia dinámica comisiva del delito una afectación lesiva y una acción similar a la que ha sido enjuiciada en el precedente destacado. Señaladamente en cuanto a la mayor crueldad exigida por la doctrina se ha de considerar especialmente la irrelevancia del actuar del sujeto activo guiado por un mayor o menor acaloramiento sin que sea precisa la frialdad de ánimo en la concurrencia del ensañamiento tratado.

QUINTO.- El tercero de los motivos de recurso que plantea la defensa del condenado descansa en el apartado b) del tantas veces citado artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consiste en recriminar al juzgador de instancia que no haya aplicado respecto del comportamiento del condenado las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad penal que recogen los artículos 20-1°, 21-1° y 21-3° del código punitivo , siendo así que entre el diverso material probatorio con que se ha contado en la causa existe a su juicio base fáctica mas que suficiente para fundar cualquiera de dichas circunstancias de descargo.

Con la pretensión que, de modo abreviado, acaba de exponerse, se plantea en esta alzada una impugnación estrictamente jurídica de la sentencia de instancia, acudiendo, pues, a la figura típica de lo que viene denominándose como 'error de derecho', en la que, con exclusión de cualesquiera otros posibles y legítimos contenidos del recurso, el recurrente circunscribe el ámbito del debate a la posible infracción de aquellos mandatos legales, - tanto de rango ordinario, como de categoría constitucional -, en que el juzgador de instancia haya podido incurrir al momento de calificar los sucesos enjuiciados a la luz de las tipologias penales que se estimen aplicables.

La consecuencia inmediata que, de modo ineludible, lleva consigo la elección de esta vía de impugnación es el absoluto respeto que quien intente dicho camino ha de tener hacia los hechos que la sentencia combatida haya declarado probados, evitando efectuar 'alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos', tal como previene el número tercero del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, aunque referido al recurso de casación, tiene sin duda plena aplicación al presente al darse una identidad esencial entre ambas vías procesales.

No es este, sin embargo, el comportamiento que ha seguido el apelante al desarrollar el motivo de que ahora se trata, pues lejos de limitarse a observaciones y razonamientos de carácter jurídico, critica abiertamente la decisión que adoptó el jurado cuando, al declarar no probadas las proposiciones 4ª, 5ª y 6ª, vino de modo implícito, pero indudable, a rechazar que cuando sucedieron los hechos el acusado padeciera un trastorno de personalidad e incluso que se hallara en un estado emocional o pasional.' Frente a esta conclusión denegatoria reacciona el recurrente estimando que 'la apreciación del Jurado respecto a esta prueba pericial y a estos informes, tal y como razonan en el acta, es errónea por cuanto que es parcial' y exponiendo la valoración adecuada que, a su juicio, debían haber merecido los diferentes dictámenes médicos que se incorporaron a la causa.

A la vista de la insalvable infracción formal que el planteamiento de este tercer motivo de impugnación pone de manifiesto, resulta, pues, ineludible su radical desestimación.

SEXTO.- El único motivo del recurso que frente a la sentencia objeto del presente trámite plantea la representación de la acusación particular descansa, al igual que el precedente, en el apartado b) del articulo 846 bis c ) y en él se impugna la aplicación al condenado de una circunstancia atenuante por la vía que autoriza el apartado sexto del articulo 21 del Código Penal , al estimar el Magistrado-presidente que la conducta que llevó a efecto el reo después de realizar los hechos por los que fue condenado, tiene una significación análoga a la que describe dicho precepto en su apartado cuarto, donde se reseña lo que la tradición jurídica viene conociendo como arrepentimiento espontáneo.

La base fáctica en que se sustenta tal conclusión se recoge en el veredicto del jurado al expresarse que 'Sobre las 6.40 horas del día siguiente al fallecimiento de Fátima , Abelardo llamó por teléfono a la policía para entregarse, indicándoles el lugar en donde él mismo se encontraba, confesando posteriormente a los agentes el hecho de haber causado la muerte a Fátima , colaborando activamente en la investigación'.

Estos hechos se valoran en la sentencia en los siguientes términos. 'Nos encontramos ante hechos de análoga o parecida significación a los que integran el arrepentimiento espontáneo, pues aunque el procedimiento ya se había incoado contra el acusado, la conducta pos delictiva desplegada por éste en los términos descritos anteriormente revela una menor culpabilidad, que determina una moderación de la pena'.

A la vista de la narración histórica que antecede y de la singular valoración jurídica que de ella efectuó la sentencia recurrida, parece evidente la procedencia de estimar de modo íntegro el recurso que interpone la acusación particular y, en su consecuencia, la de dejar sin efecto el peculiar acogimiento que en dicha resolución ha tenido tal circunstancia de atenuación. Repugna ciertamente al mas elemental sentido jurídico que ante la imposibilidad de otorgar un determinado tratamiento beneficioso a una cierta conducta humana porque carece de uno de los requisitos a que la norma condiciona su concesión, pueda legítimamente acudirse a un mecanismo analógico para obviar precisamente esa carencia. De prosperar tal criterio parece que la previsión legal de imponer la observancia de determinados requisitos devendría inútil, ya que los resultados favorables a que tal exigencia responde podrían obtenerse en todo caso, tanto si concurren las condiciones que el legislador estableció, como si faltan, pues en el primer supuesto se lograrían de modo directo y en el segundo bastaría con acudir al procedimiento analógico. Este planteamiento es, sin duda, inaceptable. Como ya se cuidó de apuntar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 159 de 1.995, de 3 de Febrero , en cuya línea argumental han insistido otras varias, tan curioso modo de interpretar la ley 'equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma'

En otro orden de cuestiones, pero también con relación a la figura de la circunstancia prevista en el artículo 21-6ª , la sentencia de la misma Sala número 1.976/ 2.001, de 25 de Octubre , indica que la expresión legal 'análoga significación' que utiliza el, debe interpretarse como 'similitud en el fundamento', lo que, al aplicarse a la figura que describe el apartado 4° del tan aludido artículo 21 , debe buscarse en 'razones objetivas de utilidad para el desarrollo del proceso, al favorecerse la investigación de la policía o del Juzgado con los datos que voluntariamente proporciones el imputado'. Parece obvio que tal facilitación de la investigación no se produjo en absoluto en la ocasión de autos, por lo que carece de todo fundamento la aplicación de la atenuante que ahora se analiza.

SÉPTIMO.- No siendo de apreciar en la actuación de ninguna de las dos partes apelantes la existencia de temeridad o de mala fe procesal, no resulta procedente imponer a ninguna de ellas el pago de las costas devengadas en esta alzada, las cuales deben, por tanto, declararse de oficio.

VISTOS los preceptos citados y los demás de aplicación, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención de a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación del condenado en primera instancia Don Abelardo y estimando el formulado por la Procuradora Doña Pilar Moliné López, en nombre y representación de D. Luis Antonio , D. Alejandro , Dª Magdalena , D. Francisco , Dª María Milagros , D. Octavio y D. Jose Daniel , que actuaron como acusación particular en la primera instancia, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. D. Rafael Mozo Muelas, Magistrado de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el ejercicio de sus funciones como Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento número 1/01 , procedente del Juzgado n° 8 de Madrid, rollo número 4/02, debemos revocar parcialmente dicha resolución y en su consecuencia, debemos condenar y condenamos al acusado Abelardo , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato calificado por la alevosía y con el concurso, además, de la circunstancia agravante de ensañamiento, a las penas de veintidós años de prisión y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Se mantienen sin alteración alguna los pronunciamientos restantes que contiene la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Firme que sea la presente sentencia, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remitase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Emilio Fernández Castro FRENTE A LA SENTENCIA NÚMERO 17/04 DICTADA POR LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID EN EL RECURSO DE APELACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL TRIBUNAL DEL JURADO NÚMERO 7 DEL AÑO 2.004.

Acogiéndose a lo que autoriza el articulo 260.1 de la Ley Orgánica 6/ 1.985, de. 1 de Julio, del Poder Judicial , el firmante se remite al encabezamiento, a los antecedentes de hecho y a los fundamentos de derecho primero al tercero y quinto al séptimo de la sentencia mayoritaria, con cuyo contenido se muestra conforme. Su discrepancia se reduce al cuarto Fundamento de Derecho y, consiguientemente, al Fallo con que concluye la resolución, apartados que, según su parecer, debieron redactarse en los términos que a continuación se exponen, debiendo incorporarse, además, un nuevo epígrafe entre dichos Fundamentos, el séptimo, para abordar la cuantificación definitiva de la pena que debiera imponerse. La redacción de tales apartados, cuya inclusión obligaría a que el relativo a las costas procesales pasara al puesto octavo, se indica seguidamente.

CUARTO.- Sentado lo anterior, parece obvio que una adecuada resolución del motivo de recurso ahora en estudio requiere analizar el fundamento racional con que pueda contar el juicio de inferencia que efectuó el jurado cuando concluyó que el condenado actuó durante la ocasión de autos con un propósito de ensañamiento al asestar a la víctima las siete puñaladas que terminaron con su vida.

La mas reciente doctrina jurisprudencial, - plasmada, entre otras muchas de contenido coincidente, en las sentencias de 24 de Mayo y 6 de Octubre de 1.999, 4 de Febrero del año 2.000, 20 de Diciembre de 2.001, 29 de Octubre de 2.002, y 30 de Septiembre de 2.003 -, viene reclamando para estimar el concurso de la circunstancia de ensañamiento la necesidad de que coincidan en el suceso tanto un elemento objetivo o externo, como otro de carácter subjetivo. Consiste el primero en la exigencia de que en la acción ilícita se hayan causado al sujeto pasivo padecimientos o males innecesarios para la ejecución del delito, intensificando de este modo su sufrimiento. Se refiere el segundo a que dicho aumento del sufrimiento haya sido buscado por el autor del delito deliberada e inhumanamente, o, lo que es igual, de forma maliciosa o intencionada.

En el presente supuesto los miembros del jurado han inferido la saña y la perversidad que atribuyen al condenado del contenido de las pruebas periciales practicadas durante el juicio, destacando al motivar este apartado de su veredicto las cinco siguientes aseveraciones hechas por los médicos- forenses. a.- 'Las lesiones de la base del tórax, al tener muy poca hemorragia, se produjeron tras las cardiacas, cuando la víctima estaba ya herida de muerte'. b.- 'Las siete heridas con afectación de relevancia han sido ejercidas con una fuerza considerable'. c.- 'Que las profundidades de las heridas eran de unos 7 cms'. d.- 'Que dos de las precordiales afectaban a órganos vitales, concretamente al corazón'. e.- 'Que estas dos eran necesariamente mortales y, por tanto, que hubieran sido suficientes para causar la muerte'.

Siendo tales las razones por las que el jurado entendió que la agresión llevada a cabo por el condenado venia especificamente determinada por el propósito de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, deviene forzoso coincidir con quien apela en que son de todo punto insuficientes. Parece, por ello, indudable la procedencia de acoger el recurso que ahora se interpone contra la resolución basada en dicha inferencia, pues después de un análisis detallado del material procesal existente en la causa, no cabe compartir en modo alguno que partiendo de tales bases de hecho, pueda llegarse a través de un proceso racional a aquella decisión ultima. Frente a ello hay que entender que o bien en el proceso de razonamiento que ha seguido el jurado se ha introducido un factor intelectual anómalo que ha venido a distorsionar la conclusión final, o bien que dicho órgano decisorio no ha captado con exactitud la naturaleza, el contenido, o la razón de ser de la circunstancia agravante de que ahora se trata. En todo caso no resulta fácil admitir que un proceso deductivo normalmente desarrollado pueda conducir, en la cuestión concreta que aqui se analiza, desde los elementos probatorios que el jurado dice haber tomado como punto de arranque o de partida, hasta el resultado que plasma en su veredicto.

Para exponer con nitidez tal disentimiento, es conveniente partir de dichos elementos fácticos, - que antes se han recogido tal como literalmente los relata el acta del veredicto -, y agruparlos en los tres Siguientes apartados.

I)- El primero alude al orden en que se asestaron algunas de las diversas heridas, no todas, que la victima sufrió. Corresponde a este grupo la afirmación de los peritos que antes se reseñó con la letra a) y que se refiere a que las heridas de la base del tórax se produjeron tras las cardiacas, pero sin mencionar el orden de las restantes, ni, sobre todo, aportar elemento alguno, cualquiera que sea su naturaleza, que permita pensar que el agresor provocó esta secuencia temporal de un modo consciente y voluntario.

II)- El segundo gira alrededor de la fuerza y profundidad de las diferentes heridas. Comprende, pues, los apartados b) y c) que antes se indicaron y su contenido parece de todo punto irrelevante para estimar que el agresor se ensañó con la victima. La mayor violencia de las puñaladas no expresa una superior crueldad, sino tan sólo un mayor vigor, ímpetu o energía, factores quizá provocados o acentuados por el despecho o la ira, pero no necesariamente por una especial perversidad o un ánimo de hacer sufrir.

III)- El tercero se proyecta sobre la efectividad de las puñaladas para causar la muerte. En él encajarían los apartados d) y e), donde los peritos destacan que las heridas que, a su juicio, pueden considerarse mortales fueron las dos cardiacas que al principio se indicaron. De ahí cabría deducir que todas las restantes fueron innecesarias para lograr el designio mortal que se pretendía, pero ni consta con certeza que todas éstas se asestaron después de aquéllas, ni, menos aún, que el sujeto las propinara por pura ferocidad o encarnizamiento.

Las orientaciones o criterios periciales así sintetizados, - tanto si se valoran en conjunto, como si se analizan de modo aislado e independiente - -, no permiten en un planteamiento racional sustentar la misma tesis final que sentó el jurado en su veredicto sobre el concurso de la circunstancia agravante de ensañamiento. Debe compartirse sin duda su conclusión, - que no supone sino una valoración racional de la prueba practicada -, de que la joven fallecida sufrió siete heridas de arma blanca, de las que dos fueron necesariamente mortales. A partir de ahí falta toda base sólida para ir mas lejos y sobre la que, en definitiva, pueda descansar la estimación de la eximente de ensañamiento. No consta, en efecto, el orden completo en que se asestaron todas las puñaladas, ni tampoco hay indicios u orientaciones de alguna relevancia, siquiera sea mínima, para establecerlo. Mas aún, abordando ahora el elemento subjetivo que, recordemos, deviene imprescindible para que pueda jugar tal causa de agravación de la responsabilidad criminal, no es posible encontrar en todo el material probatorio obrante en la causa, - no ya sólo en los dictámenes periciales, sino tampoco en la declaración de las dos personas que estaban en el lugar de los hechos cuando se produjo la agresión -, el menor dato o indicio que, valorado racionalmente y con imparcialidad, permita deducir en el proceder del agresor no una simple reacción colérica, violenta y, ciertamente, bárbara, sino un propósito especifico de exacerbar el dolor de la ofendida, de atormentarla o de complacerse en su sufrimiento.

Por todas las razones expuestas parece que debe acogerse este segundo motivo de recurso y excluir la aplicación al comportamiento que se enjuicia de la circunstancia agravante de ensañamiento.

SÉPTIMO.- Estimado que ha sido uno de los motivos del recurso interpuesto por la representación del condenado y habiéndose revocado en su consecuencia la estimación de la circunstancia agravante de ensañamiento, esobvio que deviene inaplicable la norma especifica que contiene el artículo 140 del Código Penal , debiendo, antes bien, acudirse a la sanción genérica que para el asesinato establece su articulo 139 . Al haberse estimado, por otra parte, improcedente la aplicación de la circunstancia atenuante analógica que aparecía en la sentencia apelada, es claro que, tal como previene la regla primera del artículo 66 del referido Código , es obligado imponer dentro de la total extensión punitiva prevista en el precepto aplicable, - esto es, la prisión de quince a veinte años -, la pena concreta que se estime adecuada a la vista de las circunstancias subjetivas del delincuente y de las objetivas del hecho enjuiciado. Teniendo en cuenta que a la extraordinaria gravedad intrínseca de este último, se agrega en el momento actual la frecuentísima repetición de comportamientos de similar naturaleza al que constituye el objeto del presente proceso, hasta el punto de que tan persistentes actos de barbarie han generado un extendido sentimiento de conturbación, zozobra y angustia en el cuerpo social, que, al haber reclamado de los poderes públicos un mayor grado de protección a las personas amenazadas o en riesgo por estas brutales conductas, ha provocado la puesta en marcha de una auténtica batería de reformas legales de diferente naturaleza, parece obvia la procedencia de imponer en su grado máximo la sanción penal prevista en la ley.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación, atendiendo a todo lo que queda expuesto y actuando en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española confiere a este órgano jurisdiccional,

FALLO

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación del condenado en primera instancia Don Abelardo y Doña Elsa , en nombre y representación de D. Luis Antonio , D. Alejandro , Dª Magdalena , D. Francisco , Dª María Milagros , D. Octavio y D. Jose Daniel , que actuaron como acusación particular en la primera instancia, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. D. Rafael Mozo Muelas, Magistrado de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el ejercicio de sus funciones como Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento número 1/01 , procedente del Juzgado de Instrucción n° 8 de Madrid, rollo - número 4/02, debemos revocar parcialmente dicha resolución y en su consecuencia, debemos condenar y condenamos al acusado Abelardo , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato calificado por la alevosía y sin estimar la concurrencia de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de veinte años de prisión y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Se mantienen sin alteración alguna los pronunciamientos restantes que contiene la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Firme que sea la presente sentencia, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remitase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.