Sentencia Penal Nº 17/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 14/08

Procedimiento Jurado 1/07-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM 1/04-Juzgado de Instrucción núm. 1 de Rubí.

S E N T E N C I A N Ú M.17

Excmo. Sr. Presidente:

D.José Francisco Valls Gombau

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.Enric Anglada Fors

D.Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 7 de julio de 2008

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Florencio , Maximiliano , Jose Antonio , Antonio , Eulogio , Lucio contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2008 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm.1/07 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm.1/04 del Juzgado de Instrucción nº.1 de Rubí. Los referidos apelante han sido defendidos por los Letrados D. Pere Molina Bosch, D. Josep Boada Batalla, D. Joan Castelló Corbera, D. Josep Boada Batalla, D. Pere Molina Bosch, D. Santiago Ventallo Surrales respectivamente y han sido representados por los Procuradores D.Jesús Miguel Acín Biota, Dª Mª Isabel Pereira Mañas, D. Carlos Testor Ibars, D. Santiago Córdoba Schwaneberg, D. Angel Joaniquet Ibars, y Dª Marta Trillas Morera respectivamente. Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Carlos Francisco defendido por el letrado D. Miguel Alzueta Andino y representado por el Procurador D. Leopoldo Rodés Menéndez y D. Bernardino defendido por el Letrado D. Juan Félix Franquesa Torres y representado por el Procurador D. Racard Simó Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de marzo de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

" Juan , súbdito marroquí, mayor de edad, sobre las 1:45 horas del día 14 de marzo de 2004, se hallaba en el plaza Pearson, de la localidad de Rubí (Barcelona) cuando se cruzó con un grupo de jóvenes de origen latino. Juan que presentaba evidentes síntomas de embriaguez, perceptibles por su andar vacilante o inseguro y por proferir frases un tanto inconexas, se enzarzó en una discusión con dichos jóvenes que aguardaban allí esperando un medio de transporte para acudir a una discoteca, cuando en un momento dado, la discusión subió de tono con insultos e increpaciones mutuas, a raíz de que aquél hubiese tratado de flirtear con una de las chicas, a la sazón menor de edad, llamada Melisa, a la que tocó el trasero y que les acompañaba. Al serle recriminado tal comportamiento, la discusión se tornó cada vez más violenta hasta que un menor (ya juzgado y condenado por delito de lesiones en la Jurisdicción de Menores) le propinó una patada que le impactó en la cara, partiéndole la ceja y produciéndole un corte con hemorragia, a resultas de la cual cayó al suelo. Juan se reincorporó y, si bien en un primer momento se alejó, luego retornó al lugar provisto de un cinturón enrollado en la mano con el que golpeó al acusado, Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales. En ese momento, los acusados, Jose Antonio , Lucio , Antonio , Maximiliano , Eulogio y el aludido, Sr. Florencio , todos ellos mayores de edad, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, que se encontraban en la citada plaza junto a unos amigos, con la intención de menoscabar su integridad física, se abalanzaron contra Juan y le propinaron numerosos golpes, puñetazos y patadas en el rostro, brazos, estómago y riñón en acción conjunta y simultánea o sucesiva, Aprovechando la situación de absoluta indefensión de Juan que se encontraba desarmado y en manifiesta inferioridad numérica, así como en precario estado físico debido a la previa ingesta alcohólica y a consecuencia de la agresión que estaba sufriendo, el acusado, Florencio , con la intención de acabar con la vida de Juan , o, al menos conociendo y aceptando las altas probabilidades de que así sucediera, de forma imprevista, inopinada súbita y repentina, le asestó a Juan , con una navaja, cuchillo estilete u objeto punzante, en total, veinte puñaladas, de las cuales siete le penetraron en el cuello, otra en el brazo, otra en la mandíbula y el resto entre la parte izquierda del tórax y el abdomen.

Florencio , al cometer la agresión descrita, causó en la víctima, de forma consciente, un terrible dolor que era innecesario para alcanzar el fin propuesto.

A resultas de dichas puñaladas que le alcanzaron en el cuello, y que le provocaron una anemia aguda por sección de arteria carótida principal derecha, Juan , falleció.

Mientras el acusado, Florencio llevaba a cabo la acción descrita, los demás acusados ya mencionados, que se encontraban junto a él en el ataque colectivo, participando en el mismo momento en la agresión a Juan , estando éste solo, desarmado, y en un manifiesto y precario estado de embriaguez, debido a una elevada tasa de alcoholemia que afectaba y mermaba considerablemente su capacidad y reducía sensiblemente sus posibilidades de defensa y concientes de tal situación de indefensión, y siendo conocedores de las puñaladas que Florencio asestaba a la víctima, nada hicieron para impedir que aquél llevase a cabo su propósito, conociendo, aceptando y asumiendo el resultado de la acción de quien apuñalaba y con su presencia y con los propios golpes que repetidamente dirigían a la víctima favorecieron su realización e impidieron con su presencia y con los golpes que propinaban cualquier posible defensa o huída de Juan .

El acusado, Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, si bien agredió a Juan causándole lesiones que no hubieran precisado tratamiento médico quirúrgico y sin tan solo de mera asistencia facultativa, no consta debidamente acreditado que se encontrase presente cuando Florencio asestó las puñaladas a Juan .

No ha quedado acreditado que el acusado, Carlos Francisco , se hallase presente en el lugar de los hechos ni que participase en la referida agresión.

En el momento de fallecer, el Sr. Juan , mayor de edad, tenía como parientes más próximos a su padre, Bernardino y a su madre, Marisa . "

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE NO CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO, Carlos Francisco ya circunstanciado, por el delito consumado de que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, le ABSUELVO de dicho delito con toda clase de pronunciamientos favorable.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO, Florencio , ya circunstanciado, le CONDENO como responsable en concepto de autor material, de un delito consumado de ASESINATO con alevosía y ensañamiento, procedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le IMPONGO LA PENA DE VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de condena, así como el abono de una octava parte de las costas procesales causadas en este juicio, con inclusión de las costas devengadas por la Acusación Particular.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO, Jose Antonio , ya circunstanciado, LE CONDENO, como responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de ASESINATO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le IMPONGO LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de condena, así como el abono de una octava parte de las costas procesales causadas en este juicio, con inclusión de las costas devengadas por la Acusación Particular.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO, Lucio , ya circunstanciado, LE CONDENO, como responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de ASESINATO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le IMPONGO LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de condena, así como el abono de una octava parte de las costas procesales causadas en este juicio, con inclusión de las costas devengadas por la Acusación Particular.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO, Antonio , ya circunstanciado, LE CONDENO, como responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de ASESINATO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le IMPONGO LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con a pena accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de condena, así como el abono de una octava parte de las costas procesales causadas en este juicio, con inclusión de las costas devengadas por la Acusación Particular.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO, Maximiliano , ya circunstanciado, LE CONDENO, como responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de ASESINATO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le IMPONGO LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de condena, así como el abono de una octava parte de las costas procesales causadas en este juicio, con inclusión de las costas devengadas por la Acusación Particular.

EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO, Eulogio , ya circunstanciado, LE CONDENO, como responsable, en concepto de autor de un delito consumado de ASESINATO, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le IMPONGO LA PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de condena así como el abono de una octava parte de las costas procesales causadas en este juicio con inclusión de las costas devengadas por la Acusación Particular.

Asimismo condeno a dichos acusados devenidos condenados por delito de asesinato, a que de forma directa, conjunta y solidaria, en concepto de responsabilidad civil y, como indemnización, satisfagan a los padres del fallecido, Juan , Bernardino y Marisa la cantidad en conjunto de 200.000 euros, es decir, 100.000 euros para cada uno de los progenitores, con más los intereses previstos en el art. 576 de la LECivil .

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE NO CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO, Cosme , ya circunstanciado LE ABSUELVO DEL DELITO DE ASESINATO de que veía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO Cosme , LE CONDENO como autor criminalmente responsable de UNA FALTA DE LESIONES DOLOSAS, ya conceptuada, a la PENA DE CINCUENTA DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal , en caso de impago de la sanción pecuniaria y previa excusión y exacción de sus bienes, a razón de UN DIA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS DE MULTA IMPAGADAS y al pago de las costas procesales del juicio pero circunscritas a las propias de la infracción por la que resulta condenado.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será abonado a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no les fuere computado en otra, conforme a lo previsto en el art- 58 del C. Penal .

SE MANTIENE Y PRORROGA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA DE REFERIDOS ACUSADOS, CONDENADOS POR DELITO DE ASESINADO hasta la mitad de la pena que les ha sido, respectivamente, impuesta.

Decreto el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legal."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, las representaciones procesales de D. Florencio , D. Maximiliano , D. Jose Antonio , D. Antonio , D. Eulogio , y D. Lucio interpusieron en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 3 de julio de 2008 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.José Francisco Valls Gombau, que sustituye a la Ilma. Magistrada . Dª. Teresa Cervello Nadal que se encuentra de baja por enfermedad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación deducido contra la sentencia condenatoria dictada en el Procedimiento de Jurado, se fundamenta en los siguientes motivos:

1º / Al amparo del art. 846 bis c) apartado a) LECrim . por violación de un derecho fundamental, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 CE , por infracción del art. 61. 1 d) LOTJ , al no contener el veredicto una motivación suficiente (primer motivo del recurso de D. Jose Antonio ).

2º/ Al amparo del art. 846 c) bis apartado e) LECrim ., se denuncia el derecho a la presunción de inocencia en los siguientes recursos:

motivo segundo del interpuesto por la representación de D. Jose Antonio .

motivo primero del deducido por D. Eulogio .

recurso deducido por la representación de D. Lucio que entiende igualmente vulnerado el principio "in dubio pro reo".

motivo primero del interpuesto por la representación de D. Maximiliano que añade ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia puesto que no puede considerársele como autor del delito de asesinato.

Motivo primero del deducido por la representación de D. Antonio que añade no puede considerársele como autor de un delito de asesinato.

3º/ Al amparo del art. 846 c) apartado b) al haber incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos.

Al no ser los hechos constitutivos de un delito de asesinato (por no concurrir la agravante de alevosía) por lo que respecta a D. Eulogio , solicitando, subsidiariamente, que el hecho cometido es constitutivo de una falta de lesiones del art. 617. 1 CP (motivo segundo del recurso interpuesto por D. Eulogio ).

Al no concurrir la agravante de alevosía (motivo segundo del recurso interpuesto por D. Maximiliano ).

Al no ser los hechos constitutivos de un delito de asesinato por lo que respecta a D. Antonio , por no concurrir la agravante de alevosía (motivo segundo del recurso)

Por entender que no concurren la alevosía ni el ensañamiento apreciada en la conducta de D. Florencio , solicitándose la condena como autor de un delito de homicidio a la pena de diez años de prisión.

El Ministerio Fiscal en el acto de vista celebrado solicitó la confirmación de la sentencia y, subsidiariamente, la nulidad parcial de la misma por defecto en el veredicto y falta de motivación, añadiéndose, en todo caso, que dicha nulidad parcial no alcanzaría a D. Florencio para quien se solicita la confirmación y su condena como autor de un delito de asesinato por la concurrencia de la alevosía y la agravante de ensañamiento. Y para el supuesto de que la Sala estimara la nulidad parcial de la sentencia, se procediera a la libertad provisional de los acusados D. Jose Antonio , D. Eulogio , D. Lucio , D. Maximiliano y D. Antonio .

Las representaciones de estos acusados se adhirieron a dicha petición y solicitaron, para el caso de nulidad parcial de la sentencia, la libertad provisional de sus defendidos. Sin embargo, ha de hacerse notar que la representación de D. Eulogio que lo es también de D. Florencio , solicitó para éste su condena como autor de un delito de homicidio, por no concurrir las agravantes de alevosía y ensañamiento, manteniendo los recursos presentados.

SEGUNDO.- Falta de motivación del veredicto. Nulidad parcial de la sentencia y sus efectos.

1.- Los recursos inicialmente presentados por los acusados, con excepción del interpuesto por la representación de D. Jose Antonio , no hacen referencia a nulidad alguna si bien por la extensión de los efectos que va a producir el examen de la falta de motivación del veredicto en relación con los acusados - a salvo, como hemos dicho, de D. Florencio , autor material del fallecimiento de Juan tras asestarle veinte puñaladas que es hecho probado no discutido en el recurso- debe procederse al examen primario de esta cuestión que de resultar apreciada comportaría la nulidad parcial de la sentencia con devolución de las actuaciones para que se proceda a un nuevo juicio en relación con los acusados D. Jose Antonio , D. Eulogio , D. Lucio , D. Maximiliano y D. Antonio .

2.- El art. 61.1 d) de la LOTJ exige que se expongan en el veredicto los elementos de convicción tenidos en cuenta para la fijación de los diversos extremos fácticos.

La LOTJ diferencia entre los hechos y la culpabilidad (arts. 59 y 60 LOTJ )y se establece en el art. 60.1 LOTJ que si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación de los hechos se someterá a votación la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por cada hecho delictivo imputado.

La motivación sobre los hechos conforma la parte esencial de la exigencia de motivadora en tanto como se declara por la doctrina y reiterada jurisprudencia (SSTS. 15 noviembre 1999, 11 y 29 de mayo 2000, 10 de abril de 2001, 23 de diciembre 2004 ) y esta misma Sala en sentencias 22/2005, de 14 diciembre y 23/2006, de 23 de enero , entre otras, es aquella por la que se conoce el proceso de convicción sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción.

Esta expresión de los elementos de convicción, constituye como señalamos en la STSJC 22/2005, de 14 diciembre, el fundamento racional suficiente del veredicto y puede ser complementada la fundamentación fáctica con la motivación aportada en la sentencia por el Magistrado-Presidente, pero siempre partiendo del veredicto del Jurado en los hechos estimados y los "elementos de convicción" apreciados. No resulta posible al Magistrado-Presidente fijar como hechos unos distintos o suplir posibles vacíos probatorios cuando ningún elemento de convicción se ha aportado sobre la participación delictiva de los acusados en el hecho delictivo.

El art. 61.1.d) LOTJ habla de una explicación "sucinta" de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Puede ser escueta y breve, pero debe ser suficiente, esto es, ha de mostrar la exteriorización de los motivos para llegar a la conclusión a que ha llegado. Decíamos en la STSJC. 23/2006, de 14 de diciembre que en la justificación de la decisión se han de exponer las razones que permitan tener por aceptable su decisión pero sin que "... pueda examinarse bajo cánones de generalidad debiendo ser analizada casuísticamente para decidir si atendidas las proposiciones formuladas, se han contestado a todas ellas y se ha explicitado el juicio.."

3.- Si leemos el acta del veredicto (f. 310 ss.) y los elementos de convicción que los Jurados han tenido en cuenta respecto de cada uno de los hechos considerados probados podemos observar que las proposiciones contenidas en núm. 1 a 27 son generales y solamente se identifica de forma expresa al acusado D. Florencio en las proposiciones 4 bis, 17, 17 bis y 18 bis por ser considerado este el autor material de las puñaladas. Nada se dice del resto de los acusados en estas proposiciones que se refieren conjuntamente a "la/s personas" o "personas" que propinaron golpes, puñetazos y patadas (proposición 11), "la persona o persona que agredieron" (proposición 13 bis), "la persona o personas que golpeaban" (proposición 18 bis) "insultó a los jóvenes latinos" (proposición 19) "agredió al resto del grupo" (proposición 22 bis) "el resto del grupo" (proposición 24) "todos o alguno de los acusados" (proposición 25). Las proposiciones 28 a 44 se refieren a las circunstancias modificativas y, por último, las proposiciones 45 a 79 bajo el epígrafe de "Hecho delictivo" se refieren a la culpabilidad concreta de cada uno de los acusados. Seguidamente, en los elementos que han formado la convicción se procede a la explicación sucinta que establece la LOTJ pero solamente referida a las proposiciones 1 a la 44, sin nada señalar en relación con la culpabilidad o inculpabilidad que ha de partir de la votación sobre los hechos. Pero como en los hechos nada consta sobre la individualización concreta de la participación de cada uno de los acusados el veredicto se encuentra ante una orfandad motivadora patente y manifiesta.

Es cierto, como manifestaba el Ministerio Fiscal en su informe, que podrían haber sido utilizadas las proposiciones 45 a 79 para motivar sucintamente la culpabilidad aun cuando ello no fuera el lugar apropiado y mediante una integración del "factum" que debería haber sido concretado en las proposiciones 1 a 27, con lo cual se hubiera evitado la reseñada orfandad motivadora, limitándose, en el veredicto, a votar la culpabilidad o inculpabilidad (en las 45 a 79) de cada acusado, pero sin referencia alguna a un concreto hecho probado relativo a su participación individualizadora.

Esta ausencia de los elementos de convicción no se encuentra tampoco subsanada por la sentencia combatida pues el Magistrado-Presidente en su sentencia declara:

a) En el fundamento segundo ".. que los acusados que se mencionarán integraban el grupo agresor..." (f. 415).

b) en el mismo fundamento ".. todos los acusados se involucraron de algún modo u otro en la acción aun cuando negasen conocer el arma homicida.." (f. 420) y añade una motivación de la participación individualizadora que no consta ni se desprende del acta del Jurado sino de su libre apreciación.

c) En el mismo fundamento " ..(que) deberemos estar a los elementos de convicción y a las explicaciones sucintas pero, dadas las circunstancias, suficientes, tenidas en consideración por los jurados que se formaron la convicción de culpabilidad como coautores del asesinato alevoso..." (f. 431) y posteriormente a f. 432 analiza la prueba practicada en autos pero sin que ello se desprenda de modo alguno del acta de veredicto.

En los elementos de convicción del Jurado expuestos a f. 351 a 353 se limitan a contestar, como decíamos, a las proposiciones 1 a 44, sin nada señalar ni referirse a la concreta participación, a salvo de la del acusado D. Florencio .

La ausencia de sucinta explicación individualizadora y aquella otra expresada con cánones de generalidad es un defecto que proviene del objeto del veredicto tal como fue propuesto, como acertadamente señalaba el Ministerio Fiscal, que podía haber sido complementada aunque no fuera el lugar adecuado en las proposiciones ulteriores relativas a la culpabilidad, pero ni siquiera con esta cobertura nos encontramos, por lo cual, la conclusión no es sino estimar una nulidad parcial de la sentencia con devolución de las actuaciones para la realización de un nuevo juicio oral.

4.- Para acordar la nulidad parcial de la sentencia, con mantenimiento de la condena de D. Florencio que examinamos en los dos fundamentos siguientes, hemos tenido en cuenta que de acuerdo con los principios de conservación de los actos judiciales (art. 242 LOPJ ) y de subsanación de los defectos procesales (arts. 231 LEC, 11 y 243 LOPJ), la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél, ni de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable, aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.

Es doctrina reiterada del TC en el tema de vicios formales, una interpretación conforme a los cánones de proporcionalidad y necesidad de dotar de eficacia al proceso y si bien resulta que procede decretar la nulidad puede no serlo en su totalidad sino en aquella parte de la sentencia que no viene amparada por la necesaria motivación del veredicto; por lo cual, procede estimar el primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Antonio , que, en forma subsidiaria, se aceptaba por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

Asimismo, esta nulidad parcial de sentencia no es un pronunciamiento extraño ni a la doctrina de la Sala ni la del TS. Esta Sala en S 16/2007, de 10 de septiembre declaró la nulidad parcial en relación con uno de los dos acusados en aquel procedimiento, a petición del Ministerio Fiscal, al no votarse sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. Asimismo, las SSTS. 21 Junio 1999, 15 Octubre 2003 y 23 Julio 2007 acogen nulidades parciales de sentencia por motivos diversos: falta de motivación de circunstancias atenuantes, en las dos primeras, o la falta de respuesta en relación con la condena de una de las acusadas, en la segunda.

En su consecuencia, la nulidad parcial de la sentencia queda, exclusivamente referida, a los acusados D. Jose Antonio , D. Eulogio , D. Lucio , D. Maximiliano y D. Antonio , para quienes deberá celebrarse nuevo juicio, sin extenderse a: (A) La absolución de D. Carlos Francisco , pronunciamiento no cuestionado en la alzada ni tampoco a la condena por una falta de lesiones de D. Cosme , como se solicitó por su defensa en el acto de la vista, pues, en caso contrario, si estimaramos dicha nulidad se procedería a una reforma peyorativa, proscrita por la Ley, y (B) Tampoco a la participación de D. Florencio , cuya autoría se reconoce si bien se impugnan las agravantes de alevosía y ensañamiento, que seguidamente se examinarán.

La estimación de este defecto de nulidad hace innecesario el examen del resto de los recursos presentados, a salvo del deducido por la representación de D. Florencio .

TERCERO.- Recurso interpuesto por la representación de D. Florencio : Concurrencia de la agravante de alevosía.

1.- El primer motivo del recurso deducido por la representación de D. Florencio combate la concurrencia de la agravante de alevosía. Afirmó en el recurso y reiteró en el acto de la vista que el fallecido Juan se acercó al grupo de jóvenes latinos y tras golpearle uno de ellos se alejo para, seguidamente, volver hacia el grupo en actitud violenta y blandiendo un cinturón con el que golpeó al recurrente. A partir de este momento, debe aceptarse, que el fallecido acepta la pelea y sus consecuencias, por lo cual, no puede concurrir la citada agravante de alevosía.

En los hechos probados de la sentencia que recoge el veredicto se hace constar que Juan se encontraba ebrio, con evidentes síntomas que era perceptibles por su andar vacilante e inseguro. Juan al regresar se enfrenta con el acusado y se le abalanzan un grupo de jóvenes que le someten a un conjunto de golpes, patadas, puñetazos en rostro, brazos, estómago y riñón. Y continúan los hechos probados de la sentencia apelada declarando que ".. aprovechando la situación de absoluta indefensión... y en manifiesta inferioridad numérica, así como en precario estado físico debido a la previa ingesta alcohólica .. el acusado... con la intención de acabar la vida .. o al menos, conociendo y aceptando las altas probabilidades .. de forma improvista, inopinada, súbita y repentina le asestó a Juan , con una navaja, cuchilla, estilete (u) objeto punzante, en total veinte puñaladas, de las cuales siete le penetraron en el cuello, otra en el brazo, otra en la mandíbula y el resto en la parte izquierda del tórax y el abdomen...".

2.- La alevosía que se estima en este proceso puede calificarse como de alevosía sobrevenida cuando en cursos delictivos plurales, aunque sean cronológicamente inmediatos, concurre en la ejecución de la segunda acción aun cuando no haya sido en la primera, pues el empleo de "..medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla.." no se requiere en la totalidad del proceso ejecutivo pudiendo suceder, como en autos, que se aprecie en la actuación del recurrente siempre que lo aleve se suscita en el curso de una situación previa de violencia y la víctima no se encuentre suficientemente prevenida frente a un ataque tan grave (SSTS 15 Febrero 1991, 4 Enero 2005 y 15 Mayo 2008 ).

La inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada y del uso de la navaja que sacó el acusado, en un momento final, unido a la embriaguez de la víctima y teniendo cuenta lo sorpresivo del uso de la navaja que el fallecido no había visto, hasta aquel momento, se recoge en la sentencia. Se declara que " Florencio " sacó el puñal de una de sus botas y cogió a la víctima por el pelo y le clavó el puñal reiteradamente, en veinte ocasiones. Por ello, podemos concluir que todas estas circunstancias fueron buscadas o aprovechadas conscientemente por el agresor, con lo que se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la concurrencia de la agravante -STS de 23 de noviembre de 2006, 24 de enero de 2007 y 15 Mayo 2008 -, " .... tanto el normativo, al producirse en un delito contra las personas, como el instrumental, al suponer un actuar que asegure el resultado sin riesgo para el agresor, y también, el culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.... y ... aún cuando el uso de la navaja se produjera ya iniciada la agresión, ésta incorporó simultáneamente, en el supuesto que nos ocupa ..... ()dos) de las formas tradicionales reconocidas en el "modus operandi" propio de lo alevoso, a saber ..... la sorpresiva, al desconocer por completo la víctima la existencia del arma, y la de indefensión o desvalimiento, puesto que, como se señala por la propia Audiencia, la desproporción física entre víctima y victimario contribuía también a hacer imposible la defensa de aquella..."

En su consecuencia, procede rechazar el primer motivo del recurso que impugna la agravante de alevosía.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación de D. Florencio : Concurrencia de la agravante de enseñamiento.

1.- La jurisprudencia requiere para la estimación de la agravante de enseñamiento dos componentes, uno objetivo, consistente en la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado del tipo y que aumenten el sufrimiento de la víctima, con padecimientos "sobrantes" y otro subjetivo, constituido por el deliberado propósito al respecto, lo que, a su vez, implica atender tanto a un criterio concreto, el plan del autor, como al criterio abstracto, y ha de tenerse en cuenta en los supuestos de pluralidad de acometimientos idénticos, como sucede en autos, las puñaladas realizadas y su "modus operandi" en el resultado lesivo, según declara reiteradamente la jurisprudencia ( SSTS. 17 Febrero 1993, 12 abril 2005 y 14 septiembre 2006 , entre otras).

El "factum" de la sentencia es algo parco en su descripción pues señala que " Florencio , al cometer la agresión descrita (las puñaladas anteriormente mencionadas al examinar la alevosía) causó en la víctima de forma consciente, un terrible dolor que era innecesario para alcanzar el fin propuesto .." si bien, posteriormente, en los razonamientos jurídicos detalla y desarrolla la concurrencia de la circunstancia agravante, cuyas motivaciones han de darse por reproducidas.

2.- El recurrente sostiene que al ser el ataque rápido impide establecer que el dolo del acusado fuera el de causar a la víctima un aumento de dolor y la existencia de un gran número de puñaladas no significa "per se" la concurrencia del ensañamiento pues la sucesión de las primeras puñaladas se produce a través de la ropa de la víctima, lo que explica la poca profundidad de las heridas pero, en ningún caso, la voluntad de aumentar deliberadamente el dolor de la víctima.

Al respecto, debe señalarse que lo súbito del ataque no elimina la concurrencia del elemento subjetivo de aumento deliberado de causar el daño pues las primeras puñaladas no profundas -a pesar de la rapidez en la comisión de los hechos- seguidas de reiterados apuñalamientos no lo fue sino con un propósito deliberado de causar el mal, buscando el sufrimiento de la víctima y aun cuando no se pueda establecer un concreto orden cronológico en las heridas sí que consta un tiempo de supervivencia y durante este espacio temporal se produjo la reiteración agresora que buscaba deliberadamente causar dolor y tal como indican los jurados en la contestación a la proposición 18 " .. iban dirigidas a hacer sufrir a la víctima y no a matar".

Por lo expuesto, ha de rechazarse el segundo de los motivos de impugnación por el que se solicita la desestimación de la concurrencia de agravante de ensañamiento.

QUINTO. Costas.

No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. Jesús Miguel Acín Biota en representación de D. Florencio contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2008 en el Procedimiento de Jurado núm. 1/07 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/04 instruida por el Juzgado núm. 1 de Rubí, y en consecuencia, CONFIRMAR la referida sentencia en relación con la condena impuesta al citado D. Florencio de VEINTE AÑOS de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de la condena y las costas, como responsable de un delito consumado de ASESINATO, con alevosía y ensañamiento, debiendo indemnizar a los padres del fallecido Juan , Bernardino y Marisa la cantidad de 200.000 euros, es decir, 100.000 euros para cada uno de los progenitores, con más los intereses previstos en el art. 567 LEC ., sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas del recurso de apelación.

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. Carlos Testor Ibars en representación de Jose Antonio contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2008 en el Procedimiento de Jurado núm. 1/07 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/04 instruida por el Juzgado núm. 1 de Rubí, declarando LA NULIDAD PARCIAL de dicha sentencia y del objeto del veredicto por lo que se refiere a los acusados D. Jose Antonio , D. Eulogio , D. Lucio , D. Maximiliano y D. Antonio , debiéndose celebrar nuevo juicio, con la designación de nuevo Jurado y un nuevo Magistrado-Presidente.

Se mantienen los pronunciamientos absolutorios de D. Cosme en relación con el delito de asesinato y su condena como autor de un delito de lesiones dolosas y la íntegra absolución de D. Carlos Francisco .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo dia de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.José Francisco Valls Gombau, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.