Sentencia Penal Nº 17/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Apelación penal núm. 12/2007

S E N T E N C I A N Ú M. 1 7

Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

En la Ciudad de Granada a catorce de noviembre de dos mil siete.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo núm. 8222/2006-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dieciocho de Sevilla -Causa núm. 1/2006-, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra Rosendo , nacido en Vila Nova Formalicón (Portugal) el día 8 de marzo de 1.977, hijo de Diego y Matilde, vecino de Sevilla con domicilio en calle DIRECCION000 núm. NUM000 , con DNI núm. NUM001 , declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 23 de enero de 2006 hasta la fecha, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Martínez Prieto y defendido por el Letrado D. Francisco Javier del Rey Fernández, y en esta apelación por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y el mismo Letrado; y Elvira , nacida en Madrid el día 1 de abril de 1.979, vecina de Sevilla, con domicilio en calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , hija de Jorge y de Fátima, soltero, con DNI núm. NUM002 , declarada insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 10 de enero de 2006 hasta el 21 de marzo de 2006 y desde el día 15 de junio de 2.007 hasta la fecha, representada en la instancia por la Procuradora Dª. Isabel Martínez Prieto y defendida por el Letrado D. D. Francisco Javier del Rey Fernández, y en esta apelación por el Procurador de los Tribunales D, Carlos Alameda Ureña y por el mismo Letrado. Como acusación particular han intervenido Dª. Frida , D. Juan Pablo y Dª. María Inmaculada , representados en la instancia por la Procuradora Dª. Noelia Flores Martínez y asistidos del Letrado D. Rafael Villegas García, y en esta apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª, María Luisa Alcalde Miranda y por el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Dieciocho de los de Sevilla, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Jurado Hortelano, por quien se señaló para la celebración del Juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, la acusación particular y la defensa de los acusados formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del articulo 139.1 y 3 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564 del C. Penal , siendo responsables del primer delito ambos procesados, y en concreto en concepto de autor el acusado Rosendo y la acusada Elvira seria cómplice, conforme al articulo 29 del C. Penal , y del segundo delito sólo seria autor el acusado Rosendo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de ellos, solicitando se impusiera

al acusado Rosendo la pena de 22 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, accesoria de prohibición de aproximarse al domicilio de la victima y comunicar con sus familiares por diez años, conforme al articulo 57 del C. Penal y costas y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de prisión,

y a la acusada Elvira la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, accesoria de prohibición de aproximarse al domicilio de la victima y comunicar con sus familiares por diez años, conforme al articulo 57 del C. Penal y costas. Asimismo solicitó que los acusados indemnicen a la esposa en 90.300 euros, y a cada uno de los hijos en 7.600 euros con aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Acusación Particular, por su parte, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato -concurriendo las circunstancias agravantes especificas de alevosía y de ensañamiento- del articulo 139 y 140 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564 del C. Penal , siendo responsables del primero de ellos, delito de asesinato, ambos acusados en concepto de autores y alternativamente para el supuesto de no considerarse a la acusada Elvira como autora del delito de asesinato, su participación en este delito lo seria en concepto de cómplice, conforme al articulo 29 del C. Penal , y además el acusado Rosendo seria responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de ellos, solicitando se impusiera:

al acusado Rosendo la pena de 25 años de prisión por el delito de asesinato y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de prisión, y la accesoria del articulo 570 del C. Penal de privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, y a la acusada Elvira la pena de 20 años de prisión por el delito de asesinato y alternativamente para el supuesto de su consideración como mera complicidad la pena de 10 años de prisión y que, en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran solidariamente a la viuda e hijos en 300.000,00 euros.

La defensa, por su parte, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de ambos acusados.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto de Rosendo y Elvira , en concepto de autores ambos de haber dado muerte a Juan Pablo de forma intencionada y con alevosía ambos, y además aquél con ensañamiento, y también declaraba culpable de tenencia y porte ilícito de armas al acusado Rosendo .

Tercero.- Con fecha diecinueve de junio de dos mil siete, la Ilma. Sra. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"PRIMERO.- Sobre las 14,20 horas del día 8 de enero de 2.006, tras ser victima de un accidente de circulación sin consecuencias lesivas en la calle Isaac Peral de esta Ciudad la menor Mariana por Juan Pablo , conductor del vehículo Citroen Xara, matrícula ....-LFW , el padre de dicha menor, el acusado Rosendo , quien al tiempo de producirse el accidente se encontraba presente, se dirigió directamente hacia la parte izquierda del vehículo conducido por el Sr. Juan Pablo y sacando una pistola disparó reiteradamente y de forma sorpresiva a Juan Pablo , a través del cristal de la puerta delantera izquierda del automóvil, con la intención de acabar con su vida. Los disparos descritos, cinco de cuyos proyectiles alcanzaron a la cabeza, y dos al brazo izquierdo, utilizando para ello dos cargadores, fueron efectuados a escasa distancia, sin dar oportunidad de reaccionar a Juan Pablo , ni de defenderse ni ponerse a salvo y fueron la causa de la muerte del mismo.

SEGUNDO.- Al efectuar los disparos en la forma descrita anteriormente el acusado Rosendo , además de dar muerte a Juan Pablo le causó padecimientos innecesarios, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del mismo.

TERCERO.- El acusado utilizó en los hechos descritos, un arma corta del calibre H.P. 6,35 mm que poseía sin la licencia ni permisos necesarios.

CUARTO.- Una vez que había vaciado el primer cargador y mientras que su marido Rosendo , colocaba el segundo cargador en la pistola, se aproximó al vehículo Citroen Xara, matrícula ....-LFW la acusada Elvira , quien retiró los cristales resquebrajados de la ventanilla de la puerta del conductor y abrió ésta para asegurar que su esposo pudiera seguir disparando y garantizar de esa forma que las balas alcanzaran con más precisión a D. Juan Pablo ".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Condeno a Rosendo , como autor de un delito de asesinato, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximarse al domicilio de la víctima y comunicar con sus familiares por un tiempo superior en 5 años al de la duración de las pena de prisión e igualmente le condeno como autor de un delito de tenencia ilicita de armas, a la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imponiéndole también la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas un tiempo superior en 3 años a la pena de prisión impuesta.

Condeno a Elvira , como autora de un delito de asesinato, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximarse al domicilio de la víctima y comunicar con sus familiares por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión.

Les condeno igualmente, a cada uno de los acusados, al pago por mitad de las costas del juicio debiéndose incluir en la condena el abono de las costas de la acusación particular y asimismo les condeno a que indemnicen conjunta y solidariamente a Frida en la suma de 198.445,40 euros y a Juan Pablo y a María Inmaculada en la suma, a cada uno de ellos, de 16.537,12 euros, cantidades que se incrementará en los intereses legales de demora previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de las penas impuestas declaro de abono la privación de libertad sufrida por esta causa, por cada uno de los acusados siempre que no le haya sido ya abonada en otra ".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de los acusados Rosendo y Elvira y de la acusación particular, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y sus respectivas representaciones procesales, si bien la de los acusados incurrió en el error de denominar su impugnación como recurso supeditado de apelación.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por providencia de 18 de octubre de dos mil siete se señaló para la vista de la apelación el día doce de noviembre de dos mil siete, a las diez y treinta horas, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Hechos

Esta Sala declara expresamente probados los hechos que se relatan en el 'factum' de la sentencia de instancia, salvo el siguiente apartado: 'SEGUNDO.- Al efectuar los disparos en la forma descrita anteriormente el acusado Rosendo , además de dar muerte a Juan Pablo le causó padecimientos innecesarios, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del mismo', que ahora se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación de los recursos de apelación interpuestos.

La sentencia apelada tanto por la defensa de los condenados en la instancia como por la acusación particular condenó al acusado Rosendo como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1 º y 3º del Código Penal (CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 CP , y a la acusada Elvira como autora, en concepto de cooperadora necesaria, de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139.1º CP .

Como hemos tenido ocasión de reiterar - sentencias de 2 y 22 de junio de 2006 y 26 de abril y 1 de junio de 2007 , por citar algunas-, existe una opinión muy generalizada que estima que la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ), es sumamente compleja y, por tanto, requiere un estudio muy pormenorizado, siempre a la luz de la jurisprudencia que ha realizado una extraordinaria labor integradora e interpretadora de la misma. De ahí que 'resulta sorprendente que, tras casi once años (doce, ya) de vigencia, se sigan desconociendo los principios que la informan', de forma que 'en el ámbito que nos ocupa, viene ya siendo preocupante la reiterada desnaturalización de los motivos que, del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, prevé el artículo 846 bis c) LECrim '.

Pues bien, desde el punto de vista técnico-jurídico, los recursos interpuestos constituyen un claro ejemplo de defectuosa construcción de los escritos de interposición. En ellos se esgrimen motivos de impugnación sin ninguna hilazón, confundiendo los apartados del artículo 846 bis c) LECrim en que pretenden sustentarse y se exponen, con no poca confusión, 'argumentos' que dificultan el conocimiento de las tesis concretas que plantean en sus recursos las direcciones letradas de los acusados y de la acusación particular. De ahí que parezca necesario precisar, en primer lugar, que, como esta Sala viene insistiendo, en tal número de sentencias que releva de su cita, la naturaleza jurídica del recurso denominado de apelación, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que tiene por objeto la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, es muy similar a la del recurso de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base a alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal 'ad quem' pueda examinar sino aquél o aquellos motivos que hayan sido escogidos por los recurrentes. En idéntico sentido, el Tribunal Supremo -a partir de la Sentencia de 11 de marzo de 1998 - viene reiterando la existencia de una dualidad de recursos - apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, manteniendo no sólo que su Ley reguladora, 'tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios, y como tales constreñidos a motivos expresos', puntualizando, además, que 'la naturaleza de este recurso, que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ciertos rigorismos formales'.

Como ya hemos adelantado, la defensa de los condenados en la instancia aduce, en su escrito de interposición del recurso de apelación, dos motivos de impugnación que hallan su base en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, y en el apartado e) del mismo precepto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aún cuando la falta total de sistemática de que adolece el escrito a que nos referimos suponga una auténtica desnaturalización del recurso de apelación que ahora resolvemos.

Por su parte, la representación procesal de la acusación particular basa su recurso en el apartado b) del citado artículo 846 bis c) LECrim , por infraccion de precepto constitucional o legal en la determinacion de las penas.

La complejidad de los tan variados motivos de apelación invocados por los recurrentes exige una estructuración ordenada del estudio de los mismos en función de las consecuencias a que pudiera dar lugar su eventual estimación, agrupándolos, cuando fuere posible, en unidades temáticas. Así, se estudiará en primer lugar el motivo invocado al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , que postula una rectificación, alteración o complemento del relato de hechos declarados probados; en segundo lugar se estudiará el motivo en que se discute, al amparo del apartado b) de dicho precepto, la calificación jurídica de los hechos que finalmente deban considerarse probados, para después, en tercer lugar, considerar el motivo tendente a discutir la determinación de las penas y la apreciación o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la defensa de los acusados citados hemos de advertir que, pese a que se califique de 'recurso supeditado', no es más que la impugnación del formulado por la acusación particular.

Finalmente, no es viable el estudio de la pretensión de la defensa en el sentido de que se apliquen los artículos 20 y 21 CP , por tener el acusado perturbadas sus facultades de entender y de querer, por cuanto que tal posibilidad no fue planteada ni tan siquiera en su escrito de calificación provisional, luego elevada a definitiva.

SEGUNDO.- Motivos de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

1. Sentido y alcance del motivo de apelación regulado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .

En su recurso, la dirección técnica de los condenados en la instancia considera violado el derecho a la presunción de inocencia por considerar que se les ha condenado sin la existencia de una prueba de cargo suficiente y por no concurrir prueba de cargo que acredite la concurrencia de la circunstancia cualitativa de ensañamiento.

Sin perjuicio de las matizaciones que a continuación se harán respecto de cada uno de los motivos planteados, parece ineludible recordar que una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de 'toda base razonable', es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones 'posibles', de los hechos, ni siquiera versiones 'probables', sino que es preciso identificar un 'vacío probatorio' o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena.

2. Sobre la denunciada vulneración de la presunción de inocencia de los acusados Rosendo y Elvira , por haber sido condenados sin prueba de cargo suficiente.

Aduce la defensa de los acusados que la valoración de la prueba efectuada por el Jurado no es respetuosa con el principio 'in dubio pro reo'.

Como viene reiterando esta Sala, a partir de la sentencia de 17 de Septiembre de 1.999 , en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y según se pronunció el Tribunal Constitucional - SSTC. núms. 44/1.988, de 20 de Febrero , y 63/1.993, de 1 de Marzo , a modo de ejemplo-, la presunción de inocencia no puede confundirse con el tradicional principio penal 'in dubio pro reo', pues, a pesar de la íntima relación que guardan entre sí y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una sustancial diferencia entre ellos, ya que la primera desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnan las garantías procesales, mientras que el segundo pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y ha de jugar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, entrando en juego el 'in dubio pro reo' cuando, efectívamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. Esa es precisamente la razón de que si al tiempo de la emisión del veredicto por el Jurado ha de jugar con toda su fuerza el principio 'in dubio pro reo', una vez que el Jurado, a la vista de las pruebas que presenció con inmediación ya se ha pronunciado, la Sala, aún cuando tuviera alguna duda, queda vinculada a ese veredicto salvo que pueda calificarse como carente de 'toda base razonable' (como ya se expusiera en la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2004 , y en las que en ella extensamente se citan). Como tuvo ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional - ATC núm. 117/1.997, de 23 de Abril -, si no hay duda racional resulta innecesario acudir a la regla 'in dubio pro reo' por más que se considere incluida esta regla en la presunción de inocencia conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En realidad, la pretensión de la defensa de los condenados, ahora apelantes, se centra en el intento de revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, en exclusivo beneficio de sus patrocinados. Así, procede a enumerar una serie de datos y dudas sobre los elementos probatorios que se practicaron en el juicio oral. Se trata manifiestamente, como ya hemos dicho, de efectuar una nueva valoración de las pruebas, que, naturalmente, está vedada en esta alzada y no cabe por la vía del apartado e) del artículo 846 bis c), que únicamente permite revisar si la condena (o, si se prefiere, la declaración como probados del hecho delictivo base y de las circunstancias agravatorias) tiene o no una base 'razonable', es decir, como tantas veces se ha explicado, si se practicó o no prueba de cargo legítima y suficiente.

Pues bien, en el caso enjuiciado, la condena impuesta, atendida la prueba practicada en el plenario, ha de reputarse totalmente razonable. Sobre el hecho de la causación de la muerte, el animus necandi de los agentes y el número, disposición y momento de producción de los disparos resulta de todo punto evidente la existencia de prueba de cargo, consistente en el estado en que quedó el cadáver y las terminantes conclusiones extraídas del mismo por la prueba pericial.

Es evidente que fue el acusado Rosendo quien ocasionó todas las heridas que sufrió la víctima, lo que lo convierte en autor de su muerte, sin que pueda ponerse en tela de juicio la existencia del animus necandi dada la magnitud de la agresión, como queda acreditado por el hecho de que las únicas personas a las que las pruebas practicadas sitúan en la escena del crimen son los condenados en la instancia. En la motivación de su veredicto, que por minuciosa y detallada ha de reputarse ejemplar, el Jurado considera 'al acusado Rosendo culpable de haber dado muerte de forma intencionada a Juan Pablo impidiéndole cualquier tipo de defensa al haberlo tiroteado reiteradamente y de forma sorpresiva cuando se encontraba dentro de su vehículo, con la intención de acabar con su vida, disparos que fueron efectuados a escasa distancia, sin dar oportunidad de reaccionar a Juan Pablo , ni de defenderse ni ponerse a salvo y fueron la causa de dicha muerte...'.

Para lograr su convicción sobre los extremos que acaban de ser reseñados, el Jurado tuvo en cuenta los siguientes datos:

a) La propia declaración del acusado que, en el acto del Juicio oral dijo que 'disparó una vez contra el conductor, no pudiendo dejar de disparar'.

b) La declaración testifical de los testigos protegidos núms. 1, 2, 3 y 4. El primero de ellos manifestó que 'una persona que estaba cerca fue hacia el coche, sacó una pistola de la chaqueta y empezó a disparar'; el testigo núm. 2 dijo que 'salió del otro lado un hombre... sacando una pistola y disparando a través de la ventanilla contra el conductor'; el testigo núm. 3 afirmó que 'el acusado sacó una pistola y comenzó a disparar contra el conductor del monovolumen'; y, finalmente, el testigo núm. 4 declaró que 'de una furgoneta parada salió el de los disparos... oyó los disparos viendo al autor de espaldas, disparando hacia el... los primeros disparos sólo los oía sin ver a nadie y luego ya vió a quien disparaba', a lo que añadió que 'una mujer se acercó al coche, terminó de romper los cristales de la ventanilla y sujetó la puerta mientras el hombre seguía disparando', sin que la Sala se halle en condiciones de dudar sobre la credibilidad que el Jurado confirió a esta última testigo.

c) Los informes evacuados, en el Juicio oral, por los Sres. Médicos Forenses que realizaron la autopsia del cadáver de la víctima, que describieron los distintos disparos recibidos por el fallecido.

d) El informe pericial emitido por policías integrantes del Grupo de Balística, obrante a los folios 128, 129 y 130 de las actuaciones, en el que se describen las vainas y los cartuchos encontrados en el lugar, para llegar a la conclusión de que 'todos los disparos han sido realizados con la misma arma'. Este informe se complementa con el emitido, en el Juicio oral, por el perito de Balística, quien afirmó que 'había 9 vainas y 9 balas, por lo que seguro se hicieron 9 disparos', añadiendo que 'ese tipo de arma sólo permite como máximo hasta 8 cartuchos, por lo que necesariamente tuvo que recargarla o bien sustituir el cargador'. Y

e) La prueba documental consistente en las fotografías que obran a los folios 542 y siguientes de las actuaciones, y más concretamente la fotografía núm. 3.

Tales datos revelan sobradamente la razonabilidad de la declaración de culpabilidad de los acusados, Rosendo y su esposa, como autores de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º CP , al concurrir el núcleo del concepto de alevosía, que se halla en una conducta que tiene como contenido la eliminación de las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo ( SSTS. de 10 de febrero y 10 de noviembre de 2005 , a modo de ejemplo), sin perjuicio de las dudas que puedan surgir respecto de la calificación de la conducta probada de Elvira , como coautora o cómplice del delito, extremo sobre el que esta Sala no puede pronunciarse por no haber sido planteado por su defensa.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

3.- Sobre la supuesta vulneración de la presunción de inocencia del acusado Rosendo , al haberse apreciado, en la sentencia recurrida, la circunstancia de ensañamiento.

La defensa de los condenados por el Tribunal del Jurado afirma que la sentencia apelada conculca el derecho a la presunción de inocencia del acusado al apreciar la circunstancia de ensañamiento por una incorrecta valoración de la prueba.

Según la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, 'al efectuar los disparos en la forma descrita anteriormente el acusado Rosendo , además de dar muerte a Juan Pablo le causó padecimientos innecesarios, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del mismo'.

Admitido que debe considerarse como hecho probado inalterable que fue el acusado, con la complicidad de su esposa, quien mató a la víctima, el hecho de que el Jurado, en el supuesto que enjuiciamos, haya apreciado la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento constituye igualmente un juicio de inferencia revisable en esta apelación, lo que nos obliga, consecuentemente, a modificar también en este aspecto el relato fáctico por otro alternativo que sustituya en el juicio de congruencia los hechos declarados expresamente probados por el Jurado, excluyendotodos los extremos relativos a apreciaciones subjetivas.

Partiendo de tales premisas, resulta evidente que la resolución del motivo de impugnación que nos ocupa requiere el análisis del fundamento racional de la valoración de la prueba practicada y de la inferencia efectuada por el Jurado al justificar, en el apartado cuarto del acta del veredicto, que ha formado su convicción con base en el informe pericial elaborado por la Policía Científica, y en concreto las conclusiones, obrantes a los folios núms. 631 a 636 del mismo, en relación con la distancia a que se efectuaron los disparos: los primeros disparos se realizaron a mayor distancia y se dirigieron a la zona lateral del cuerpo de la víctima, concretamente al brazo izquierdo y posteriormente se produjeron los diparos que impactaron en la cabeza, lo que se demuestra por la situación que ocupaban las vainas halladas en el lugar, a lo que se debe sumar la propia declaración testifical del Jefe de Homicidios y la pericial de los expertos en balística, que, en el acto del Juicio oral, informaron que se trataba de una munición de poca potencia y tamaño, y que en otro caso difícilmente hubiera producido la muerte de un solo disparo, salvo que éste afectara a una zona vital. De tales informes infiere el Jurado que 'los disparos se realizaron primero a una distancia mayor, de manera que el agresor se fue acercando posteriormente a la víctima a medida que seguía disparando, lo que permitió que finalmente acertara en la cabeza de la víctima', como es fácil deducir de los informes emitidos por los Sres. Médicos Forenses que practicaron la autopsia y que advirtieron que 'los disparos que alcanzaron a la cabeza, tuvieron mayor profundidad que los recibidos en el brazo', según consta en los folios núms. 113, 114 y 115". Esta motivación sirve de base a la Magistrado- Presidente para afirmar, en el segundo de los fundamentos jurídicos de su sentencia, que 'en definitiva, figura que se ocasionaron al perjudicado unas lesiones en el brazo que resultaban innecesarias para causar la muerte, y que, por otro lado, son sin duda alguna causantes de dolor físico que se añade a la angustia de quien se ve atacado y a punto de perder la vida, aumentando por ello deliberadamente el dolor del agredido, existiendo con ello males adicionales e innecesarios'.

Sin embargo, la propia afirmación del Jurado ya consignada -'los disparos se realizaron primero a una distancia mayor, de manera que el agresor se fue acercando posteriormente a la víctima a medida que seguía disparando, lo que permitió que finalmente acertara en la cabeza de la víctima'- desvirtúa completamente la concurrencia del ensañamiento. Basta la mera lectura del informe emitido por los Sres. Médicos Forenses que efectuaron la necropsia para extraer las siguientes conclusiones:

a) En la víctima se observaron dos clases de heridas: unas, en el brazo, y otras, en la cabeza.

b) Todas las heridas en su conjunto contribuyeron a su muerte, siendo de mayor intensidad las causadas en la cabeza, como consecuencia de la fractura del cristal de la puerta y de la proximidad del agresor, que fue acercándose a su víctima paulatinamente.

c) Todas las heridas se produjeron en un corto espacio de tiempo y el número y el tipo de heridas causadas no permite afirmar si la víctima sufrió o no.

Ante tales afirmaciones, que evidentemente contradicen la versión ofrecida por el Tribunal del Jurado, parece ineludible recordar que el Tribunal Supremo, en la STS. de 9 de septiembre de 2002 , resumiendo una reciente, consolidada y muy bien matizada doctrina jurisprudencial - SSTS. de 24 de septiembre de 1.997 , 23 de marzo de 1.998 , 24 de mayo y 6 de octubre de 1999 , 4 de febrero de 2000 , 20 de diciembre de 2001 , 29 de octubre de 2002 y 30 de septiembre de 2003 , entre otras-, analizando los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el núm. 3º del artículo 139 CP , concreta con total claridad los requisitos que han de concurrir para que exista ensañamiento:

"1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido. Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

2º Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este núm. 3º del art. 139.

a) Con la expresión «deliberadamente» la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

b) Con el término «inhumanamente» se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona».

Concluye dicha sentencia afirmando que «a veces la doctrina de esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta Sala, de 27-2-2001 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento".

Extrapolando la doctrina expuesta al caso de autos, teniendo en cuenta las razones ya reseñadas por las que el Jurado infirió que la acción realizada por el acusado estuvo determinada por la intención de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, así como las que expresó la Magistrado Presidente en la sentencia recurrida, no es posible considerar que la conclusión obtenida tenga un fundamento suficiente para justificar la apreciación de la circunstancia agravante en que consiste el ensañamiento.

Es obvio que objetivamente Rosendo efectuó hasta nueve disparos a su víctima, sin que pueda concretarse con certeza el orden de las heridas causadas, aunque ya se ha dicho que la gravedad de las mismas aumentaba conforme el agresor se iba aproximando. Si los disparos son efectuados con intención de matar a la víctima, asegurando el resultado en escasos segundos y sin solución de continuidad -añadimos ahora-, pudieron tener como finalidad el aseguramiento de la ejecución del hecho, pero no pudieron estar dirigidos a aumentar el dolor y sufrimiento de la víctima. El 'factum', que pormenoriza la conducta del acusado durante la comisión delictiva, describe indudablemente una acción excesivamente violenta. Sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, falta el dolo de actuar deliberadamente con la finalidad de aumentar el dolor de su víctima. La acción del condenado en la instancia, como revela el mínimo lapso de tiempo en que efectuó los disparos, estuvo dirigida a la efectiva ejecución del delito que cometía, pero no a incrementar el sufrimiento de su víctima, de tal forma que el relato fáctico de los hechos y circunstancias concurrentes resulta incompatible con la esencia del ensañamiento apreciado en la sentencia impugnada, cuya inferencia tampoco ha sido justificada en la motivación del veredicto y de la sentencia.

Las contradicciones son evidentes y nos llevan a concluir que no existe prueba alguna ni puede inferirse que existió el sufrimiento adicional propio del ensañamiento, ni que tal sufrimiento fuese conocido y querido por el autor del hecho, de forma que los 'argumentos' del Jurado revelen en modo alguno un comportamiento cruel que merezca la agravación punitiva propia del delito de asesinato por aplicación del núm. 3º del artículo 139 CP .

En consecuencia, la conducta del acusado solo puede ser constitutiva de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º CP .

El motivo de impugnación analizado ha de ser, pues, estimado, lo que hace innecesario ya el examen del segundo de los motivos impugnativos esgrimidos por la representación procesal del acusado con fundamento en la presunta infracción del artículo 139.3º CP .

TERCERO.- Sobre la individualización de la pena.

Por lo que respecta al motivo que, al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , invoca la acusación particular, hemos de entender que, pese a su anómala formulación, va dirigido a denunciar la infracción de precepto legal en la determinación de la pena. No obstante, al haber modificado esta Sala la calificación jurídica del hecho enjuiciado, tal y como ha quedado descrito en los apartados 3 y 4 del precedente fundamento jurídico segundo, el motivo impugnativo esgrimido ha quedado sin contenido, procediendo, consecuentemente, una nueva individualización.

Por lo que se refiere al acusado Rosendo , ya hemos determinado que es responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1º CP , por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 CP , debe imponérsele la pena de prisión de quince a veinte años.

Partiendo del mandato legal y teniendo en cuenta la gravedad del hecho enjuiciado y las circunstancias -incluida la fuga o huida del acusado- que en él concurrieron, procede imponer a Rosendo la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, máxima de su mitad inferior, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por otro lado, el artículo 48 CP establece en su apartado 2, como pena accesoria, 'la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos...'. La imposición de esta pena es facultativa y solo acompaña a la pena principal en el caso de determinados delitos, siendo los criterios que deben determinar su aplicación la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente represente. La sentencia recurrida se limita a prohibir al condenado 'a aproximarse a los familiares de la víctima...', por lo que, tras la modificación de la calificación jurídica de los hechos operada, la Sala debe concretar únicamente que los familiares a que se refiere la resolución apelada no pueden ser otros que la esposa e hijos del fallecido, que son los que han ejercido la acusación particular, sin que se tenga constancia de otros, y que la pena impuesta, como indica expresamente el artículo 48.2 CP , impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

En relación a la acusada Elvira como autora, en concepto de cooperadora necesaria, del delito de asesinato, ha de serle impuesta, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, la actitud que coetánea y posteriormente a la perpetración de los mismos mantuvo la acusada y las circunstancias que concurrían en la víctima, la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a la esposa e hijos del fallecido, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

CUARTO.- Corolario de cuanto antecede es la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados, sin que existan razones para una especial condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente plicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los condenados en la instancia y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular, contra la sentencia dictada, en fecha diecinueve de junio de dos mil siete , por la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debe revocar y revoca parcialmente la referida sentencia, condenando al acusado Rosendo , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a los familiares de la víctima que han quedado determinados en el tercero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, y a la acusada Elvira , como criminalmente responsable, en concepto de cooperadora necesaria, de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE AÑOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a la esposa e hijos del fallecido, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, durante los cinco años siguientes al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

Se dejan subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.