Sentencia Penal Nº 17/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 27/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO) 1/10

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Alcorcón

ROLLO DE SALA Nº 27/10

PONENTE: DÑA.Mª LOURDES CASADO LÓPEZ

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 17/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmas. Sras. Magistradas

de la Sección 27ª

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO

Dª Mª LOURDES CASADO LÓPEZ

En Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa sumario 1/2010 de Sala nº 27 procedente del Juzgado de primera instancia e Instrucción nº 6 de Alcorcón, seguida por un delito de lesiones contra Carlos José , nacido en Barranquilla (Colombia) , el día 26/9/76, sin antecedentes penales computables , de ignorada solvencia , y en libertad por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y Zaida , representada por la Procuradora Dña. Paloma Martin Martin y dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Virginia Lobo Ruiz y defendido por el Letrado Julian Robles Claro ; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. Mª LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos y faltas, de los que consideró autor al acusado, solicitando se le impusieran, en cada caso, las siguientes penas, siguiendo el orden del relato de hechos contenido en el mismo: Por un delito de Lesiones del art.149 del Código Penal , a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo dispuesto en el art.56 del Código Penal y costas.

La acusación particular calificó los hechos en forma plenamente coincidente con el Ministerio Fiscal, solicitando se le impusiera al acusado la pena de doce años de prisión, accesorias y costas, por el delito objeto de acusación. En el acto del Juicio Oral, la acusación particular eleva sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado D. JULIAN ROBLES CLARO, en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de delito de lesiones por imprudencia grave, solicitando para el mismo la pena de un año de privación de libertad, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el acto del Juicio Oral la defensa modifica el relato de hechos, para decir que desde que ocurre el primer incidente en que acuden bebidos y se rompe el preservativo, ya siempre mantuvieron relación sin preservativo. Califica los hechos como delito del art.152.1 segundo del CP y alternativamente como delito del art.152.1 primero, y alternativamente como delito de lesiones del art.147 en relación con el 148 del CP , solicitando la imposición de penas de un año de prisión o de tres meses, dependiendo que calificación se tenga en cuenta.

Hechos

Se declara expresamente probado que Carlos José , mayor de edad, en cuanto nacido en Colombia, el día 26 de septiembre de 1976, con NIE número NUM000 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, siendo portador del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), circunstancia que conocía al menos desde el día 10 de febrero de 2004, inició a finales del año 2006, una relación sentimental análoga a la conyugal con Zaida , mayor de edad y que tenía un hijo de corta edad fruto de una relación anterior. No contándole, en ningún momento, tal circunstancia llegando a convivir juntos en la localidad de Alcorcón, poco después y durante más de dos años, desde primeros del año 2007 hasta abril de 2009.

Durante dicho periodo de tiempo el acusado mantuvo con ella relaciones sexuales continuadas y a pesar de la infección que padecía, y la alta probabilidad de contagio de la misma por transmisión sexual, no utilizó preservativo ni protección de ninguna clase, tampoco seguía el tratamiento prescrito médicamente, hasta que, una vez Zaida dio por concluida la relación sentimental y en presencia de una amiga de ésta, se lo dijo. Realizándose Zaida en el Hospital de Alcorcón las pruebas oportunas que dieron como resultado que Zaida era también portadora del virus de inmunodeficiencia SIDA. Presentando a partir de dicho momento y como consecuencia de ello un trastorno adaptativo mixto (ansiedad y depresión) con disminución de estado de ánimo, reactivo fundamentalmente a la enfermedad de VIH de la que ha sido diagnosticada.

El acusado ha estado en prisión por estos hechos desde el día 1 de mayo hasta el día 30 de julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el acto del juicio oral, consistentes en la declaración del propio acusado, así como las testifícales de la víctima de los hechos, Zaida , la amiga de ésta Justa , su prima Rosaura (aunque ésta poco ha podido aportar, ya que sólo conoce de Carlos José lo que le ha contado Zaida ), de las pruebas periciales llevadas a cabo por los médicos forenses: Camino , Juliana y Mario , así como, finalmente, de toda la prueba documental propuesta por las partes y obrante en la causa.

En primer lugar y para la determinación de los hechos declarados probados, hay que indicar como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, la presunción de inocencia ocasiona en el proceso penal un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción, con la intervención de Letrado), y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos).

Es, además, doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 21-9-2001 , entre otras) respecto de aquéllos casos en los que no existe otro testimonio más que el de la víctima, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, y siempre y cuando se sigan ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la Sentencia del TS 725/07, de 13 de septiembre , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal 409/04, de 24 de marzo , 104/02, de 29 de enero , y 2035/02, de 4 de diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, con que se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción, y

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) La verosimilitud del testimonio, cuya valoración ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido, y

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Y, persistencia en la incriminación, por la que se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ),

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Ello porque el testimonio único requiere, como contrapartida, un análisis detallado y exhaustivo de la calidad de su contenido y de la veracidad subjetiva de quien lo presta.

SEGUNDO.- Aplicando al presente caso la jurisprudencia expuesta, hemos de concluir en la plena aptitud probatoria que en la misma se predica de las declaraciones de la testigo-víctima, Zaida , que constituyen la prueba básica y sustancial de los hechos declarados probados, dado el ámbito de intimidad en que se producen.

Así, no existen, en primer lugar, razones que afecten a la credibilidad personal de la referida testigo, puesto que no se ha advertido en su actuación respecto de los hechos, ni en su declaración sobre los mismos ánimo de resentimiento o de venganza contra él, por consecuencia del devenir de sus relaciones con anterioridad o con posterioridad a los mismos, ni que exista ningún tipo de ventaja o provecho, como no sea el derivado de la propia y natural exigencia de justicia en el caso concreto, y de su pretensión reparadora del mal sufrido, que aparezca como posible pretensión secundaria, ajena, y espuria en relación con tales hechos, y no ha existido ocultamiento ni omisión de los hechos acaecidos, ni sobre el carácter de sus relaciones, ni sobre el modo en que se entera .

Son, también, declaraciones verosímiles. En primer lugar, y formalmente, Zaida articula un relato espontáneo, ordenado y claro, también preciso y detallado, que ha dado respuesta directa y concreta a todas las preguntas que le han sido formuladas por las partes, y aclarando y precisando cuantos detalles y matices se le solicitaron, sin incurrir en ninguna incoherencia, y no apreciándose lagunas, dudas o titubeos en sus manifestaciones, que aparecen, además, enriquecidos con la frecuente referencia a su estado anímico y al dolor y rabia que ello le ha producido que, también, aparece como enteramente compatible con el trauma derivado del contagio sufrido, y de la situación que con ello le ha provocado.

Es un relato que, además, se ha mantenido firme y persistente desde el inicio de la causa, puesto que cuando acudió a interponer la denuncia ante la comisaría de Alcorcón , con fecha 30 de abril de 2009, Zaida ya relató que: "ha mantenido una relación sentimental con Carlos José , desde hace dos años si bien cortaron la relación hace quince días, que el día 28 de abril de 2009 se citó con Carlos José pues el mismo le dijo que tenía algo muy grave que decirle, por lo que la misma acudió a la cita y en ese momento le mostró un informe médico en el que aparece como positivo a la prueba del Sida y que el mismo ya sabía que tenía Sida desde hace cinco años. Que por esto la denunciante se fue a Urgencias del Hospital fundación de Alcorcón, realizándose la prueba del sida si bien hasta el momento no ha recibido los informes médicos...que en el día de hoy 30 de abril de 2009, por la mañana el mismo se ha puesto en contacto con la denunciante y le ha dicho con palabras textuales "si no vuelves conmigo te mato y a tu hijo le va a pasar algo..."

En el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, el día 1 de mayo de 2009, en declaración obrante a los folios 28 y 29 de la causa, ratificó tales manifestaciones policiales y precisó, a preguntas de la fiscal, que "han estado dos años viviendo juntos, que el martes le dijo que tenía sida pero nunca le había informado de este hecho, tampoco usaba preservativo ni le había manifestado su intención de utilizarlo para no contagiarla..."

Y en el acto del juicio oral mantuvo el mismo relato, precisando que: "mantuvieron la relación sentimental durante dos años y cuatro meses. El nunca me comunicó que tenía la enfermedad, mantuvimos relaciones sexuales y nunca se lo puso, yo al inicio, me hice la analítica y estaba sana. El jamás dijo de ponerse el preservativo. Yo le dejé en abril de 2008, porque no aguantaba, económicamente bien, pero sentimentalmente mal. El me lo dijo en casa de mi amiga Justa , me enseño los análisis, me los hice y quince días después me los repitieron. Dieron positivo, yo también era portadora. Le conocí porque yo trabajaba en un pub Latino, yo tenía pareja, fue en noviembre de 2006 o del 2007, no recuerdo muy bien, al principio empezamos como amigos, en enero o febrero ya tuvimos relaciones sexuales. Nunca con preservativo, la historia que cuenta él, que un día estábamos bebidos y se rompió el preservativo es mentira. Nunca supe que seguía un tratamiento. Cuando conocí al Doctor Borja , él me dijo que el acusado era médico suyo y también el de su mujer. Sigo un tratamiento, dos pastillas diarias... y también tratamiento psicológico." Siendo categórica al responder a la defensa de manera contundente, sin vacilaciones "nunca se puso el preservativo, nunca".

Tal declaración de la testigo-víctima, resulta en parte corroborada por el propio acusado, quien si bien en uso de su legítimo derecho de defensa, explica que al principio si usaron preservativo, narra un incidente ocurrido una noche, que según él "venían bebidos y se rompió el preservativo y a partir de ese momento ya no usamos preservativos" justificando dicha acción en que "ya estaba el daño hecho, pensé decírselo, buscaba el momento adecuado para hablar con ella, cuando ella decide romper conmigo, entonces se lo digo." Situando en el escrito de defensa, dicho incidente al inicio de la relación con convivencia entre ellos, pues se indica en dicho escrito que a partir de aquella fecha el acusado decidió convivir con Zaida . De tal modo que durante dos años y cuatro meses aproximadamente el acusado admite que mantuvieron relaciones sexuales, durante la convivencia sin la utilización de preservativo. La testigo Justa , corrobora dicha versión, explicando en el acto del juicio oral que: "el vino a mi casa, me lo dijo a mi primero, "que era portador del SIDA" y me indicó que se lo iba a decir a Zaida , pero quería decírselo delante de mí, en mi casa. En ese momento ya habían terminado. Él se dio cuenta cuando vino la mamá de sus hijas, cuando vino de Colombia..."

Y por la testigo, Rosaura , prima de Zaida , quien explico en el acto del juicio oral, que él no se lo dijo, el mismo día que se lo confesó, mi prima me lo cuenta, la acompañé a hacerse las pruebas y a denunciar, yo conocía la relación que tenían los dos, la veía enamorada a mi prima."

Tales declaraciones resultan, además, corroboradas con las pruebas documentales incorporadas a la causa, y los informes periciales y las manifestaciones que efectuaron los distintos peritos en el acto del plenario.

Así, constan, en primer lugar, las pruebas analíticas practicadas a la víctima Zaida en el Centro de Chequeos Médicos Montes Claros S.L., sito en la Calle Ocaña nº 112 de Madrid, de fecha 21 de noviembre de 2006, (esto es antes de iniciar las relaciones sexuales con el acusado) que contienen un resultado negativo en el indicador Anti VIH. Por lo tanto antes de iniciar la relación con el acusado, Zaida no estaba infectada, ni era portadora.

Constan, sobre todo, y constituyen prueba esencial que ha determinado la convicción de este Tribunal acerca del modo en que sucedieron los hechos, y el ánimo del acusado, al que después aludiremos, cuando mantuvo las relaciones sexuales con la víctima, sin adoptar las precauciones profilácticas necesarias para evitar el contagio, los distintos informes médicos obrantes en la causa acerca de la evolución de la situación clínica y sanitaria de él, y así queda acreditado que al menos desde el día 10 de febrero de 2004, según consta en informe médico obrante al folio 195 de la causa, que "ha sido citado en nuestra consulta por positividad de serología solicitada en su CAP como estudio de contacto de pareja positiva seguida en nuestra consulta..." El acusado ya era conocedor que era portador del VIH. Siendo a partir de dicho momento tratado por Don Borja , pese a lo cual, no siguió el tratamiento prescrito por el citado médico, tal y como él mismo reconoció en el acto del juicio oral, pese a que según él también reconoció "sabía que mi enfermedad se transmitía a través de relaciones sexuales. "

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones agravadas previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal .

Castiga este precepto penal al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica.

Por grave enfermedad ha de tenerse la que real o potencialmente cause un menoscabo de la salud de suma importancia, pues así lo exige el tratamiento punitivo que equipara ese concepto a las mutilaciones de miembros principales o a la pérdida de sentidos corporales. Y, en tal sentido, la transmisión del virus VIH debe entenderse comprendida en dicho ámbito punitivo, puesto que se trata de una enfermedad incurable, que precisa de tratamiento para toda la vida, impone serias e importantísimas limitaciones para la vida y relaciones cotidianas de quien resulta afectado por ella y, determina la altísima probabilidad de contraer gravísimas enfermedades con indudable riesgo vital, determinando, tras unos años -normalmente entre 6 y 10- el desarrollo del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, o fase de enfermedad avanzada por VIH en la que aparecen las infecciones oportunistas -como la neumonía o la tuberculosis-, y tumores, siendo los más frecuentes los linfomas de células B y el sarcoma de Kaposi.

Estimamos plenamente acreditado que tal contagio se produce durante relaciones sexuales que tienen lugar durante los dos años y cuatro meses que mantuvieron la relación sentimental , con convivencia, y en los que mantuvieron relaciones sexuales sin utilizar preservativo, y sin que Zaida fuera conocedora que el acusado era portador de la citada enfermedad.

El acusado, a sabiendas de que era portador del VIH, y de las posibilidades de contagio que había, de no tomar las necesarias cautelas, mantuvo relaciones sexuales con Zaida en dicho largo periodo de tiempo, aunque asegura que inicialmente tomó precauciones, puesto que lo hizo utilizando preservativo, aunque admite que tras el incidente ocurrido, en el que se rompió el preservativo, ya lo hicieron sin preservativo. Dicho incidente es negado por Zaida , que asegura de modo rotundo y categórico que el acusado nunca usó preservativo, que no se llegó a plantear en ninguna ocasión. Sin embargo e incluso admitiendo la propia versión de los hechos ofrecida por el acusado, éste admite que "como el daño ya estaba hecho" a partir de ese momento no se utilizó preservativo. Admitiendo por lo tanto el mantenimiento continuado y prolongado en el tiempo de relaciones sexuales sin utilizar ningún medio de precaución, nos encontramos con la existencia de conciencia de la probabilidad de transmisión y pese a ello la ejecución continuada y mantenida durante un largo periodo de tiempo de la acción que conllevaría el resultado dañoso.

Así pues, no albergamos ninguna duda de que con su actuación el acusado ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado producido del que debe responder él como autor de la acción que directa y causalmente ha generado dicho resultado, según la doctrina pacífica y reiteradísima de la imputación objetiva del resultado.

La cuestión que ha de dilucidarse es la de determinar si la responsabilidad a que se hace acreedor el acusado debe serle atribuida a título de dolo (como postula el Ministerio Fiscal y la acusación particular) o a título de culpa (como pretende la defensa) y la solución que se adopte supondrá la subsunción en el art. 149.1º CP o en el art. 152.1.2º, respectivamente.

Las acusaciones estiman que nos encontramos ante el delito de lesiones, ante un supuesto de dolo eventual.

De acuerdo con una reiterada interpretación jurisprudencial, el dolo eventual concurrirá cuando el agente ha previsto o podido prever el resultado lesivo de su acción como posible y probable y, sin embargo realiza la acción que lo genera, sin que, por otra parte, sea necesaria una representación mental del concreto resultado dañoso producido, bastando la previsibilidad de ocasionar con la acción ejecutada daños físicos o lesiones psíquicas "in genere".

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 474/2005, de 17 marzo señala que "Por otro lado junto al dolo directo, cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, existe el dolo eventual que ha sido examinado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, y en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene, SSTS 20 febrero 1993 , 11 febrero 1998 , 16 marzo de 1998 , 17 de octubre de 2001 , o como dice la S. 6 de junio de 2000 , «la doctrina de esta Sala se ha orientado...» hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento."

Del propio modo, la jurisprudencia, también reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -STS de 6 de marzo de 2002, núm. 2201/2001 , "es aplicable al caso enjuiciado la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las Sentencias de 14 de febrero de 1991 , 21 de julio de 1995 , 22 de septiembre de 1995 , 23 de mayo de 1996 , 14 de febrero de 1997 , 08 de mayo de 1997 , 1188/97 de 3 de octubre y 920/99 de 9 de junio , y en el Auto 2151/2000 de 27 de abril- estaremos ante hechos susceptibles de calificarse como de imprudencia grave, "cuando hubiese habido omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria, según doctrina de esta Sala manifestada, entre otras, en las sentencias 1158/97 de 3 de octubre y 920/98 de 9 de junio ".

Por su parte, la STS de 1 de abril de 2002, núm. 2411/2001 , con remisión a la STS 1658/99, de 24 de noviembre , nos recuerda que "la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción y omisión que creó un riesgo o superó el riesgo permitido, produciendo un resultado que era concreción del peligro creado. Ha de comprobarse si el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y si pudo haber adoptado la solución correcta. Ha de concurrir también una infracción de deberes objetivos de cuidado.

a) La concurrencia de una acción de omisión voluntaria, no maliciosa.

b) La infracción de deberes de cuidado.

c) La creación de un riesgo previsible y evitable de lesiones o daños.

d) La producción de un resultado lesivo o dañoso; que, de ser dolosa la acción, integraría delito, y que se halla en relación de causalidad con la conducta del agente.

Se caracteriza por tanto la imprudencia por un elemento psicológico, que afecta a la facultad y poder humanos de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso, y por un elemento normativo, representado por la infracción del deber de cuidado.

Por su parte, y respecto de la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 918/2003, de 20 junio , señala que «Para su resolución siempre se tienen en cuenta las líneas argumentativas seguidas por la doctrina científica que recurre a dos fundamentales teorías: la de la probabilidad o representación y la del consentimiento o aprobación".

En base a la primera se atendería al conocimiento de la posibilidad cierta o difusa de producción del resultado, criterio que no ofrece otros problemas que el de la relatividad o determinación de cuál debe ser el grado de probabilidad de que el resultado se produzca para calificar la conducta desplegada de dolo eventual o de culposa.

Pero a ese primer aspecto cognoscitivo, debe seguir como ingrediente del dolo, el momento voluntativo, porque aunque tengamos clara la altísima probabilidad de producción del evento delictivo, será preciso conocer si tal resultado contaba con la actitud interna del autor de aprobación, desaprobación o indiferencia.

Es necesario acudir a la segunda teoría, en la que se intenta descubrir si la conducta del agente consiente y aprueba el resultado delictivo. Debe quedar claro que la aprobación del resultado -según puntualiza la doctrina científica más calificada- alcanza también a aquel que fue aceptado por el agente, aunque sea con desazón, pesadumbre o fastidio. Basta con que se conforme o se resigne a él. Pero como quiera que el instante correcto para calificar el dolo del autor es el de la acción típica, será en una consideración "ex ante", cuando deba juzgarse sobre la aceptación de tal resultado, bastando o siendo suficiente con aceptar no exactamente el resultado delictivo sino la conducta capaz de producirlo.

Aplicando la jurisprudencia expuesta al supuesto que examinamos, estimamos más adecuada y conforme a la actuación del acusado la atribución de su responsabilidad penal por el contagio del VIH a Zaida , por medio de las relaciones sexuales mantenidas con ella, sin advertirle previamente, y sin adoptar las medidas profilácticas adecuadas, a título de dolo eventual .

El Tribunal considera que la conducta del acusado es propia de la actuación dolosa, bajo la variante propia del dolo eventual, pues conocía perfectamente la probabilidad de contagio por la información que con carácter general existe sobre esta enfermedad. Y porque él mismo así lo reconoce en el acto del juicio oral "sabía que mi enfermedad se transmitía a través de relaciones sexuales".Por otra parte, la posibilidad de contagio es baja en caso de un solo encuentro sexual pero esa probabilidad crece con el número de contactos sexuales, conclusión que a parte de explicarla el médico forense, Mario en el acto del juicio oral, no precisa de especiales conocimientos científicos, pues es propia del sentido común. Las relaciones sexuales sin tomar medidas precautorias se prolongó durante más de dos años, esto es, fueron decenas las veces en que el acusado mantuvo relaciones sexuales con su pareja, sin informar a ésta y sin adoptar el uso del preservativo. Esa persistencia en la acción por un lado y en el silencio por otro, unida a la conciencia de la probabilidad de contagio progresivamente más alta, da lugar a la aparición del dolo eventual, se siga la teoría del consentimiento, la de la probabilidad o las mixtas o eclécticas, teniendo en cuenta que el grado de probabilidad, aunque no debe vincularse al resultado, pues entonces siempre que apareciese ésta la probabilidad debería forzosamente reputarse elevada, sí debe, aunque se considere "a priori" enlazarse con la excelencia del bien jurídico puesto en peligro por la acción, de forma que si no sólo en términos de imputación objetiva la lesión se muestra producida dentro del radio de acción de dicho riesgo, sino que en términos apriorísticos se sabe que la acción es peligrosa para bienes como la vida o la salud, singularísimamente relevantes, la fría asunción de una probabilidad más que suficiente, es determinante de la conducta dolosa.

Respecto al carácter grave de la enfermedad, como ya se ha expuesto anteriormente, por grave enfermedad ha de tenerse la que real o potencialmente cause un menoscabo de la salud de suma importancia, pues así lo exige el tratamiento punitivo que equipara ese concepto a las mutilaciones de miembros principales o a la pérdida de sentidos corporales. En este punto, el contagio por V.I.H. supone que la enfermedad tiene una fase larvada y de progresivo desarrollo, tras lo cual la enfermedad, ya contraída, se desarrolla y aparece el síndrome de inmunodeficiencia que se caracteriza por la presencia de múltiples posibles enfermedades asociadas, infecciones oportunistas, lesiones tumorales. Ello supone que las expectativas actuales de vida puedan acotarse. Pero es que además la supervivencia está condicionada al uso de fármacos en la fase de desarrollo de la enfermedad, no siempre bien tolerados y con graves efectos secundarios. La calidad de vida queda cercenada desde el primer momento con graves limitaciones en cuanto a la forma de desenvolverse socialmente, especial cuidado en la práctica de ejercicios de riesgo, precauciones excepcionales en las relaciones sexuales y presencia de un temor continuo más o menos intenso del portador del virus. Y junto a estas consideraciones no puede olvidarse el sentir común que considera esta enfermedad como una de las más graves sin duda ninguna, ni puede ignorarse el hecho de que es una enfermedad que, a día de hoy, puede tratarse, pero no tiene cura o solución definitiva. De este modo el médico forense, Don Mario fue categórico en el acto del juicio oral a preguntas del letrado de la defensa: "nos encontramos ante una sentencia de muerte, que se dilata en el tiempo" En consecuencia, no cabe sino reputar la misma como enfermedad muy grave, y, por tanto, la causación dolosa de la misma, ha de reputarse constitutiva del delito de lesiones en su tipo singularmente agravado recogido en el artículo 149 del Código Penal .

Y es que nos encontramos ante una actuación dilatada en el tiempo y especialmente reiterada en los contactos, que han evidenciado en tales casos una actuación plenamente consciente y deliberada y con notable desprecio de su actuación en el ámbito sexual, que se advierte en este caso en el acusado Carlos José , quien, ciertamente, era conocedor tanto de que era portador del VIH, como de que podía contagiar la enfermedad si mantenía relaciones sexuales sin protección, y que sin advertirle a Zaida , consciente de que no hubiera mantenido relaciones con él, si lo hubiera hecho, se limitó a callarse y únicamente en el momento en el que por las razones que no vienen al caso Zaida dio por concluida la relación, es cuando el acusado en presencia y en el domicilio de una amiga de Zaida , se lo comunica.

Consecuentemente, estimamos, finalmente, que nos encontramos ante una acción dolosa , la de no adoptar un especial deber de cuidado al mantener relaciones sexuales con Zaida , utilizando los medios profilácticos precisos, como era su especialísimo deber objetivo de cuidado, dado que al ser portador del VIH generaba el riesgo de contagiarla de dicha enfermedad grave, pudiendo y debiendo evitarlo, riesgo que se concretó, en efecto, en el efectivo contagio de la enfermedad infecciosa referida.

Se descarta la imputación de las lesiones a título de imprudencia. En efecto, la conducta del acusado es propia de la actuación dolosa, bajo la variante propia del dolo eventual, pues conocía perfectamente la probabilidad de contagio por haber sido informado. Por otra parte, la posibilidad de contagio es baja en caso de un solo encuentro sexual pero, tal como informaron los médicos esa probabilidad crece con el número de contactos sexuales, conclusión que no precisa de especiales conocimientos científicos, pues es propia del sentido común. La relación sin tomar especiales medidas precautorias se prolongó durante más de dos años, sin informar el acusado a su compañera o sin imponerle, cuando menos, el uso del preservativo.

CUARTO.- Del expresado delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, Carlos José , al haber realizado directa, material y voluntariamente, conforme a lo razonado en los fundamentos precedentes, cuantos elementos integran dicha infracción penal, de conformidad con lo dispuesto en los Art. 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.- Tras la reforma legal reforma sufrida por el art. 23 C.P ., en virtud de la Ley Orgánica núm. 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003 , inalterada con la posterior de la Ley Orgánica núm. 1 de 28-12-2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dice que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor o de su cónyuge o conviviente."

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2004 ) dictada con posterioridad a la aludida reforma razona sobre tal circunstancia de parentesco, señalando que «en su versión de circunstancia agravante; la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo ese dato y no exigiendo una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber ninguna agresión»

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1421/2005, de 30 noviembre "En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales."

Y en el presente caso, debe estimarse la concurrencia de la circunstancia agravante que se examina, por cuanto como el propio acusado ha reconocido, cuando mantuvieron las relaciones de pareja por medio de las cuales se produjo el contagio existía, ya, una relación sentimental de pareja entre él y la víctima, con convivencia entre ellos, durante más de dos años.

Se postula por la defensa del acusado la apreciación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , alegando problemas de personalidad en el acusado.

Sin embargo como es sabido, por reiterada y constante doctrina jurisprudencial, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo. Y en el caso de autos, no existe ninguna prueba, ni el más leve indicio de cualquier tipo de perturbación, anomalía o rasgo de personalidad que induzca a una posible aminoración de responsabilidad.

SEXTO.- A tenor de la calificación, y de la circunstancia antedicha, la individualización de la pena correspondiente al delito deberá efectuarse fijando la misma en su mitad superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal , aunque, dentro de este ámbito, y dado que no se aprecia una especial gravedad en cuanto a la dinámica de comisión de los hechos, ni se advierten circunstancias adversas en el acusado, habrá de imponerse en su extensión mínima, esto es de nueve años de prisión, teniendo en cuenta la franja punitiva señalada en el artículo 149.1 del Código Penal , prisión entre seis y doce años.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Zaida , la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 10 años.

SEPTIMO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Por lo que se refiere a las costas de la acusación particular, es jurisprudencia reiterada la que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no ocurre en este caso, con lo que deberán incluirse las mismas.

OCTAVO.- Asimismo, y, conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , el condenado por un delito o falta deberá reparar los daños y perjuicios por él causados, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Ministerio Fiscal solicita por este concepto la cantidad de 60.000 euros.

En el presente caso, nos encontramos con una doble perspectiva indemnizatoria: por un lado, la propia enfermedad contraída por medio del contagio: la infección del virus VIH, que, conforme se ha determinado por las pruebas periciales, en la actualidad resulta incurable e imposible de erradicar, y que ataca al sistema inmunológico de las personas, debilitándolo y haciéndoles vulnerables ante una serie de infecciones, algunas de las cuáles ponen en peligro la vida, y que, al cabo de los años, determina que el sistema inmunitario pierda su eficacia y deje de protegernos contra las infecciones y enfermedades a las que estamos permanentemente expuestos. Es entonces cuando aparecen en el cuerpo humano una serie de síntomas de enfermedades que se denomina Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) o fase de enfermedad avanzada por VIH en la que aparecen las infecciones y tumores definitorios del referido síndrome.

En otro orden de cosas, debemos contemplar, asimismo, que, como consecuencia del contagio en las circunstancias señaladas, D. ª Zaida ha sufrido un trastorno adaptativo mixto, de tipo depresivo y ansioso, como resulta, igualmente, de las pruebas periciales, médico forense practicadas, que destacan su especial gravedad. ." Así consta en el informe emitido por la psiquiatra de la Clínica Médico forense de Madrid, D. ª Juliana obrante a los folios 137 a 141 de la causa.".

Asimismo, señala que en el momento actual el trastorno adaptativo influye en la vida normal de Zaida , presentando "un cuadro caracterizado por tristeza, apatía, anhedonia (incapacidad para experimentar alegría) sentimientos intensos de desesperanza y de impotencia, alteraciones del sueño y del apetito, dificultad para realizar sus tareas habituales, tendencia al aislamiento, alteraciones en la concentración y llanto frecuente. Esta sintomatología en la actualidad interfiere en gran medida en la normalización de su vida diaria, afectando a la relación con su hijo y al entorno social..."

Por ello, estimamos plenamente proporcionada a la gravedad de las consecuencias antedichas, la suma indemnizatoria solicitada por la acusación pública de 60.000 euros, por lo que habremos de fijar la responsabilidad civil derivada de tales hechos, en dicho importe, que incluye tanto el concepto del resultado lesivo, como el daño moral.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos José , como autor responsable de un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse a Zaida , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de DIEZ AÑOS, al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Zaida en la suma de sesenta mil euros (60.00,00 €) por las lesiones causadas, incluido el daño moral, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.