Sentencia Penal Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 399/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 399/2009

Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid

Juicio Oral número 172/2008

SENTENCIA Nº 17/10

MAGISTRADOS

Don MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a quince de enero de dos mil diez.

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 172/2008 procedente del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid seguido por un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de homicidio por imprudencia grave, siendo partes en esta alzada como apelantes Victor Manuel , Benjamín , Eleuterio y Guillermo , y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de febrero de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"UNICO.- En el mes de Septiembre de 2005 la empresa IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A se encontraba llevando a cabo una obra en el centro de trabajo sito en el P.A.U de Montecarlo, detrás del cementerio de Fuencarral, en Madrid, consistente en el soterramiento de la línea eléctrica de alta tensión de 220 KV desde Fuencarral a Majadahonda, siendo designado Director del Proyecto Eleuterio y Coordinadora de Seguridad y Salud Justa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Para la realización del proyecto Iberdrola había subcontratado la obra con la empresa REDITEL ROZAS S.L quien designó encargado y recurso preventivo de la obra a Victor Manuel y capataz de la misma a Benjamín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. A su vez la empresa REDITEL subcontrató la aportación del personal de trabajo de la obra con la empresa LLOPART TRES S.L de la que es gerente y a su vez apoderado de REDITEL, Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales quien envió, entre otros trabajadores, a su empleado Roque .

El Plan de Seguridad y Salud de la obra, aprobado por la coordinadora de seguridad y salud durante la ejecución de obra, DOÑA Justa , de la empresa "AFJ PREVENCION" designada por "IBERDROLA DISTRIBUCION" el 26.04.05 y a cuyo plan se adhiere también "LLOPART TRES S.L" el 25.04.05 imponía en su punto 4.2 de su documento 1 (memoria) al tratar de la excavación de zanjas y arquetas, que cuando la profundidad de una zanja sea superior a 1,5 metros se entibará o taluzará según el terreno.

Pese a lo anterior, el día 5.09.05, con ocasión de realizarse un ensanchamiento en la excavación para la ubicación de una cámara de empalme prefabricada, ensanchamiento que tenía aproximadamente 4 metros de largo, 4 de ancho y una profundidad de 3 metros, por parte de Victor Manuel , recurso preventivo de la obra incumplió su obligación de permanecer en el tajo durante la realización de los trabajos y así mismo no adoptó las medidas de seguridad prevenidas en el plan de seguridad a las que anteriormente se ha hecho referencia de taludar o entibar la zanja que se estaba practicando, lo que motivó que cuando el trabajador Roque se encontraba en su interior realizando tareas de rasillado junto con el capataz de la obra Benjamín que así mismo permitió realizar trabajos en la zanja sin que esta revistiera las más elementales medidas de seguridad, se produjo un desprendimiento parcial de uno de los laterales del terreno, golpeando fuertemente al trabajador Roque y provocándole traumatismos graves a la cabeza y en el pecho que produjeron su fallecimiento instantáneo.

Los herederos de Roque han renunciado las indemnizaciones que le pudieran corresponder al haber sido satisfechas las responsabilidades civiles.

Pese a que Eleuterio , ingeniero industrial era el director del proyecto prestando sus servicios para IBERINCO, empresa que tenía contratada la dirección facultativa y coordinación en materia de seguridad y salud por IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, omitió todo tipo de control y supervisión sobre las medidas de seguridad señaladas en el plan de seguridad y no adoptó ninguna medida para adecuar la realización de las obras a las normas de seguridad aprobadas en las que anteriormente se ha hecho referencia.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO A Justa del delito de homicidio por imprudencia contra la seguridad de los trabajadores que se le imputaba declarando una quinta parte de las costas procesales causadas de oficio y así mismo debo de CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel , a Eleuterio y Guillermo como autores responsables de un delito de homicidio por imprudencia en concurso con un delito contra la seguridad de los trabajadores, sin concurrencia de circunstancias a las pena cada uno de ellos de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las tres quintas partes de las costas procesales causadas por partes iguales. Así mismo debo de CONDENAR Y CONDENO A Benjamín como autor responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte a la pena de un mes de multa a razón de diez euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas y al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas con el límite de las que corresponderían a un juicio de faltas.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre en nombre y representación de Victor Manuel y Benjamín , por el Procurador de los Tribunales don Francisco García Crespo en nombre y representación de LLOPART TRES S.L. y OTROS, y por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedas en nombre y representación de Eleuterio . Recursos todos ellos que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección XVI de la Audiencia Provincial de Madrid el día 4 de diciembre de 2009 se formó el correspondiente Rollo de apelación, y una vez deliberados quedaron los recursos pendientes de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid condena a Victor Manuel , Eleuterio y Guillermo como autores responsables de un delito de homicidio por imprudencia en concurso con un delito contra la seguridad de los trabajadores, y a Benjamín como autor responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, como consecuencia del accidente ocurrido el día 5 de septiembre de 2005 en la obra llevada a cabo para soterrar una línea eléctrica de alta tensión de 220 kv desde Fuencarral a Majadahonda con ocasión del desprendimiento parcial de uno de los laterales del terreno de una excavación realizada para la ubicación de una cámara de empalme prefabricada, accidente que terminó con la vida del trabajador Roque . Las defensas de los cuatro condenados han impugnado la anterior sentencia invocando, como es lógico, diversos motivos de apelación que, con el fin de establecer un orden, agruparemos comenzando por los que se refieren a los hechos, para continuar con los relativos a su calificación jurídica y a la autoría en la persona de cada uno de los recurrentes, concluyendo finalmente con las alegaciones sobre la concurrencia de posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y su consiguiente respuesta punitiva.

SEGUNDO.- Comenzando por el desarrollo de los hechos, se impugnan y rechazan por inexactos los que el Juez de lo Penal declara probados en la sentencia, alegando error en la apreciación de la prueba con infracción de ley (artículo 24 CE).

Ante todo debemos decir que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (SSTS de 3.3.99,13.299, 24.5.96 y 14.3.91 ). Como nos recuerda la STS de 20 de julio de 2009 , el principio constitucional de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española; 2º) La sentencia condenatoria se ha de fundamentar en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) Tales pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) Las pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) Solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, por lo que en esta instancia el Tribunal deberá velar por esta triple comprobación: A) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). B) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). C) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Con base en los anteriores criterios jurisprudenciales entiende la Sala, de un lado, que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; de otro, podemos afirmar la racionalidad de dicha convicción, ya que se ha alcanzado a partir de pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo.

Partiendo, por ser hechos no controvertidos, de que el accidente se produjo cuando el trabajador siniestrado se encontraba en el interior de una zanja, y de que fue la inobservancia de las medidas de seguridad previstas legalmente la que provocó el derrumbamiento de una de sus paredes, la esencia del debate estriba en determinar el motivo por el que el trabajador se hallaba precisamente en dicho lugar.

La tesis de las defensas es la de mantener que el trabajador bajó a la zanja contraviniendo las ordenes que sus superiores le habían dado, pues la zanja en cuestión no estaba terminada; faltaban, precisamente, las medidas de seguridad. Ello significaría que no existió ningún riesgo creado por los acusados, sino únicamente por el trabajador accidentado por haber accedido a una zanja inacabada en un acto no previsible ni evitable. La sentencia, por el contrario, declara probado que el trabajador realizaba en el interior de la zanja tareas de rasillado con el conocimiento y consentimiento de los responsables de la obra.

A la vista de las pruebas practicadas, este Tribunal no puede sino compartir la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia.

Primero, porque la única persona que se encontraba junto al trabajador fallecido en el momento del accidente, el acusado Benjamín , no ha sabido mantener una versión firme y coherente sobre lo ocurrido. En dependencias policiales, tan sólo un día después del trágico suceso, declaró que la excavación estaba finalizada y que cuando comenzaron a recoger las herramientas para irse a casa un par de trozos de las paredes se desprendieron encima de su compañero golpeándole en la cara y en el pecho (folio 23). El acusado también le dijo al Inspector de Trabajo que el accidentado recogía un rastrillo porque habían estado igualando la solera para su posterior hormigonado tras la excavación por la máquina (folio 49). En fase de instrucción dijo que estaban haciendo el hueco Victor Manuel , él y el fallecido, y a las cinco de la tarde Victor Manuel les mandó parar mientras él iba a cerrar el resto de la obra, y cuando ambos estaban fuera del hueco esperando a Victor Manuel , no sabe cómo el fallecido bajó sin que él se diese cuenta. En el acto del plenario, por el contrario, declaró por primera vez que el trabajador y él habían estado trabajando pero sólo en la zona previa a la excavación o zona de emboquillado porque estaba prohibido bajar hasta la zanja por no estar la misma terminada, y al salir con las herramientas y darse la vuelta, el trabajador estaba ya en el suelo dentro de la zanja, no pudiendo ofrecer explicación alguna al motivo de su presencia en dicho lugar.

Y segundo, porque resulta de todo punto contrario a las reglas de la lógica que un trabajador, prácticamente finalizada su jornada laboral, accediese al interior de una zanja no acabada en una acción prohibida, altamente peligrosa para su vida y además sin motivo alguno. La única explicación posible es, como recoge la sentencia, que en realidad había estado trabajando en el interior de la zanja con conocimiento y consentimiento del jefe de obra que había estado con él minutos antes, así como del encargado o capataz que así se lo permitió.

Por tanto, y con independencia de su valoración a efectos de atribuir o no responsabilidad penal a los acusados, lo cierto es que los hechos que se han declarado probados no resultan huérfanos de prueba, como pretenden los apelantes, sino que se desprenden de la actividad probatoria válidamente practicada en el procedimiento.

TERCERO.- Sentado lo anterior, procede ahora resolver sobre la incardinación de esos hechos probados en los ilícitos penales que han sido objeto de condena en la sentencia impugnada.

Los recurrentes cuestionan, en primer lugar, la existencia del delito previsto en el artículo 316 del Código Penal que exige como presupuestos la concreción y la gravedad para que la pasividad del empresario y demás obligados trascienda del plano de la infracción meramente administrativa al plano del Derecho Penal, por lo que debe valorarse conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

Es cierto que en materia de accidentes laborales, nuestro ordenamiento jurídico prevé distintas normas para dar protección a los mismos. Por un lado, se recogen normas de carácter laboral y administrativo, las cuales van encaminadas a prevenir los riesgos de las distintas actividades productivas y también la exigencia de su cumplimiento, fundamentalmente a través de las oportunas sanciones a los empresarios que no adopten las medidas de seguridad impuestas por la Administración. Se han establecido además normas de naturaleza civil, como la responsabilidad aquilina o extracontractual recogida en el artículo 1902 del CC mediante la cual se pretende el resarcimiento del daño causado por acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia. Junto a ello, el legislador ha previsto una respuesta penal a supuestos de esta naturaleza, como lo son el artículo 316 del Código Penal , creando un delito de peligro contra la seguridad de los trabajadores, adelantando así la barrera de protección, y también mediante artículos como el 142, 152 y 621 en que se castiga el daño ya producido.

El tipo del artículo 316 se trata de un delito especial propio, al contemplar como sujetos activos del mismo a quienes estuvieren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Nos hallamos ante la infracción de un deber específico que se centra en las obligaciones que se imponen, fundamentalmente, en la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . También se tipifica el delito como un comportamiento omisivo, en cuanto que sanciona a quienes estando obligados a ello, no faciliten los medios necesarios para garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores.

La conducta de "no facilitación" se interpreta como no proporcionar los medios necesarios, es decir, una omisión impropia (STS de 4 de junio de 2.002, 26 de septiembre de 2.001 o 26 de julio de 2.000 ), bien sea por no facilitación en absoluto o por facilitación incompleta de aquellos medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo cual implica en sí mismo el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales puesto que éstas establecen tal obligación, habiéndose considerado que tales medidas adecuadas van referidas a las medidas exigibles e idóneas en relación a la actividad de que se trate y al riesgo que esa actividad comporte. El precepto hace referencia a un resultado de peligro concreto plasmado en la expresión "peligro grave" para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, resultado que ha de estar conectado jurídicamente a la conducta omisiva, de modo que el peligro grave se habría evitado, o cuando menos se habría podido evitar, y esto es muy importante, en el caso de que el empresario hubiera facilitado los medios necesarios para garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores.

Se trata, para terminar esta exposición genérica, de una norma penal en blanco, pues el comportamiento omisivo al que nos referimos ha de ponerse en relación con la normativa extrapenal relativa a la prevención de los riesgos laborales, lo que significa que el precepto ha de ser complementado por las normas seguridad concernientes al caso, centradas en principio en la mencionada LPRL y en las disposiciones que la desarrollan, sin cuya infracción no cabe incurrir en este delito de riesgo.

En aplicación de lo anterior resulta patente que los hechos que describe la sentencia y que resultan de la prueba practicada, merecen un reproche penal desde el punto de vista del precepto examinado.

Alegan los recurrentes, ante todo, que la sentencia adolece de la necesaria motivación al no concretar el juzgador de instancia la infracción laboral que considera infringida. Como nos dice el Tribunal Constitucional (STC 8/2001 y las citadas en la misma), la motivación no implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, admitiendo incluso los supuestos de motivación por remisión (SSTC 146/1990, de 1 de octubre, 171/2002, de 30 de septiembre y 223/2003, de 15 de diciembre ).

Y en este caso se dice en la resolución impugnada que no se adoptó "la medida de taluzamiento o de entibación de la zanja pese a que el terreno era visiblemente movedizo (...) omitiendo así las medidas de seguridad señaladas por el Plan de Seguridad que se había suscrito y aprobado". Además, la sentencia hace referencia en repetidas ocasiones al informe de la Inspección de Trabajo como una prueba que el Juez considera determinante. Y al folio 49 de la causa aparece claramente identificada en dicho informe la infracción cometida: el artículo 11.1.c del RD 1627/1997 de 24 de octubre relativo a las obligaciones de los contratistas y subcontratistas (Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto , durante la ejecución de la obra) en relación con el punto 9.b.1º de la Parte C (Disposiciones Mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales) de su Anexo IV (En las excavaciones, pozos, trabajos subterráneos o túneles deberán tomarse las precauciones adecuadas: Para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras, caídas de personas, tierras, materiales u objetos, mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas). Y ello con infracción del deber genérico de cuidado establecido en el artículo 14 apartados 2 y 3 y en el 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de noviembre en los que se recoge que el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo y cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Infracción que la Inspección calificó como grave conforme al artículo 12 apartado 16 b) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto .

Constatada la infracción, el elemento objetivo del tipo requiere además que como consecuencia de la omisión se haya generado un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, pues lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a las normas de seguridad sino la puesta en peligro de los trabajadores por infracción de dichas normas. Y la gravedad del peligro se determina desde un doble punto de vista: por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado probable.

Es evidente que en este caso, de las características del terreno en el que se realizó la zanja (de echadizo, en el que había capas grises alternando con otras arcillosas y en el que se habían abierto grietas), de la inobservancia en la misma de las correspondientes medidas de seguridad (se había dejado la pared en vertical, sin talud en casi todo su perímetro, no se había entibado o revestido al menos de forma temporal), así como de la profundidad de la excavación (más de tres metros), resultaba más que probable que se generase un accidente como el ocurrido, esto es, con la entidad suficiente como para provocar un resultado de consecuencias irremediables. Dicho de otro modo, la producción del resultado no aparecía como un hecho absolutamente improbable. Y ese grave peligro no sólo afectaba al trabajador fallecido sino, como exige el precepto penal, a una generalidad de trabajadores, en concreto a todos los que pudieran realizar algún tipo de actividad en el interior de la zanja, pues en ese caso se habrían colocado en idéntica situación de riesgo grave.

También concurre, por último, el elemento subjetivo del injusto. El artículo 316 regula el delito doloso de peligro incluyendo también el dolo eventual, el cual no viene representado, desde luego, por la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del resultado dañoso, debiendo abarcar el dolo tanto la conciencia de la infracción de la norma de prevención así como la creación de un grave peligro que de aquélla se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, manifestado, a su vez, en la no aplicación de la medida necesaria para la protección de la seguridad y salud del trabajador que exigida por la norma, neutralizaría el mismo.

Por todo lo expuesto podemos concluir afirmando que la calificación jurídica conforme al artículo 316 del Código Penal resulta acorde con el resultado de la prueba practicada y por tanto ha de ser mantenida en esta alzada.

A igual conclusión llega este Tribunal en lo que se refiere al artículo 142 del Código Penal que los recurrentes consideran indebidamente aplicado.

A efectos penales nos hemos de mover por el criterio de la imputación objetiva, criterio que necesariamente compartimos porque es el que se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 19 de octubre de 2000 (FJ. 6º ), cuando nos dice que "la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. 2º Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal".

No hay duda que la tarea llevada a cabo por el trabajador siniestrado con el conocimiento y consentimiento de los responsables de la obra generaba un riesgo que se acabó plasmando en un resultado fatal, resultado que podía haber sido evitado de haberse dispuesto por los obligados a ello las oportunas medidas que el propio Plan de Seguridad de la obra ya preveía.

CUARTO.- Fijados los hechos y su calificación jurídica, analizaremos ahora el motivo de apelación común en todos los recursos relativo a la no idoneidad de los recurrentes para ser sujetos activos de los delitos por los que han sido condenados, y daremos respuesta, a su vez, a las alegaciones que cada uno de ellos plantea de forma individualizada:

1.- Victor Manuel y Benjamín .

El primero era el jefe de la obra y fue nombrado además recurso preventivo; en consecuencia, era uno de los máximos responsables de la adopción de las medidas de seguridad pertinentes, y así lo declaró él mismo en el acto del juicio. El segundo era el capataz de la obra; por tanto el encargado, entre otras cosas, de vigilar el cumplimiento de esas medidas de seguridad. Es decir, tanto uno como otro tenían la obligación de controlar todos los aspectos de la realización de la obra y entre ellos, naturalmente, la previsión y la evitación de peligros y riesgos para los operarios que en ella trabajaban.

En términos generales diremos que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de trabajo para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la seguridad y la integridad de los trabajadores (SSTS de 21 de marzo y 29 de abril de 1980, 12 de mayo y 7 de noviembre de 1981, y 5 de julio de 1990 , entre otras), tanto si ejercen estas funciones reglamentariamente como si las actúan de hecho (STS de 30 de marzo de 1990 ), de modo que si se muestran remisos o indolentes, sean por acción o por omisión, en el cumplimiento de tales deberes, causen o contribuyan a la causación de un resultado dañoso, incurrirán en responsabilidad criminal de tipo culposo. La STS de 15 de julio de 1992 insistía en que la doctrina jurisprudencial "de modo reiterado ha declarado que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas".

También el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de julio de 1999 , estableció que la condición de sujeto activo en el delito del artículo 316 Código Penal recae en los que obligados a hacerlo no lo hacen, ya que la mención incluida en el tipo "legalmente obligados" no excluye la posibilidad de extender la responsabilidad del empresario a personas que trabajen a su servicio, o concretar esa responsabilidad, como señalaba el Alto Tribunal en sentencia de 10 de mayo de 1980 , respecto a todas las que ostenten mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como de intermediarios o subalternos.

Y en el presente caso, la realización de trabajos en el interior de una zanja pese al incumplimiento en la adopción de las normas de seguridad, como era obligado y como incumbía directa y concretamente a Victor Manuel en su condición de jefe de obra y recurso preventivo, provocó un grave riesgo que se materializó en un concreto resultado que, de haberse adoptado aquéllas, no habría tenido lugar.

Ello supone, además, una actuación imprudente por parte de ambos recurrentes que por razón de sus cargos, con independencia de la presencia o no en la obra en el momento del accidente, debían asegurarse de que se observasen las normas establecidas legalmente y desarrolladas a través del Plan relativas a la seguridad laboral, cosa que no hicieron. La situación de riesgo era conocida por ambos. Tanto es así que lo alegado en su descargo es que nadie podía entrar a trabajar en la zanja precisamente porque no tenía el talud adecuado. Por lo que si se accedía a su interior en esas condiciones la producción de un daño era muy previsible y por tanto evitable. Estamos, pues, ante un supuesto de omisión en el ejercicio de sus funciones de garantes de la protección y seguridad de los trabajadores a su cargo en el desempeño de sus actividades laborales con relevancia causalmente eficiente en la producción del siniestro. Es decir, desde el punto de vista de la imputación objetiva el resultado producido constituye una clara consecuencia del riesgo propio de la omisión que la ocasionó.

Por lo que respecta a la calificación de la imprudencia, que en el caso de Victor Manuel lo ha sido como delito y que en su recurso solicita lo sea en todo caso como falta, decir que la jurisprudencia ha calificado como grave la imprudencia cuando se aprecia la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo, 9 de junio y 24 de noviembre de 1999 ) o por la omisión de las precauciones básicas o primarias (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero del 2000 y 1 de abril del 2002 ), precisando la sentencia de 19 de julio del 2002 que la gravedad de la culpa, o lo que es igual, de la imprudencia o negligencia, depende de la naturaleza del deber de cuidado que socialmente se impone para que el autor de la conducta advierta el riesgo que puede crear.

Y teniendo en cuenta que el trabajo que desempeñaba el peón fallecido lo era en un lugar con evidente riesgo de derrumbe, el deber de adoptar medidas de precaución para evitarlo (ya previstas además en el Plan de Seguridad) resultaba elemental, y su omisión por parte del jefe de obra y recurso preventivo no puede sino considerarse como grave, siendo incompatible con la simple culpa leve que se pretende.

Y es irrelevante a tales fines el hecho de que el Sr. Victor Manuel no se encontrara en ese tramo de la obra en el momento del accidente, lugar en el que según él sí había estado pocos minutos antes, pues la obligación de garantizar la seguridad deriva de su condición (STS 1600/2002 de 30 de septiembre ) y por ello debía conocer el trabajo que se desarrollaba en la excavación, que de hecho estaba prácticamente concluida, y sin embargo no ordenó que se adoptaran las oportunas medidas de seguridad.

Por el contrario Benjamín , encargado y capataz de la obra, ha sido condenado únicamente como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de homicidio, y tal graduación de la imprudencia no ha sido objeto de recurso por lo que no haremos al respecto pronunciamiento alguno. Pero sí debemos dar respuesta a las dos alegaciones que contiene el recurso y que sólo afectan a este acusado:

A- La primera de ellas se refiere a la invocada prescripción de la falta por la que finalmente ha sido condenado el Sr. Benjamín , en tanto que en la instrucción del procedimiento han existido diversos lapsos temporales de paralización más allá de seis meses.

Este problema ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales: para el cómputo del plazo de prescripción por paralización del procedimiento, una vez iniciado éste sobre hechos punibles que pueden ser constitutivos de delito o falta, ha de estarse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se sigue por delito, aunque posteriormente las acusaciones o el propio Tribunal estimen más correcta la definitiva calificación de los hechos como falta, la seguridad jurídica y el propio principio de confianza imponen estimar que el término prescriptivo sea el del delito perseguido y no el de la falta (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1990, 20 de noviembre de 1991, 5 de junio de 1.992, 3 de marzo de 1995, 21 de mayo de 1996 y 17 de noviembre de 1998 ). Únicamente se excepcionan de esta principio general aquellos supuestos en que la incoación de Diligencias Previas en lugar del oportuno Juicio de Faltas resultare injustificada dado que los hechos presentaban ab initio los caracteres de una simple falta, lo que no es el caso pues no ha sido sino hasta el momento de dictarse sentencia cuando el Juez sentenciador ha calificado la imprudencia de leve. Por consiguiente, no puede aplicarse el plazo de prescripción de seis meses correspondiente a las faltas, tal y como pretende el recurrente.

B- De otro lado, estima el apelante que el expreso perdón de los herederos del trabajador fallecido (folio 562 de las actuaciones) y la renuncia al ejercicio de las acciones penales y civiles es suficiente, a tenor de lo establecido en los artículos 130.4 y 621.6 del Código Penal , para impedir que se pueda entrar a valorar la falta por la que el Sr. Benjamín ha sido finalmente condenado.

El artículo 130.4 establece que la responsabilidad criminal se extingue por el perdón del ofendido (que habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia a cuyo efecto el Juez o Tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla, cosa que en este caso no ha ocurrido) cuando la Ley así lo prevea. Y para las faltas dispone el artículo 639 que en las perseguibles a instancias de la persona agraviada el perdón del ofendido o su representante legal extinguirá la acción penal o la pena impuesta salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4º (en realidad del número 5º) del artículo 130 , es decir, salvo que el Juez o Tribunal rechace la eficacia del perdón en los delitos o faltas contra menores o incapacitados. Tal previsión legal no es sin embargo aplicable al artículo 621 , que según la interpretación más extendida y aceptada doctrinalmente tiene carácter semipúblico, esto es, requiere como requisito de perseguibilidad una iniciativa del perjudicado sin la cual no puede iniciarse la persecución penal (sin perjuicio de las diligencias a prevención de las que habla el párrafo 2º del artículo 639 ), pero no se convierte por ello en una falta privada sujeta a la plena y libre disponibilidad de las partes, sino que una vez que se ha cumplido el requisito de la denuncia puede ser perfectamente perseguible de oficio, por lo que en ningún caso procede la pretendida absolución del recurrente con base en este motivo de apelación.

2.- Eleuterio .

Plantea este recurrente, en primer lugar, vulneración del principio acusatorio y de los derechos de tutela judicial efectiva, de defensa, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a ser informado de la acusación, al condenarle el Juez a quo por hechos no contemplados ni en el escrito de acusación ni en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Tiene declarado el Tribunal Supremo (STS 18 de marzo de 2009 ) que existen dos elementos que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. El primero y fundamental es el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido, pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

Una detallada lectura, en este caso, del escrito de acusación, permite afirmar que la no realización de un estudio geológico del terreno en el que se iba a ejecutar la obra (única conducta de la que según el recurrente ha sido acusado) no se atribuye de forma concreta a persona alguna, si bien parece referirse a su no inclusión en el Plan de Seguridad y Salud aprobado por la acusada Justa al que se adhirió, entre otros, Eleuterio , quien sin embargo es identificado en el primer párrafo del escrito de acusación como director del proyecto. Y es precisamente esta condición en la que el juzgador de instancia se basa para atribuirle la responsabilidad penal de haber omitido todo tipo de control y supervisión sobre las medidas de seguridad señaladas en el Plan. Es decir, no estamos ante la introducción de hechos nuevos con trascendencia para la existencia de la responsabilidad penal declarada, sino simplemente ante el desarrollo de un concepto ya incluido por el Ministerio Fiscal en su acusación, del que por tanto el acusado tenía pleno conocimiento y del que tuvo la oportunidad de proponer prueba y defenderse.

Por ello se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, y no cabe apreciar, en consecuencia, infracción alguna del principio acusatorio.

En segundo lugar, considera el apelante que se ha producido vulneración del derecho a una resolución motivada al no establecer la sentencia el hecho concreto omitido por Eleuterio , es decir, el concreto acto de control que no llevó a cabo ni la infracción laboral cometida, lo que impide afirmar la existencia de un delito contra los derechos de los trabajadores.

Pero lo cierto es que al igual que ya hemos afirmado la suficiencia en la motivación de la sentencia sobre la determinación de la infracción laboral cometida, debemos decir lo mismo respecto a la actuación delictiva del Sr. Eleuterio , pues como dice el Juez a quo omitió su función de garante o de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad al no practicar ningún control ni directamente ni a través de las personas que bajo sus órdenes revisaban personalmente las obras; sin duda estamos ante una conducta perfectamente definida que no exige mayor motivación en términos de exigencia constitucional.

Los siguientes cuatro motivos de apelación tienen en común que en todos ellos se alega error en la valoración de la prueba, aunque lo cierto es que con diferentes argumentos.

El primero porque, en contra de lo afirmado en la sentencia, se cumplían en la obra a juicio del recurrente todas las normas, medidas y sistemas de control de las mismas previstos por la legislación para la protección de los trabajadores.

Sin embargo, la infracción laboral detectada en la obra, insistimos, perfectamente identificada, constituye el elemento objetivo del delito sancionado en el artículo 316 del Código Penal que, como conducta omisiva de las normas de seguridad causante de un resultado, constituye también la conducta típica de la imprudencia punible. La ausencia del debido control y supervisión no se recoge en el informe de la Inspección porque tampoco se regula expresamente en la norma laboral en la que se hace referencia, como bien dice el recurso, a la obligación de "vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas y de paralizar la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente". Que en este caso tal obligación de vigilancia (directa o delegada) no se cumplió es más que evidente, y prueba de ello es que no se paralizó el trabajo que por tanto se permitió en condiciones de evidente riesgo, lo que ocasionó el accidente y su fatal desenlace motivado precisamente porque no se adoptaron las correspondientes medidas de seguridad ni se vigiló debidamente su cumplimiento.

Cuestión distinta es que el recurrente considere que no es él una de las personas sobre las que tal obligación pesaba. De hecho, lo que sostiene y desarrolla en los sucesivos motivos del recurso es básicamente esta cuestión. Y en apoyo de tal afirmación sostiene:

1.- Que todas las obligaciones corresponden al empresario principal o contratista (REDITEL ROZAS) y no a la empresa promotora o titular (IBERINCO) para la que él trabajaba. 2.- Que IBERINCO había contratado coordinación de seguridad a una empresa externa y que por tanto él, en su única condición de director del proyecto, no asumió obligación ni responsabilidad alguna en materia de seguridad y salud, función que asumió la Coordinadora de Seguridad y Salud, Justa . 3.- Que IBERINCO (pese a no tener, según el recurrente, obligación alguna) sí tenía designadas otras personas distintas al Sr. Eleuterio para vigilar la ejecución "a pie de obra" que ostentaban las funciones de control de seguridad atribuidas indebidamente en la sentencia la recurrente, existiendo también un máximo responsable del proyecto, firmante del mismo y autor del Estudio de Seguridad. En conclusión, que Eleuterio carecía del dominio funcional del riesgo atribuido a una esfera de competencias distintas a las suyas.

Sin embargo, la exención de obligaciones que en materia de seguridad pretende el recurrente no es admisible.

Primero, porque mal puede exculparse basándose en la responsabilidad que pudiera afectar a otros agentes de la obra, pues ello no le eximiría a él en ningún caso del cometido de sus funciones. En este sentido ya dijo la STC 27/2001 de 29 de enero que no existe un derecho a que se dispense un trato igualitario en la ilegalidad, señalando que el carácter individual e intransferible de la responsabilidad penal exige que cada cual responda por su propia conducta con independencia de lo que haya de suceder con otros.

Segundo, porque en el propio recurso se admite que el Sr. Eleuterio formaba parte de la dirección facultativa de la obra. Y el artículo 2.1.g) del RD 1.627/1997 determina lo que deba entenderse por dirección facultativa, estando integrada la misma por el técnico o técnicos competentes designados por el promotor, encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra. En el artículo 7.4.2 se faculta a cualquier persona que intervenga en la ejecución de la obra a presentar las sugerencias y alternativas que estimen oportunas. El artículo 7.5 dispone que el Plan de Seguridad y Salud estará en la obra a disposición permanente de la dirección facultativa. Y en el artículo 14 se impone a la dirección facultativa la obligación de advertir al contratista del incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, facultándose a dicha dirección facultativa para disponer la paralización de las obras, en parte o en su totalidad, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.

Lo anterior significa que el recurrente sí tenía la obligación de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad incluidas en el Plan de Seguridad que formaba parte del proyecto cuya ejecución, por razón de su cargo, dirigía.

No negamos, y es además muy frecuente, que como así lo vino a declarar Eva María en el acto del plenario en su condición de Técnico de Prevención de IBERINCO (misma empresa para la que prestaba sus servicios el recurrente), el director del proyecto delegue en otras personas que se encuentran a pie de obra.

Pero como ya señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 1999 , el delegante no se exonera de su deber de garantía, sino que sigue ostentando la obligación de tutelar la vida y salud de las personas que trabajan en la empresa frente a fuentes de peligro provenientes del propio funcionamiento de la empresa, aunque con una transformación cualitativa, en cuanto que el contenido material de la garantía no se centrará ya en el control personal de la fuente de peligro, sino en el control de la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, ostentando el mismo un deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro, y un deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. Es perfectamente posible, por tanto, la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico. Una cosa puede ser el control inmediato de la fuente de peligro, y otra la posibilidad de instar la evitación del hecho. En todo caso nos encontramos dentro del ámbito del artículo 28 del Código Penal .

En aplicación de todo lo anterior considera este Tribunal plenamente justificada la responsabilidad penal de Eleuterio en los delitos por los que ha sido condenado.

De forma subsidiaria se alega en el recurso, como motivo octavo, la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal en vez del 317 o del 621 del mismo texto legal. Es decir, el recurrente califica el delito, en su caso, en su modalidad imprudente bien sea grave o leve.

Ante todo debemos decir que de admitir esta tesis sólo procedería en esta alzada un pronunciamiento absolutorio, ya que estamos ante delitos heterogéneos: el primero castiga la modalidad dolosa mientras que el segundo castiga la comisión por imprudencia grave. Y la jurisprudencia señala que son infracciones no homogéneas las formas dolosas y culposas de un delito (SSTS de 20-4-94, 29-6-97, 25-3-99 y 25-04-01 ) y que se vulnera el principio acusatorio en los casos de condena por delito o falta imprudente cuando se ha acusado por un tipo doloso fundándose en la indefensión que necesariamente produce ser condenado por una infracción frente a la que no se ha tenido la posibilidad de articular su defensa.

Consideramos, no obstante, que debe mantenerse la condena en la modalidad dolosa del delito, en el que el elemento subjetivo supone una conciencia y voluntariedad del peligro, siquiera eventual. Y es que pese a que se contaba con un Plan de Seguridad que preveía las correctas medidas de prevención, se expuso de forma voluntaria a los trabajadores a un elevado riesgo al permitir la realización de trabajos dentro de una zanja con evidente riesgo de derrumbe, no sólo porque no contaba con ninguna de las medias previstas para evitarlo, sino además por las características concretas del terreno a las que ya nos hemos referido, notorias y evidentes para cualquier persona que se encontrara en el lugar (incluidos por tanto los designados por IBERINCO para vigilar la ejecución del proyecto a pie de obra y en los que el recurrente delegaba). El acusado tuvo por tanto la posibilidad de representarse esa puesta en peligro grave para la vida, integridad y salud de los trabajadores, y al no paralizar la obra la aceptó, requisito de la forma mínima del dolo, el eventual.

Por último, la gravedad de la imprudencia, cuestión a la que ya nos hemos referido, impide la pretendida degradación del delito en una simple falta, pues para cualquier ciudadano medio había de resultar evidente la peligrosidad que entrañaba la realización de un trabajo en la condiciones expuestas, constituyendo la no adopción de las correspondientes medidas de seguridad un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal a tenor del resultado acaecido.

3.- Guillermo .

Guillermo era en el momento de ocurrir los hechos administrador de LLOPART TRES, S.L, empresa que tenía contratado al peón que resultó fallecido, y a su vez apoderado de EXCAVACIONES REDITEL ROZAS, empresa contratista encargada de la ejecución de la obra que se adhirió al Plan de Seguridad previamente elaborado e incluido en el proyecto.

El artículo 318 del Código Penal se refiere a los "legalmente obligados" a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, que serán, en primer término y conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los empresarios, ya que el artículo 14.2 impone precisamente al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos: "...el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio..."; "... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas..."; a él le corresponde, entre otras, la obligación de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas y paralizar la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente (artículos 17 y 21 ).

Lo cierto es que la defensa de este acusado impugna y rechaza en el recurso, no tanto su condición de autor de los delitos, sino el relato de hechos que aparece en la sentencia al no recoger ni valorar el juzgador de instancia las conductas concurrentes de todos los protagonistas del siniestro incluida la de la propia víctima que fue en este caso quien, a tenor de la prueba practicada, no siguió las indicaciones del jefe de obra y del capataz y ello fue lo que generó el riesgo que derivó en el accidente que acabó con su vida, por lo que no se puede hablar de delito de homicidio por imprudencia ni de delito contra la seguridad de los trabajadores porque ni existe una acción voluntaria de causar daño ni una infracción del factor normativo, siendo el único responsable del accidente el propio trabajador fallecido.

Nos encontramos, en definitiva, ante una alegación única: error en la apreciación de la prueba en cuanto a los hechos. Cuestión a la que ya hemos dado respuesta en el segundo fundamento de esta resolución que ahora damos íntegramente por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Únicamente añadiremos ahora que el hecho de encontrarse el fallecido trabajando en el interior de la zanja, no en contra de las órdenes impartidas por sus superiores sino por el contrario con el conocimiento y consentimiento de los responsables de la obra, no es un hecho que haya sido valorado a partir de una sola prueba, esto es, el informe de la Inspección de Trabajo, sino también del testimonio de los propios acusados y en concreto el ofrecido por el Sr. Benjamín que no ha sido ni mucho menos persistente, y de la propia lógica que, insistimos, excluye que un trabajador acceda a un lugar con evidente peligro para su vida, desoyendo las órdenes de sus superiores y sin motivo aparente alguno. Por ello, es decir, por ir en contra de la lógica, ningún valor probatorio merecen las declaraciones de los testigos de la defensa, trabajadores todos ellos en la misma obra quienes declararon, para apoyar la versión de los acusados, que estaba prohibido bajar a la zanja antes de su terminación.

QUINTO.- Analizando ya los recursos en lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es motivo de apelación común en todos ellos la indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal que contempla como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Como nos dice la STS de 20 de julio de 2009 , razones de política criminal han llevado al legislador a incluir entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal del culpable la de haber procedido el mismo a reparar o disminuir los efectos del delito. Se trata, sin duda de una circunstancia de carácter fundamentalmente objetivo (la ley no exige la concurrencia de ningún ánimo especial) y, para su posible estimación, el legislador admite un generoso ámbito temporal, sin que, por lo demás, se requiera una reparación total (siempre, claro está, que la reparación esté en consonancia con la capacidad reparadora del sujeto y represente el mayor esfuerzo a su alcance, es decir, que el culpable haga todo lo que razonablemente pueda para reparar o disminuir el daño causado), sin que, finalmente, dicha reparación deba ser únicamente de orden económico.

El concepto de reparación debe entenderse, en todo caso, en un sentido amplio, no siempre coincidente con la indemnización civil del artículo 110 del texto punitivo, por lo que cualquier forma de reparación del daño o disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral e incluso de la reparación simbólica pueden integrar las previsiones de la atenuante (STS de 2 de diciembre de 2003 ); hay que ponderar el resultado producido y la importancia de la correspondiente reparación en relación con la capacidad reparadora del sujeto, quien habrá de haber realizado cuanto le sea posible para restaurar el orden perturbado por el delito.

La sentencia recurrida expresa que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal empleando como argumento que no ha quedado acreditado ni se ha practicado ningún tipo de prueba dirigida a acreditar si alguno de los acusados ha reparado el daño ocasionado, siendo probable que hayan sido las compañías de seguros intervinientes las que indemnizaran al fallecido. Sin embargo, a los folios 301 y siguientes de la causa aparece una relación de los pagos (con sus correspondientes facturas) que durante la tramitación de la causa fueron efectuados por la empresa LLOPART TRES a los herederos del trabajador fallecido. Pagos que no sólo provinieron de las compañías aseguradoras con las que la empresa tenía concertados varios seguros de accidentes de trabajo, sino que fue la propia empresa la que abonó los servicios funerarios por importe de casi once mil euros (embalsamamiento del cadáver, flete de ataúd, servicios funerarios varios y billetes de avión de ida y vuelta de los familiares del fallecido que acompañaron al cadáver hasta su país de origen, Ecuador) materializando además envíos de ayudas económicas a la viuda del trabajador durantes varios meses que ascendieron a más de siete mil euros. Lo cual evidencia una voluntad de reparación merecedora sin duda, y a tenor de lo ya expuesto, de la atenuante solicitada, aplicable únicamente a la persona de Guillermo pues tal esfuerzo es cierto que no ha sido acreditado como realizado por los demás recurrentes.

En todo caso, esta apreciación carece de efectos en la respuesta punitiva al haber sido impuesta la pena ya en el grado mínimo previsto legalmente.

La defensa de Eleuterio alega en este mismo motivo la procedencia de apreciar, además, la atenuante analógica de dilaciones indebidas al haberse enjuiciado los hechos más de tres años después de haber ocurrido.

Como nos dice la STS de 4 de abril de 2007, la Sala acordó en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 seguido en numerosas sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE ). Este derecho viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, además, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (STC 133/1988 de 4 de junio y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa la fase de instrucción se prolongó durante dos años y medio, siendo en mayo de 2006, esto es, tan sólo ocho meses después de los hechos, cuando una vez practicada declaración de los imputados, requerida y aportada diversa documentación, el Sr. Artemio aceptó el cargo de perito tras la renuncia del que había sido designado en un primer momento; siete meses después, el perito aportó un extenso y detallado informe así como certificado oficial acreditativo de las razones médicas que le habían impedido su entrega en fechas anteriores, informe que fue ratificado a petición de las partes tres meses después; tras la sustanciación de diversos recursos, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en noviembre de 2007, y practicados los trámites procesales oportunos se elevaron en marzo de 2008 las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. De todo ello se desprende que en modo alguno es posible apreciar, como razona el Juez a quo en la sentencia, la atenuante analógica de dilaciones indebidas, al no constatarse la existencia en el procedimiento de ningún periodo de injustificada paralización. Más bien al contrario, el plazo de enjuiciamiento, a tenor de la entidad de los hechos y el número de partes implicadas, se considera del todo razonable.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E .Criminal procede declarar de oficio las costas derivadas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por el Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre en nombre y representación de Victor Manuel y Benjamín y por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedas en nombre y representación de Eleuterio contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en el Juicio Oral número 172/2008 .

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Francisco García Crespo en nombre y representación de LLOPART TRES S.L. y OTROS contra la mencionada resolución en el único sentido de apreciar en Guillermo la atenuante de reparación del daño, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No hacemos imposición de las costas que se causaren en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndose saber a las mismas que no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Con testimonio de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden para su conocimiento y efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la Sección Decimosexta, estando celebrando audiencia pública. Doy fé.