Sentencia Penal Nº 17/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 11/2009 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00017/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000011 /2009 I

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000269 /2008

SENTENCIA Nº 17

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, dos de Febrero de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 269/08, el recurso de apelación

interpuesto por la Procuradora MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, en representación de CIBER TEO S.L, Anibal y Constancio , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL Nº 2 DE PONTEVEDRA.

Fueron parte los mencionados recurrentes, como acusados, Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales EGEDA, Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento, Lauren Films Video Hogar S.A.,

Universal Pictures Spain SL, Paramount Home Entertainment (Spain) SL, Manga Films SL, Twentieth Century Fox Home Entertainment España, Warner Home Video Española, Columbia Tristar Home Entertainment Cia SRC, The Walt Disney Company Iberia, como acusaciones particulares, representados todos ellos por el procurador Sr. Cid García, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 3 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Constancio y Anibal como autores de un delito continuado contra la propiedad intelectual previsto y penado en los artículos 270 y 74 del Código Penal a la pena de 15 meses y 1 día de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsbilidad establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, debiendo indemnizar, con la responsabilidad civil subsidiaria de Ciberteo SL, a Microsoft Corporatio en la suma de 3.491,58 euros, a Adese en la suma de 8.323,31 euros, y en el perjuicio que se determine en ejecución de sentencia por las películas intervenidas a favor de los titulares de los derechos de propiedad intelectual representados por Egeda y a favor de los directamente personados en la causa.

Procédase al comiso del material incautado".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"En el mes de septiembre de 2003, Anibal y Constancio eran administradores solidarios del establecimiento Ciberteo, sito en la calle Circunvalación 49, en Cuntis, establecimiento que tenía como principal actividad el ofrecimiento al público de ordenadores personales con conexión a internet para su utilización durante un tiempo determinado a cambio de un precio; para ello Anibal y Constancio tenían en el establecimiento instalados 17 ordenadores personales, en los que se ofrecía a los usuarios, a cambio de un precio, programas de ordenador (software), juegos de ordenador, y grabaciones audiovisuales, que eran reproducciones no autorizadas por los titulares de los derechos de propiedad intelectual de los originales sin que los titulares recibieran las ganancias derivadas de la autorización.

Anibal y Constancio tenían instalados en los mencionados ordenadores 10 programas de ordenador, más de 400 juegos de ordenador, 890 películas y más de 1600 carátulas de películas, sin tener las correspondientes licencias. De ellos, 6 progrmas de ordenador y 34 juegos pertenecían a Microsoft Corporation, habiendo sido valorado el perjuicio causado en la suma de 3.491,58 euros, el resto de los juegos pertenecía a distintas compañías representadas por Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADEXE), habiendo sido valorado el perjuicio causado en 8.323,31 euros, perteneciendo las películas y carátulas a distintos autores, productores e intérpretes, habiendo derechos de propiedad intelectual gestionados por la Entidad de Gestión de derechos de Productores Audiovisuales (EGEDA), sin que se haya valorado el perjuicio ocasionado".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de CIBER TEO S.L, Anibal y Constancio , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste y por la representación de la acusación particular se presentaron escritos de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los condenados recurre la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de los de esta ciudad alegando como motivos de impugnación: 1.- error de hecho en la apreciación de las pruebas, 2.- atipicidad de los hechos declarados probados y vulneración del principio de mínima intervención, 3.- infracción del artículo 142 LECr ; 4.- vulneración del derecho de defensa y 5.- vulneración del artículo 21 del Código penal , por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- Por la vía del error de hecho en la apreciación de las pruebas, alegan los recurrentes que no ha quedado acreditado el carácter fraudulento de las obras de propiedad intelectual, juegos, películas y programas de ordenador, que se refieren en el apartado de hechos probados, dado que el único informe elaborado, el que realizó el agente con carnet profesional nº NUM000 destinado en la Unidad de delitos telemáticos de la Guardia Civil, no es -dicen- suficiente para acreditar ese origen fraudulento a falta de una prueba pericial técnica cuya práctica fue instada por alguna de las acusaciones sin que hubiera llegado a realizarse.

El motivo no puede prosperar.

El informe elaborado por el citado funcionario de la guardia civil, es un dictamen técnico dada su especialidad, habiendo comprobado, a presencia de la Sra. Secretario del Juzgado, el contenido de los discos duros intervenidos, consecuentemente la existencia de los juegos que refiere, así como de los programas y películas, como cumplidamente explica y reiteró en el acto del juicio oral.

Confirmó el agente que los juegos no se trataban de versiones "demo" o que pudieran descargarse gratuitamente en la red, tampoco los programas y las películas habiendo precisado que las versiones demo y otras descargas gratuitas de la red, ya no las consideró en su informe, sino solamente aquellos que precisan de la correspondiente licencia para su legítimo uso.

Tanto unos como otros fueron arrancados y según afirma pasados hasta el final verificando que estaban completos.

Mal pueden alegar los acusados ignorancia en que tuvieran que presentar las licencias de los juegos, bajo el pretexto de que no les fueron requeridas, pues personados en las actuaciones con defensa letrada desde el mismo inicio de las mismas, éstas siempre fueron dirigidas, con su conocimiento, a la presunta ilicitud del uso no solo de los programas sino también de los juegos y películas, tal como resultaba ya del propio acto de registro practicado en su local y como bien refiere la juzgadora en la sentencia apelada, hasta el mismo acto del juicio oral podían haberlas presentado al igual que facturas tendentes a acreditar su compra a través de internet o de cualquier otro modo, lo que no han verificado cuando tratándose de la acreditación por su parte de un hecho positivo -tenencia de licencias y pruebas de su adquisición legítima- no hubiera sido difícil el haberlas aportado si las hubieran tenido.

No lo hicieron y ello es signo evidente de que carecían de ellas, -más considerando las informaciones policiales previas que llevaron precisamente al registro judicial de ese local, tal como explicaron los agentes de la guardia civil que comparecieron al plenario como testigos-, por tanto de que constituye un material ilícito que vulnera los derechos de propiedad intelectual.

2.- Alegando infracción de Ley entienden los recurrentes que la conducta descrita en los hechos probados es atípica, porque no constituye- dicen- acción alguna de las descritas en el artículo 270 del CP .

Tampoco este motivo de impugnación puede ser estimado.

Las conductas recogidas en los hechos que se declaran probados encajan típicamente en las de reproducción, distribución y comunicación pública que sanciona el artículo 270 CP .

Las conductas recogidas en el apartado primero del artículo 270 CP en los términos reproducir, distribuir y comunicar públicamente, son de contenido normativo y conforme a doctrina y práctica forense, su interpretación debe realizarse acudiendo a las definiciones que de los derechos de explotación realiza el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI, arts.17 ;19).

En lo que respecta a la conducta de reproducción, el artículo 18 del RDL 1/1996 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , la define como "... la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias".

En lo que respecta a la conducta que aquí interesa de distribución, el artículo 19 del referido Texto Refundido la define como ".. la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma".

La acción de reproducción supone un peligro para el bien jurídico protegido cuando va destinada -"en perjuicio de tercero"- a la comercialización de los productos reproducidos o almacenados, lo que no ofrece dudas en el presente caso dado el carácter mercantil del negocio, dedicado precisamente al alquiler del uso de ordenadores conectados en red, con ofrecimiento de los contenidos existentes en ellos, por tanto el lucro comercial al que tal actividad servía, que diferencia la conducta típica del artículo 270 de aquellos supuestos impunes en que su finalidad fuera únicamente el uso privado - copias o descargas de internet para uso exclusivamente privado o en un ámbito o núcleo reducido (art- 31-2 LPI )- y de aquellas también impunes porque aun respondiendo a fines colectivos -compartirlas con indeterminados usuarios en red- faltara en ellas el elemento intencional del ánimo de lucro, entendido como lucro comercial tal como interpreta la FGE en Circular 1/2006 del 5 de mayo.

El perjuicio o la lesión al bien jurídico a través de dichas conductas, radica en su potencialidad lesiva para la expectativa patrimonial de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados; potencialidad lesiva conformada por la finalidad última de comercialización y la idoneidad objetiva de la concreta conducta para la lesión del bien jurídico.

La distribución supone ya la lesión del bien jurídico protegido, cuando se agota la comercialización por actos de venta, alquiler, préstamo al público.

El CP de 1995 permite castigar a aquél que ya tiene preparadas las copias con voluntad de distribuirlas, incluso antes de que las haya ofertado y por supuesto cuando así ha sido; igualmente permite el castigo de quien, pese a no haber reproducido ilegalmente las copias ilícitas dispone de ellas con la voluntad de distribuirlas. De este modo son castigadas aquellas conductas de lesión del derecho de explotación (distribución) como también las previas a ésta, que lo ponen en peligro (oferta con almacenaje o reproducción).

Como en el supuesto análogo al que fue objeto de la Sentencia de 8-05-2008 RA 181/2007 dictada por la Sección V de esta misma Audiencia Provincial, los acusados procedieron a instalar en los ordenadores del negocio de Cibercafé que regentaban, bien descargándolos de internet o de cualquier otro modo pero sin las preceptivas licencias y autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, una serie de programas (sistemas operativos, juegos, películas) para su difusión y divulgación a los clientes, lo que le reportaba un lucro económico.

En supuesto análogo también la AP de la Coruña, Sección 6, en Sent de 13-XI-2006 RA 38/2006 recogía que: ["..El acusado se proveía gratuita y masivamente de archivos musicales a través de internet y después y con ánimo de lucro distribuía esas grabaciones musicales entre la clientela del establecimiento, ya fuera en la mayoría de los casos mediante la grabación por él o su personal de los archivos musicales en los CDs, o permitiendo en algún otro que los clientes accedieran a los archivos que él había descargado, forma ésta de distribución ilícita que nada tiene que ver con la copia privada cuya esencia es -al margen de lo discutible que pueda amparar la obtención de copias en circuitos masivos e indeterminados de usuarios y no de originales del copista o de personas de su círculo- la utilización para uso privado de la obra reproducida, lo que no se produce al ser este acopio de copias de fonogramas la base de la actividad comercial que se llevaba a cabo en el establecimiento"..] y también Sent de la misma sección de 6-02-2006 (JUR 2006, 108819).

Precisamente el negocio de los acusados operaba como "cíber", poniendo a disposición de los usuarios, a cambio de un precio, los programas reseñados en el relato fáctico de la sentencia apelada.

No ofrece duda el beneficio económico para una semejante explotación en afluencia de clientela dados los contenidos ofertados, sin la contraprestación del pago de las correspondientes licencias por esos contenidos, sin duda costosas.

La conducta enjuiciada conlleva también una comunicación pública típica -art 270 CP - conforme a la cual, art. 20 LPI "se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas".

Siendo claro en el presente caso que una pluralidad de personas, cualquier persona que accediera al Cíber para contratar el uso temporal del ordenador, tendría acceso al disfrute de las películas, con esa finalidad ilegítimamente instalados.

3.- En cuanto a la infracción del artículo 142 de la L.E.Cr .

Bajo este motivo alega la recurrente que en la sentencia es infringido dicho precepto al relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la cuantificación del perjuicio por las 58 películas, así como las concretas indemnizaciones por tal concepto a Adese y a los restantes titulares de propiedad intelectual, dadas las confluentes reclamaciones de varios sobre los derechos de propiedad intelectual de las películas.

No se aprecia la infracción alegada.

La juzgadora sienta las bases en la propia sentencia tanto para la cuantificación de la indemnización del perjuicio por el uso ilícito, como dentro de ella para la determinación de la que pudiera corresponder a las acusaciones personadas que invocan derechos de propiedad intelectual sobre las mismas y ello mediante la necesidad de que se practique una nueva valoración teniendo en cuenta los datos aportados, lo que con la necesaria contradicción que al respecto haya de facilitarse a las partes personadas, no deja margen a la indeterminación de titularidad que se denuncia.

No cabe olvidar de una parte, que precisamente en obras como la cinematográfica la LPI reconoce la condición de autor a muchas personas diferentes que han puesto su trabajo en común para la creación de las mismas y de otra que el artículo 771.1 LECr supone el reconocimiento expreso de las "entidades gestoras" para intervenir en los procesos penales, como aquí sucede, al margen de la concreta indemnización que finalmente pueda corresponder a los concretos titulares de los derechos perjudicados vulnerados.

Tampoco existe base para considerar en cuanto a la indemnización por el uso ilegítimo de los juegos, que la juez a quo haya indemnizando dos veces por el mismo objeto, cuando alegado y no impugnado el perjuicio por parte de aquellos a favor de quienes en la sentencia se concede la indemnización, nada excluye que no puedan confluir, como dijimos, varios derechos de propiedad intelectual y correspondientes perjudicados, sobre unos mismos juegos.

4.- vulneración del derecho de defensa.

Bajo este motivo aducen los recurrentes que su derecho de defensa ha sido vulnerado al haber considerado la juzgadora el dictamen efectuado por el Sr. Remigio (folios 710-729) valorando los perjuicios por el uso de las películas y los juegos cuando no ha sido propuesto para que declarara y ratificara su informe en el juicio oral por ninguna de las acusaciones, causándole así indefensión la toma en consideración de tal informe.

En cuanto a las películas, por las razones expuestas en la sentencia se ha relegado la cuantificación de los perjuicios a la fase de ejecución de sentencia, por lo que la infracción alegada únicamente afectaría a la valoración de los perjuicios por el uso de los juegos que determinó la juzgadora en la sentencia apelada.

Pues bien, Don. Remigio fue nombrado perito judicial (f. 690) y en base a ese nombramiento efectuó su dictamen pericial, por tanto con carácter oficial.

Ninguna de las partes interesó- tampoco la defensa- la comparecencia del perito para el acto del juicio y ninguna de las partes, tampoco la defensa, impugnó formalmente dicha pericial.

Como recoge la reciente STS 1276/06 de 20-12-2006 en relación con la vulneración del derecho de defensa con relevancia constitucional, ["---la doctrina destaca estas notas de la jurisprudencia constitucional:

- La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE . (STC. 181/1994 de 20.6 ).

- Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (STS. 15.1.1997 ).

- El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC. 88/99 de 26.5, 237/99 de 20.12 ).

- No basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto (SSTC. 145/90, 188/93, ATC. 2/99 ).

- No puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC. 199/86 de 26.11, 68/91 de 8.4, SSTS. 27.11.95 y 9.3.98 ).]

En consecuencia, no pueden pretender ahora los recurrentes en alegación claramente extemporánea que se aprecie una vulneración del derecho de defensa en base a que no se haya efectuado una contradicción a la que los propios recurrentes sin duda alguna renunciaron, al no haber impugnado el referido informe.

5.- vulneración del artículo 21 del Código penal , por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

Bajo este motivo pretenden que sea aplicada, con la correspondiente rebaja en la individualización de la pena, la atenuante de dilaciones indebidas.

Tampoco se puede apreciar.

Es en vía del presente recurso de apelación donde por primera vez los recurrentes invocan dicha atenuante, que ni fue referida en su escrito de defensa ni en momento alguno del acto del juicio oral.

Tiene también dicho nuestro Tribunal Supremo Sent 157/99 de 30-01-1999 y 1846-2001 de 11-10-2001 que ["..En ningún caso pueden considerarse pretensiones a responder por el Tribunal las alegaciones extemporáneas hechas verbalmente en el informe, no sólo por no ser éste el momento procesal oportuno, ya precluido, sino por no tener constancia alguna (sentencias de 31 de octubre de 1.994 (AP 811), 26 de octubre de 1.999 (7588), 19 de mayo de 2.000 (5203), 2 de junio de 2.000 (5239 ))].

En cualquier caso, aunque pudiera considerarse ahora la atenuante de dilaciones indebidas que invocan los recurrentes apelando al tiempo transcurrido -5 años-, entre la fecha de comisión de los hechos y la fecha de celebración del juicio oral, siendo ciertamente un lapsus de tiempo relevante, no puede desligarse de la consideración de la complejidad del procedimiento, ciertamente laborioso en el presente caso a la luz del material intervenido y los dictámenes emitidos al respecto, tanto por la policía judicial como por el perito que designado por el juzgado valoró los perjuicios sufridos; consecuentemente no se aprecia una demora o dilación tal que por su entidad dilatoria merezca una consideración como atenuante muy cualificada.

A los meros efectos hipotéticos, si hubiera de ser aplicada tal atenuante, solo habría de serlo como atenuante simple y ninguna incidencia tendría en la determinación de la pena impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 66. 2 del CP , pues la juzgadora optó dentro de las alternativas que establecía el art. 270.1 en su redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, por la aplicación de la pena más leve, la de multa e impuso ésta en dentro del margen inferior legalmente procedente.

Teniendo en cuenta que se apreció la continuidad delictiva y que al tratarse de un delito contra el patrimonio ha de aplicarse el art. 74.2 como norma especial frente al 74.1 CP, pudiendo recorrerse toda la extensión de la pena en atención a la totalidad del perjuicio causado, la apreciación de tal atenuante conllevaría, art 66.2 , su imposición dentro de la mitad inferior, como así se impuso en el presente caso, en que esa mitad inferior abarca de los 6 a los 15 meses de multa. La concreta determinación de 15 meses se justifica claramente por la importancia del perjuicio referido en los informes que la sentencia valora.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando íntegramente la sentencia apelada sin que existan méritos para efectuar un pronunciamiento en las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CIBER TEO, S.L., Anibal y Constancio , contra la Sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2008, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 269/08 , por el JDO. DE LO PENAL nº 2 DE PONTEVEDRA, y debemos confimar y confirmamos dicha resolución, sin hacerse un especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.