Sentencia Penal Nº 17/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 30/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00017/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2007 0001927

ROLLO:0000030 /2007

/Procedimiento Abreviado 24/07

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº /24/07

Contra: Alejandro

Procurador/a: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ

Abogado/a: SANTIAGO MARTINEZ PEREZ

SENTENCIA Nº 17/08

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

En OVIEDO, a veintiocho de enero de dos mil ocho.

Vistos, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo las presentes diligencias de procedimiento abreviado nº 24/07 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, correspondientes al Rollo de Sala nº 30/07, seguidas por delito de estafa o apropiación indebida contra Alejandro , nacido el día 22 de mayo de 1973 en Avilés, hijo de José Luis y Ana María, titular del D.N.I. nº NUM000 y domicilio en Avilés, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , industrial, sin constancia de estado ni declaración de insolvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional, siendo representado por la Procuradora Dª. Pilar Oría Rodríguez y defendido por el Letrado Don Santiago Martínez Pérez. Ha ejercitado la acusación particular Miguel Ángel , mayor de edad, soltero, vecino de Avilés, C/ DIRECCION001 nº NUM004 , NUM002 NUM003 , Titular del D.N.I. nº NUM005 , siendo representado por la Procuradora Dª. Victoria Vallejo Hevia y defendido por la Letrada Dª. Paz Rodríguez Sánchez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo Sr. D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que el día 4 de enero de 2006, Miguel Ángel formalizó con el acusado Alejandro , mayor de edad sin antecedentes penales, que era el titular del establecimiento mercantil Automóviles Bruno Concesionario Multimarca, sito en Avilés, Avda. Conde Guadalhorce 93, el pedido de un vehículo marca BMV 530 D cuya compraventa habían concertado, estableciéndose un plazo de dos semanas como el en que el vendedor entregaría el automóvil al comprador, procediendo éste ese mismo día 4 de enero a entregar en concepto de señal la cantidad de 3000 euros si bien el importe de la transferencia efectuada a la cuenta bancaria del acusado, en la entidad Cajastur, fue de 303,25 euros porque esos 3,25 euros se cargaban en concepto de comisiones bancarias. Como el vendedor, ahora acusado, se retrasaba en la entrega del automóvil, con fecha 27 de marzo de 2006 ambas partes suscriben un acuerdo por el que Alejandro se comprometía a tener el coche en sus instalaciones antes del día 10 de abril de 2006, y para el caso de que no fuese así le entregó a Miguel Ángel un pagaré del BBVA, nº NUM006 por importe de 3.000 euros -que se correspondía con la cantidad entregada como señal- y vencimiento el 10 de abril de 2006 que Miguel Ángel podría hacer efectivo si no recibía el vehículo en aquella fecha. A ese pagaré siguió otro, también entregado por el acusado a Miguel Ángel , con el mismo fin y librado contra la misma cuenta del BBVA - que era la nº NUM007 - siendo su número el NUM008 y vencimiento al 12 de abril de 2006, por importe de 2000 euros.

Con fecha 11 de abril de 2006 el acusado remitió a Miguel Ángel una comunicación por fax en la que le indicaba que desde el pasado domingo día 9 de abril de 2006 se encontraba en las instalaciones del concesionario el vehículo BMW 530 que había encargado, y que como desde ese día 9 no habían conseguido -se entiende el acusado- ponerse en contacto con él, como en el acuerdo de 27 de marzo de 2006 el plazo fijado para que el vehículo estuviera en las instalaciones era hasta el día 10 de abril de 2006, le concedían (al destinatario Miguel Ángel ) un plazo de 10 días para recoger el vehículo y devolver aquellos talones que le habían entregado, advirtiéndole que si no lo recogía perdería la señal de 3000 euros en su día entregada. Previamente, como Miguel Ángel no estaba de acuerdo con que el vehículo que se hallaba en las instalaciones fuese el que había concertado, dado que el que vio no era del mismo color y, por ejemplo, entre los extras que debía tener no incluía el sistema de navegación, la calefacción en el asiento, los pilotos blancos, o la instalación de teléfono, intentó ( Miguel Ángel ) cobrar los talones, el primero el día 11 de abril, y el segundo el día 21 siguiente, si bien no se hicieron efectivos porque el acusado había dado orden al banco BBVA para que no los pagaran, por razón de que Miguel Ángel no se hacía cargo del coche.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 249 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 de ese texto legal, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Alejandro para el que, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se le impusiera la pena, en cualquiera de las dos alternativas, de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el ejercicio del comercio durante el periodo de duración de la condena, así como al pago de las costas procesales y que indemnice, con responsabilidad civil subsidiaria de "Automóviles Bruno Concesionarios Multimarca" a Miguel Ángel en la cantidad de 3000 euros, con aplicación de lo previsto en los arts. 1108 del Código Civil y 576 de la L.E.Civil.

TERCERO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 o 249 y 250.1.3º del Código Penal o, alternativamente de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 de ese Código , considerando responsable al mismo en concepto de autor al acusado Alejandro para el que, sin apreciar, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicito que se le impusiera pena de un año y medio de prisión, en cualquiera de las alternativas, y multa, por el delito de estafa, de 10 meses con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Interesó la condena al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Miguel Ángel en 5000 euros con aplicación del art. 576 de la L.E.Crim .

CUARTO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones y al considerar que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno solicitó la libre absolución con imposición de las costas a la acusación. Alegó, para en su caso, la eximente 7ª del art. 20 del Código Penal , de obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, y la atenuante 6ª en relación con la 5ª del art. 21 de ese Código . Asimismo, antes había alegado como cuestión previa vulneración del art. 24 de la Constitución al resultar nulo el Auto de apertura de juicio oral, y vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 786.2 de la L.E.Crim . -en línea con lo que regulaba el anterior art. 793.2 respecto del que ahora se añade como motivo de exposición de las partes en que se relacione con una nulidad de actuaciones- la defensa del acusado alega la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, porque entiende que la competencia para el enjuiciamiento de los hechos debería corresponder en primera instancia al Juzgado de lo Penal, y reproduce el alegato de infracción del art. 24 de la Constitución determinante de indefensión, que hizo constar en el apartado preliminar del escrito de defensa porque entiende que el Auto de apertura del Juicio Oral es nulo al abarcar hechos distintos de aquellos que motivaron la apertura de las diligencias previas y su posterior adaptación al trámite del procedimiento abreviado. Pues bien, procede en el actual momento expositivo dar repuesta mas motivada a esas cuestiones, complementando la sucinta motivación de la decisión de rechazo que ya exteriorizó el Tribunal en el acta del juicio oral, conforme al criterio jurisprudencial que enseña esta vía de solución y del que pueden ser expresión las Ss. T.S. de 24 de marzo de 2000 y 27 de octubre de 2003 .

Comenzando por la segunda de las cuestiones expuestas, esto es, la ya indicada en el escrito de defensa, hay que partir de la consideración del dato de que las acusaciones ejercitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputaban al acusado un delito de estafa, la particular calificándolo con arreglo al art. 248.1 en relación con el art. 250.1.3º, ambos del Código Penal , y el Ministerio Fiscal con arreglo al art. 248 en relación con el 249 de aquel Código , observando que esta acusación pública hacia esta imputación con carácter alternativo respecto de la acusación que también formalizaba de manera antecedente por un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del texto penal. Es cierto que el Auto que acordó la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado calificaba los hechos como constitutivos de un presunto delito de estafa, -hechos que ya le eran transmitidos al acusado desde su intervención como imputado durante la instrucción- y que en los traslados subsecuentes las acusaciones se expresaron en los términos antedichos, dictándose a continuación el Auto de apertura del juicio oral comprendiendo las dos infracciones patrimoniales. Si ello es así, que lo es, como lo que concreta la acusación en esta fase intermedia del procedimiento es el escrito, o escritos de acusación en el que se contienen los hechos y la participación imputados, su calificación, circunstancias (si las hay) y la pena interesada, al ser así ofrecido a la defensa, no se ve que merma de sus derechos se produce, dado el cabal conocimiento de esos antecedentes, siendo mas que incluso, si el Auto de apertura del juicio oral hubiera silenciado el delito de apropiación indebida, sin acordar expresamente su sobreseimiento, tampoco cabría entenderlo excluido del objeto del proceso, pues como señala la S.T.S. de 24 de octubre de 2006, con mas la que cita, el Auto de apertura del juicio oral en modo alguno viene a condicionar los delitos objeto de enjuiciamiento y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, porque, en definitiva, los hechos imputados, la participación del acusado y la calificación jurídica ha sido introducido y controvertido en el plenario, donde la defensa pudo contradecir y alegar lo pertinente.

En cuanto a la otra cuestión suscitada y relacionada con el juez competente para el enjuiciamiento, su improcedencia ya se atisba a la luz de las precedentes argumentaciones, pues la acusación particular, al imputar el delito de estafa calificando el subtipo agravado del apartado 3º del nº 1 del art. 250 del Código Penal , estaba atrayendo una opción punitiva que excede, en abstracto, de los cinco años de prisión que representa el límite competencial del Juzgado de lo Penal, tal y como reconoció en la instancia el Auto de 28 de septiembre de 2007 .

SEGUNDO.- De los hechos que se declaran probados no cabe depurar responsabilidades penales por los delitos de estafa y apropiación indebida que imputan las acusaciones pública y particular, de la forma principal o alternativa, que se hizo constar en los Antecedentes de Hecho Segundo y Tercero.

El delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal, al que atrae el subtipo agravado del nº 3 del apartado 1 del art. 250 la acusación particular, vendría a calificar el comportamiento enjuiciado alzándose sobre la criminalización del contrato de compraventa del vehículo que el denunciante -hoy acusador particular- había encargado al acusado, de modo que éste, obrando con un dolo antecedente indicativo del ánimo de no cumplir en ningún momento con las obligaciones que formalmente asumía en su posición de vendedor, recibiría del comprador la cantidad que éste entregada como señal sin que la contraprestación referida a la entrega de la cosa, léase automóvil, fuese a tener lugar. No obstante, el Tribunal no alcanza una convicción exenta de duda sobre que eso sea así, o lo que es igual, que hubiese ese ánimo incumplidor ab initio de las obligaciones del vendedor, como algo distinto y criminalizante del actuar negocial que se desenvuelve con un deseo de cumplir, aunque sea discutible la importancia del incumplimiento, si es que el vehículo ofrecido al comprador no se correspondía con el que se había concertado, por sus características, extras o complementos, así como el alcance del retraso que en el cumplimiento (de tal obligación) incurrió el vendedor, lo cual apuntaría, en todo caso, a divergencias de contenido jurídico privado en las que este orden jurisdiccional penal no puede entrar. Así, en primer lugar, siendo cierto que el plazo inicial para la entrega del automóvil se estableció en dos semanas -admitiéndolo ambas partes- su superación, no negada por el vendedor, no equivale a que tuviera intención de incumplir la obligación, observando como fueron los dos contratantes los que asumiendo la tardanza reconducen el cumplimiento hacia un nuevo plazo cuando suscriben el documento de fecha 27 de marzo de 2006, y llegado este nuevo vencimiento, aunque se admitiera que el vendedor no tenía a disposición del comprador el coche contratado- lo que por lo que luego se dirá podía ser dudoso -si puso para la entrega otro similar, incluso con menos kilómetros, vid. documentos de los folios 92 y 93, aunque sin todos los extras convenidos. Ello demostraría la intención de cumplir la obligación en términos excluyentes de aquel dolo criminal antecedente y definitorio del delito imputado, y las diferencias habidas acerca de las calidades del objeto pueden y deben ser valoradas ante el orden jurisdiccional competente, que, como se anticipó, no es éste penal, sino el civil donde habrá que ver si los términos del incumplimiento son relevantes y hasta donde, dentro de la economía del contrato, autorizando, o no, un pronunciamiento resolutorio del mismo con las consecuencias pertinentes en cuanto a la señal entregada por el comprador, sin que en esta misma línea argumental relacionada con la valoración de la actitud negocial del acusado se deje pasar por alto el hecho de que para garantizar el cumplimiento aplazado de su obligación hizo entrega al comprador de los talones referidos en el relato histórico, difundiéndose de tal manera la convicción de que ambos contratantes se involucraban en el devenir del contrato y admitían unas derivas del mismo coberturadas por las posibilidades que ofrece el derecho privado, siendo cuestión diferente y a valorar en el siguiente Fundamento de Derecho, el juicio que merece el hecho de que los talones no se hicieran efectivos, cuestión que, ya se anticipa, tampoco se desconecta de los aspectos jurídico privados de las conductas concurrentes.

Pero es que, a mayor abundamiento de la tesis absolutoria que se expone, y tal como antes se apuntó, también se ha generado una duda acerca de si el vehículo contratado estaba o no en las instalaciones del vendedor el día 10 de abril de 2006, que era la fecha ad quem del plazo ampliado para la entrega. Ciertamente no contribuye a sembrar esa duda la actitud del acusado que no ha aportado la documentación relativa a las fases de adquisición del vehículo, que era importado de Alemania, llegando a contradecirse en el juicio oral donde primero dijo que el día 9 de abril el coche no estaba en el concesionario, y por eso enseñó al cliente otro con aquellos menos kilómetros, para después, al contestar a su defensa, variar el sentido de la anterior diciendo que el coche estaba físicamente en el concesionario el día 9 de abril, con la duda de si tenía pasada o no la Inspección Técnica (I.T.V.). En cambio es el propio comprador el que en el plenario, al ser preguntado por el vehículo que él vio el día 10 de abril dice que era otro alternativo ofrecido por el vendedor, que lo vio en el escaparate, dado que era muy temprano -las 7 de la mañana- y el negocio estaba cerrado, y que lo que no vio fue la parte de atrás de la instalación, donde se ubica el lavadero, para finalizar diciendo que no es imposible, o que es posible que el vehículo que él contrato pudiera estar allí, siendo luego cuando recibió el burofax del vendedor comunicándole que desde el día 9 de abril ya tenía a su disposición el coche, pero ya había puesto la denuncia rectora de la causa. Por ello debe absolverse del delito de estafa, el cual, en ningún caso calificaría el subtipo agravado que dice la acusación particular toda vez que los talones entregados por el acusado afloran en la dinámica del suceso en un momento en el que el delito, si lo hubiera, ya había alcanzado plenitud consumativa previamente, sin que la entrega de los talones hubiera jugado un papel esencial en la articulación del engaño típico que ya hubiera tenido lugar con la apariencia de la voluntad negocial seria, en orden al cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa contratada, cuando, en el negocio criminalizado, esa intención cumplidora era inexistente, y por eso la víctima es engañada.

TERCERO.- Como se avanzó en el anterior Fundamento de Derecho, tampoco cabe depurar responsabilidades criminales por el delito de apropiación indebida que imputaba el Ministerio Fiscal primero, y luego elevadas a definitivas sus conclusiones, la acusación particular. Esta infracción criminal viene a implicar que la primera fase de la contratación habida entre las partes se desenvuelve legítimamente, porque de esa manera fundada recibió el vendedor el importe del metálico que le entregaba el comprador como señal, lo que supone que no había el ánimo defraudatorio antecedente típico de la estafa por estar criminalizado el negocio, siendo que luego transmutaría esa inicial detentación legítima en disposición ilegítima al apropiarse indebidamente del dinero que tendría que devolver en cumplimiento de las obligaciones de las que dimanaba la recepción, y que tendría lugar porque al rescindirse el contrato ante el incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa que era su objeto, el vendedor estaba vinculado por las previsiones del art. 1454 del Código Civil . Pues bien, esta decisión implica un prejuicio sobre aspectos contractuales cuya valoración es mas propia de otro orden jurisdiccional, toda vez que como resulta de lo razonado en el precedente Fundamento de Derecho habría que ver si el pretendido incumplimiento determinante de la rescisión de la compraventa es tal, así como cual pudiera ser el sentido de la institución de garantía que regula el art. 1454 citado, a saber, si se trata de una arra confirmatoria, o si representa una pena contractual, o una especie de indemnización para el caso de incumplimiento, o si persigue un fin expiatorio, como especie de multa que se abona anticipadamente por reservarse el derecho de rescisión del contrato. Dadas las divergentes posiciones de las partes acerca de si el contrato se cumplió o no, que este Tribunal no puede afirmar sin entrar en toda esa serie de consideraciones que trasvasan los márgenes del conocimiento de este orden jurisdiccional, la duda sobre el destino de las arras no puede decantarse por la vía de la aserción penal.

CUARTO.- Siendo de dictar un pronunciamiento absolutorio, las costas procesales causadas se declaran de oficio, conforme al art. 240.2 párrafo 2º de la L.E.Crim ., y no apreciar razón que justifique su imposición a la acusación particular.

Por lo expuesto.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Alejandro de los delitos de estafa y apropiación indebida que le eran imputados declarando de oficio las costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.