Sentencia Penal Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 73/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00017/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 73/11

Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia

Sumario nº 5/2011

SENTENCIA nº 17/2012

Iltmos. Srs.:

Presidenta: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a nueve de febrero del año dos mil doce.

Vista en juicio oral ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presenta causa arriba referenciada, seguida por delitos de agresión sexual, robo con intimidación y falta de lesiones, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular doña Amanda , representada por el Procurador don Alfonso Arjona Ramírez y asistida del Letrado don José Francisco Torralba Maiquez.

Ha sido acusado:

Matías , hijo de Hassan y de Jahad, nacido el día 13 de marzo de 1991 en Beni Mellal (Marruecos), con NIE nº NUM000 , con último domicilio conocido en CALLE000 nº NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 de Puente Tocinos (Murcia), que está privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 26 de enero de 2011 en que fue detenido por la Policía y sin solución de continuidad hasta el día de la fecha de esta sentencia en situación de prisión provisional, representado por Procurador don Miguel Ródenas Pérez y asistido del Letrado don Antonio Sánchez Lorente.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de agresión sexual tipificado en los arts. 178 , 179 , 180.5ª y 74.1 del C. Penal , así como constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 CP y una falta de lesiones del art. 617.1 CP , infracciones penales de las que consideraba autor al acusado, entendiendo que concurría la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP exclusivamente para el delito de robo, solicitando se le impusieran las penas de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de la víctima, durante diez años, por el delito de agresión sexual; una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual tiempo, con igual prohibición de comunicación y aproximación con la víctima que en el caso anterior, pero por tiempo de cinco años; y por la falta de lesiones la pena de dos meses multa con cuota diaria de 20 euros. Igualmente, en materia de responsabilidad civil, interesó que indemnizara a la víctima en 12.000 euros por daños morales, en 20 euros por el delito de robo y en 150 euros por las lesiones padecidas. Finalmente que, una vez firme la sentencia, en caso de ser condenatoria, se dedujera testimonio de la misma y se remitiera al Juzgado de lo Penal encargado de tramitar la ejecutoria derivada de las Diligencias Urgentes 456/09 del Juzgado de Instrucción número 5 de Murcia al objeto de la revocación del beneficio de la suspensión de condena en dicha causa.

Cuarto.- La Acusación particular, constituida inmediatamente antes del juicio como tal y que fue admitida como parte al inicio del acto del plenario, se adhirió al Ministerio Fiscal.

Quinto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y Acusación particular y solicitó la absolución de su defendido

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

A) Sobre las 08,30 horas del día 31 de diciembre de 2010, cuando Amanda , de 25 años de edad, se dirigía andando desde su domicilio sito en la Pedanía de Casillas (Murcia) hacia el lugar donde trabajaba, la carnicería "Juan Manuel y Santi" situada en la Avenida José Alegría de Zarandona (Murcia), encontrándose a escasos metros de la citada Avenida en la esquina de las calles Francisco Guillén y Cervantes, se cruzó con el procesado Matías , marroquí, ejecutoriamente condenado con anterioridad en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, y después de rebasarla, el procesado volvió sobre sus pasos abordándola con un formón de carpintería con puño de madera colocándolo en el cuello de la citada Amanda a la que, sin causarle lesión mínima alguna en el cuello, condujo así hasta llevarla a un callejón oculto sito entre las calles Cervantes y la Carretera de Alicante sin posibilidad de que ésta pudiera hacer movimiento alguno para escapar de esa presión y sin que conste que hubiera riesgo para ella de sufrir graves heridas como consecuencia de esa acción concreta del acusado. Y como quiera que el procesado le decía " calla, calla, sólo quiero sexo, sólo quiero sexo " la chica comenzó a gritar, momento en que el acusado la condujo al citado callejón sujetándola del pelo para acto seguido arrojarla violentamente contra el suelo donde, tras bajarle los pantalones, las mallas y las bragas que Amanda llevaba y sacar su pene, la penetró vaginalmente mientras que repetía que sólo quería sexo y le decía " yo picha buena, yo picha buena, enseguida termino". Después de ello el procesado obligó a su víctima a que le chupara el pene introduciéndoselo por la fuerza en la boca. A continuación el procesado le dio la vuelta a Amanda tratando de penetrarla por el ano sin conseguirlo, y tras ello la volvió a penetrar por la vagina sin utilizar preservativo, eyaculando en su interior. Al concluir la realización de los actos sexuales relatados y ponerse Amanda su ropa Matías le dijo que eso no lo había hecho nunca antes y le preguntó si tenía novio, y al contestarle ella que estaba casada el procesado le dijo que lo sentía. El acusado abandonó el lugar sin recoger del suelo el formón que dejó tirado una vez que tuvo dominada a su víctima antes de la realización de los actos sexuales, instrumento que Amanda recogió y arrojó a una papelera donde fue recuperado roto por agentes de la Policía Local.

B) No consta acreditado que después de todo eso el procesado pidiera a su víctima dinero y que como ella solo portara monedas le dijera que "si no llevas más te rajo", ni que finalmente Amanda le entregara 20 euros.

C) Amanda , como consecuencia de la agresión sufrida, resultó con erosiones superficiales en la espalda y en ambas rodillas de las que curó sin secuelas con una sola asistencia a los 5 días y sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como incidencia procesal previa a destacar, digna de ser contestada con esta fundamentación jurídica, tenemos que poner de manifiesto que la Acusación particular representando directamente los intereses de la víctima se personó en el procedimiento como parte a poquísimos días vista de la celebración del juicio oral si bien la sala proveyó inicialmente su escrito rechazando dicha personación por extemporánea. Dicha parte presentó recurso de "reforma" (en realidad de "suplica") del que se dio traslado a las otras partes ya la víspera del juicio ante la inminencia de su celebración y con la finalidad de resolver su recurso al inicio de la sesión del plenario. El Ministerio Fiscal informó que dicha personación era extemporánea, tal como en principio había dicho esta sala, si bien sólo cabía aceptar la misma con carácter adhesivo a las propias peticiones del Fiscal, a lo que se adhirió la Defensa. La sala aceptó dicha personación sin especial motivación porque la Acusación particular se aquietó a ese carácter adhesivo, si bien ello no le era exigido en sentido estricto. Al menos actualmente. Por su interés general, la sala va a contestar ahora lo que hubiera sido su argumentación para aceptar su personación en el mismo acto del juicio oral en nombre de la víctima - que se encontraba en estrados -, y por tanto lo que hubiera sido la estimación de su recurso de súplica con su correspondiente argumentación:

Así, es posible la personación de la Acusación particular hasta el mismo momento del inicio del juicio oral, a condición que se presente en estrados la víctima acompañada de su abogado y que el procedimiento no se retrotraiga en ningún caso ni se planteen temáticas que excedan por completo del objeto del proceso. Ello se desprende de la nueva doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las SSTS. 271/2010 de 30 de marzo , 170/2005 de 18 de febrero , y 1140/2005 de 3 de octubre . Por su interés traemos ahora a colación la nº 271/10 de 30 de marzo :

" La comisión de cualquier ilícito penal trae consigo el nacimiento de una acción orientada al castigo del culpable. Acción que podrá ser ejecutada a través de los propios órganos del Estado (acusación pública) o directamente por los particulares (acusación privada y acusación particular) en atención a la naturaleza del ilícito penal cometido. Por el contrario, la acción civil es contingente, tanto en su sentido sustancial como procesal. Substancialmente porque, como es sabido no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.

En el sistema plural de nuestro proceso penal en el que junto a la oficialidad de acción atribuida al Ministerio Fiscal se reconocen otras iniciativas privadas, especialmente la que corresponde a los perjudicados por el delito, dicha acción forma parte del contenido mismo del derecho a la tutela judicial efectiva y si bien ésta no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal se requiere, en cambio, un pronunciamiento motivado del Juez que exprese las razones por las que se rechaza la personación procesal.

Por ello esta Sala -STS. 459/2005 de 12.4 - viene manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECrim . , ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E . ( S.S.T.C. 20/89 , 50/90 o 66/92 ), y que la circunstancia de que aún cuando los perjudicados no se mostraran parte en la causa y, en consecuencia, no ejercitaran por sí mismos las acciones civiles y/o penales, no por ello se entendía que renunciaran a las indemnizaciones que pudieran corresponderles, que deberán ser solicitadas en beneficio de aquellos por el Ministerio Fiscal ( art. 108 LECrim . ), por cuanto corresponde en principio al Ministerio Fiscal en el proceso penal, tanto el ejercicio de las acciones propiamente punitivas como también el de las acciones civiles derivadas del ilícito penal en beneficio e interés del perjudicado.

Por otra parte y a mayor abundamiento, no se puede olvidar como han recordado las sentencias de esta Sala 170/2005 de 18.2, recogida en la sentencia recurrida , y 1140/2005 de 3.10 , la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento. El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio.

Con la actual regulación quedan si efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones ".

Esta hubiera sido, obiter dicta , nuestra decisión final tendente a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima, que luego no hubo que plasmar argumentativamente ante el aquietamiento general de todas las partes a dicha constitución como parte acusadora al inicio del juicio oral con aquel carácter adhesivo. En cualquier caso se deja constancia de la posición de la sala para el futuro.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual en la modalidad de violación, conforme a los arts. 178 y 179 del Código Penal . Igualmente, son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 CP .

En cambio, no concurre ni la continuidad delictiva del art. 74.1 CP ni el subtipo agravado del art. 180.1.5ª CP . Tampoco los hechos declarados probados pueden calificarse como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242.1 CP .

TERCERO.- Del expresado delito de violación y falta de lesiones es responsable, en concepto de autor el procesado Matías por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- El delito de violación .-

No queda ninguna duda de que el acusado violó a su víctima por vía vaginal, Amanda , empleando para ello violencia e intimidación en su persona. La prueba de cargo existente al respecto es absolutamente contundente.

Así, tenemos el importante testimonio de la víctima prestado en juicio oral. En dicho acto señaló sin género de dudas y directamente al procesado (lo identificó con seguridad mirándolo a través del cristal de un biombo) como la persona que la asaltó sobre las 8,30 horas del día 31 de diciembre de 2010 cuando ella se dirigía a su trabajo y la que portando un formón de los que se emplea en carpintería - pieza de convicción que le fue directamente exhibida en el plenario y que reconoció como el instrumento utilizado por el acusado (consta también fotografiado al folio 55) - se lo colocó en el cuello para, acto seguido, conducirla a una zona con poca visibilidad, sujetándola también del pelo, para arrojarla violentamente al suelo y proceder a quitarle la ropa de la parte inferior de su cuerpo y acto seguido penetrarla vaginalmente. Y no satisfecho con dicha primera acción, el que también la obligó a chuparle el pene usando la fuerza para conducir su cabeza y boca hasta el miembro genital masculino, volverla posteriormente de espaldas e intentar penetrarla analmente y como no lo consiguió volver a penetrarla vaginalmente por segunda vez, todo ello en una secuencia ininterrumpida. También nos explica la víctima que el acusado le decía " calla, calla, sólo quiero sexo, sólo quiero sexo " y también la frase " yo picha buena, yo picha buena, enseguida termino ".

Y dicha prueba testifical cumple con todas las exigencias jurisprudenciales del testimonio único.

Así, en primer lugar, no pueden concurrir motivos espurios porque la víctima no conocía al acusado ni viceversa; era la primera vez que se cruzaron entre sí.

En segundo lugar, existen importantes corroboraciones periféricas, objetivas y externas, de su testimonio lo que le otorga la necesaria verosimilitud, tales como la intervención del instrumento de carpintería que el acusado le colocó en el cuello a su víctima, la propia existencia de las lesiones que padeció ésta como consecuencia de su comportamiento violento para la agresión sexual - heridas que luego explicaremos con más detalle -, así como los testimonios en juicio de diversas personas que llegaron hasta Amanda inmediatamente que sucedieron los hechos o que conocieron por su intervención profesional de los hechos.

Así, tenemos el testimonio de Dionisio , compañero de trabajo de la víctima que la encontró cuando él iba conduciendo su vehículo en compañía de su propio padre. Nos explica que la encontró llorando, con el pelo echado por delante, con el maquillaje (rimet) corrido y que cuando le preguntó que le había pasado ella le contestó que "casi me matan".

También tenemos el testimonio de la hermana del anterior testigo, Fuensanta, que llegó también poco después al lugar de hechos porque la había llamado por teléfono la citada Amanda diciéndole que "un hombre me ha hecho mucho daño, mucho daño". Y que por esa razón salió a su encuentro encontrándose ya allí a su hermano y padre. Y nos cuenta que la vio despeinada, sucia e incluso le dijo alarmada "madre mía, si me han pegado una enfermedad...".

Con dichos testimonios tenemos el aporte esencial del mal aspecto exterior de la víctima inmediatamente después de suceder los hechos que refleja perfectamente una agresión en la que, entre otras cosas, se la arrojó violentamente al suelo, y su propia localización junto al lugar donde aquellos ocurrieron, al margen otros datos de interés.

También nos dice esa última testigo que fue ella misma la que indicó a la Policía Local el lugar donde se hallaba el formón, una especie de lima grande, pues la propia Amanda se lo indicó a ella.

Por su parte, los agentes de Policía Local números NUM004 y NUM005 nos explican en juicio que ellos fueron los que recogieron de una papelera la herramienta utilizada contra Amanda , un instrumento de carpintero que estaba partido en dos trozos (folio 55).

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, números NUM006 y NUM007 son los que practicaron la inspección ocular del lugar de hechos (folios 51 y 52, y 54 de la causa) y los que realizaron el reportaje fotográfico de autos, diligencias debidamente ratificadas en juicio con confirmación oral de algunas de las explicaciones que dio la propia víctima, como que el lugar donde ocurrieron los hechos era una zona oculta que quedaba al margen de la zona de paso del resto de personas.

Y tenemos la pericial de los médicos forenses que ratifican en juicio su informe técnico y explican que, examinada la víctima, le detectaron erosiones en la espalda y en las rodillas de carácter superficial que se corresponden con zonas de presión sobre la mujer e incluso nos dicen que las lesiones de las rodillas podían corresponderse perfectamente con haberse visto obligada la víctima a colocarse "a cuatro patas" y de espaldas. También explican que recibieron el pantalón de la víctima, que estaba roto.

Finalmente disponemos de otra prueba que corrobora por completo y definitivamente la declaración de la víctima y que tiene tanta potencia convictiva que, tratándose de personas sin relación previa personal como era el caso, tiene incluso naturaleza de prueba de cargo autónoma muy relevante. Nos referimos a la pericial biológica documentada obrante a los folios 194, 231 a 237, 248 a 251, 266, 275 a 280, 287 a 292, 296 a 298, 305, 323 a 332 - distintas fases de su elaboración y conclusión -. Dicha pericial no cuestionada por ninguna de las partes, practicada con muestras tomadas de la víctima así como del propio acusado para buscar su perfil genético o ADN, llevada a cabo por un organismo oficial como es el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia, y partiendo de las propias afirmaciones de la víctima de que el acusado eyaculó en el interior de su vagina, identifica el ADN de Matías como la persona a la que pertenecía el semen hallado dentro de la víctima. Y explican los forenses en juicio que su perfil genético no podía confundirse con el de un hermano o primo del acusado, y que solo si nos encontráramos con una persona clonada podría estar ante ese mismo perfil genético. Y resulta que el acusado no dice en ningún momento que tenga, por ejemplo, un hermano gemelo que es lo que más se aproximaría a un clon, sin ser del todo iguales, con lo que sólo puede establecerse que el perfil genético hallado en la víctima era el del procesado. Prueba demoledora que habla por sí sola, identifica perfectamente al sujeto que eyaculó dentro de la víctima y que confirme definitiva y plenamente la versión de la víctima.

En tercer lugar, también concurre la necesaria persistencia en la incriminación. La víctima ha mantenido a lo largo del proceso siempre la misma versión sustancial de hechos. Y aunque es cierto que no reconoció en rueda judicial de identificación al acusado - si lo había hecho previamente a efectos de investigación policial mediante unos reconocimientos fotográficos de clichés obrantes en los archivos policiales, lo que no utilizamos como prueba -, lo cierto es que ante la contundencia del resultado de la pericial documentada biológica, que identificó el esperma del acusado dentro de la vagina de la víctima, carece de relevancia práctica alguna el que no lo reconociera en rueda judicial. La contundencia de los datos existentes contra el procesado no deja lugar a dudas de que fue él, y no otra persona, quien violó a Amanda cuando, además, no hay prueba de ninguna clase, sino todo lo contrario, de que pudiera haber habido una relación sexual consentida.

Por tanto, con ese conjunto probatorio representado por el testimonio de la víctima pero también por otras pruebas que lo avalan plenamente e incluso con especial potencia convictiva propia, es evidente que la presunción de inocencia del acusado queda definitivamente enervada. Hay materia sobrada para condenarle por el tipo básico de violación.

Finalmente señalar que del lado de las hipotéticas pruebas de descargo ni siquiera podemos valorar unas posibles manifestaciones del acusado puesto que se acogió a su derecho a no declarar, a no contestar a las preguntas que se le formularan en el juicio oral. Dicho silencio no lo valoramos, ni a favor ni en contra. Simplemente lo dejamos reseñado. Y del otro posible dato de descargo, la falta de identificación en rueda judicial de la persona del acusado por parte de la víctima ya nos hemos pronunciado anteriormente para decir que, en este caso, es cuestión que resulta irrelevante a tenor de la contundencia de la prueba incriminatoria e indubitada existente.

QUINTO.- Por otra parte, no cabe aplicar en este caso la continuidad delictiva que formalmente solicitó el Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas - sin embargo, por vía de informe final ya dejó sentado su criterio de que no procedía aplicar aquí la figura del delito continuado por moverse el acusado con el mismo propósito erótico durante toda la comisión delictiva y tratarse de una misma secuencia de violencia sexual, pese a la reiteración de actos de este tipo que llevó a cabo con la víctima -.

En este sentido, simplemente dejaremos reseñadas las SSTS. 48/2009, de 30 de enero ( citada por el Fiscal); 949/2001, de 17 de mayo ("los hechos se produjeron bajo una única situación intimidatoria, fruto de una sola manifestación pasional o deshago lascivo sin solución de continuidad, con un solo sujeto activo y pasivo, realizado todo en unidad natural de acción; se trata de un único delito"); 24-10 y 4-12 del 2000; 1302/2006, de 18 de diciembre; 1295/2006, de 13 de diciembre; y 667/2008, de 5 de noviembre, entre otras.

Y eso es lo que ocurrió en el caso concreto, pese a que el acusado realizara dos penetraciones vaginales, un intento de penetración anal, y una felación forzada a la víctima. Todo obedeció al mismo ataque, a la misma secuencia violenta, y al mismo propósito libidinoso sin que sea posible fraccionar en actos o agresiones independientes lo que en realidad fue un ataque realizado en unidad de acción y sin solución de continuidad.

No cabe, pues, aplicar aquí la continuidad delictiva. Hablamos de un solo delito.

SEXTO.- Y tampoco concurre en este caso el subtipo agravado del art. 180.1.5ª CP que imputaban el Fiscal y la Acusación particular. Dicho precepto eleva la pena privativa de libertad posible desde los 12 años del tipo básico a los 15 años de prisión "cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas".

Pese a que el acusado colocó en el cuello de la víctima un formón de carpintería para, de este modo, conseguir conducirla por la fuerza hasta un lugar apartado de la zona de tránsito de la gente del lugar de hechos, lo cierto es que esta conducta en particular no tiene la entidad suficiente para ser calificada por el subtipo agravado interesado por las acusaciones. Y ello por las siguientes razones:

a) La víctima no sufrió lesiones en el cuello, tal como pusieron de manifiesto en juicio los forenses. Por tanto, el acusado no debió apretar en ningún momento el instrumento utilizado contra el cuello de la víctima pues de lo contrario algún tipo de lesión o rasguño se hubiera producido, por pequeños que fueran. No demostró más peligrosidad en su utilización que aquella que le sirvió para intimidar y controlar a la víctima hasta que la condujo al lugar concreto de la violación.

b) El formón utilizado no debía estar en buenas condiciones. La prueba de ello es que la víctima explica en juicio, después de examinar personalmente la pieza de convicción, que dicho instrumento no estaba roto cuando el acusado lo empleó contra ella y, sin embargo, la realidad es que apareció roto (folio 55) después de ser recogido de la papelera por agentes de la Policía Local, lugar donde lo depositó la propia víctima. Racionalmente ello pudiera ser indicativo de que se rompió al caer en la papelera, pero un impacto de esta naturaleza no parece suficiente, al menos en principio, para romper una herramienta de carpintería parecida a una lima y lógicamente preparada para un serio y continuo desgaste profesional sino fuera porque ya estaba estructuralmente muy debilitada, casi a punto de romperse. Es la explicación que creemos más racional sobre la razón de la rotura del formón y su débil estructura.

c) Más importante aún, para descartar la aplicación de este subtipo agravado, es que no hay ninguna constancia médica o científica de que realmente, en este caso concreto, se pudiera haber causado la muerte a la víctima o producido alguna de las importantísimas lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 CP más allá de la pura especulación o pronóstico incriminatorio, es decir, al margen de poder perder la vida, que evidentemente no fue el caso, haber causado la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, o la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, o la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad. O sea, lesiones muy graves que requieren de un plus de desvalor en la conducta del sujeto activo que vaya más allá de la mera colocación en el cuello de dicho instrumento peligroso a título intimidatorio. Pero no hay rastro médico o científico de ello por pequeño que fuese.

Sólo tenemos al respecto las propias impresiones subjetivas de la víctima que, a preguntas del Fiscal, dice que le apretababa con el formón hasta el punto de que pudo causarle una grave herida. Pero la ausencia absoluta de lesiones en el cuello de la víctima no avalan precisamente dicha manifestación.

d) Las propias frases que el acusado empleó durante la violación y que fueron objeto específico de acusación, que hemos declarado probadas (" calla solo quiero sexo " o " yo picha buena, yo picha buena, enseguida termino "), no revelan más propósito que el del puro acto sexual. Desde luego dichas frases no son indicativas de que el acusado quisiera causar a la víctima más daño que el derivado de los distintos actos sexuales violentos que llevó a cabo con ella. Nada más.

e) El instrumento utilizado, al margen el mango de madera, no es puntiagudo en su parte frontal final. Tanto por la fotografía del folio 55 como por la exhibición en juicio del formón se puede comprobar que no acaba en punta, lo que evidentemente le quita peligrosidad.

f) El instrumento sólo se utiliza en la primera parte del delito, es decir, para intimidar a la víctima y asegurarse de que ella misma consiente por la fuerza dirigirse al lugar donde se consuma finalmente la violación, pues como ella misma explicó en juicio, una vez que el acusado la arrojó contra el suelo para violarla tiró también el instrumento que ya no volvió a coger posteriormente, y por tanto no lo utilizó durante los actos sexuales que llevó a cabo inmediatamente después ni tampoco para finalizar su iter criminis . Parece, pues, que su propósito al emplear el instrumento peligroso no era otro que el de garantizarse la violación, nada más, al margen el efecto intimidatorio del mismo.

"Ha de evitarse a todo trance la posible doble incriminación del uso de este tipo de medios en la comisión del delito, si el mismo constituye, en el caso concreto a enjuiciar el medio necesario para intimidar a la víctima" ( STS. 1353/05, de 16 de noviembre ). "Esta Sala ha alertado frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio non bis in idem al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada" ( SSTS. 1605/03, de 24 de noviembre ; 1667/02, de 16 de octubre ; 1353/05, de 16 de noviembre ; 228/07, de 14 de marzo ; 264/07, de 30 de marzo ; 843/08, de 5 de diciembre )

Todos esos argumentos llevan a una interpretación restrictiva de la aplicación al caso de este subtipo agravado ( STS. 15/2006, de 13 de enero , "dada la grave pena imponible en el caso de violación - de 12 a 15 años - ha de seguirse una vía de interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles"). "Debe ponderarse caso por caso, con suma cautela, la naturaleza del instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino la forma misma en que éste es usado. Esta agravación específica se ha de interpretar y aplicar siempre con carácter restrictivo, sólo en aquellos supuestos en que el empleo del medio peligroso suponga un evidente y real peligro para la vida o la integridad física de la víctima" ( STS. 228/07, de 14 de marzo ). Han de seguirse criterios objetivos: "Hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque por sus características y modo de uso pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso" (STS. 15/06, de 13 de enero).

Se rechaza su aplicación al caso concreto.

SÉPTIMO.- El delito de robo con intimidación.-

Se acusaba también al procesado de la comisión de un delito de robo con violencia (en realidad intimidación) del art. 242.1 CP porque la víctima manifestó que el reo, después de consumar los distintos actos de tipo sexual que llevó a cabo con ella, le pidió dinero y como quiera que sólo llevaba moneda fraccionada le dijo que "la iba a rajar" si no le daba más, para acto seguido sacar la víctima un billete de 20 euros y entregárselo al acusado que se marchó del lugar con dicho botín.

A diferencia de lo que ocurre con el delito de agresión sexual, en el que existe una importante prueba de cargo y un montón de corroboraciones periféricas, objetivas y externas, de su propio testimonio en el delito de robo con intimidación sólo tenemos las propias palabras de la víctima. Es decir, al margen impresiones subjetivas personales, no existe ningún tipo de corroboración periférica que avale dichas manifestaciones del robo. No es una cuestión de creerse o no creerse sin más lo que cuenta la víctima, sino de aplicar criterios técnicos rigurosos iguales en todos los casos de testimonio único. En el caso que nos ocupa, de cara al posible delito de robo, faltaría la necesaria verosimilitud.

En efecto, el testimonio único constituye un medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima ( SSTS.. 8-6 y 28-10- 92 ; 25-3-93 ; 5-12-94 ; 1-5-95 ; 15-4-96 ; 18-4-97 , 22-4-1999 ). La declaración de la víctima contribuye, en un primer momento, a orientar la investigación sumarial, y a formar después en la fase decisiva del plenario, la convicción del juzgador ( SS. 847/94, de 15-4 y 208/97, de 20-2). El Tribunal Supremo , siguiendo la doctrina al respecto del TC, expresada entre otras en las SS. 201/89 , 173/90 , y 229/91 , viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos (recogidas en SS. como las de 28-9-88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13-5-96 , 24-5-96 , 27-7-96 ; y, STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 ):

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - por ejemplo, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - ( STS. 22 de abril de 1999 ) puesto que dicho testimonio de la víctima no es propiamente tal en cuanto que ésta puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim .); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SSTS. 1210/97, de 10 de octubre ; 190/98, de 16 de febrero ) pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pero desde luego lo que no caben son meros automatismos para utilizar el testimonio único como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, pues como dice la STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 , " la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) del como Tribunal Constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Así esta Sala, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia , en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba . En este sentido la STS. 30.1.99 , ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.....

......Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos ".

Igualmente, para los casos en que así proceda, resulta dicha prueba muchísimo más delicada y susceptible de un mayor y riguroso control judicial cuando la víctima, que además es testigo único, es la que inicia el procedimiento y lo sostiene como acusación particular: "...La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de la presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa..." ( SSTS. de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 y 9 de abril de 2001 ).

De otro lado hay que dejar constancia que esta misma sala viene utilizando habitualmente, tanto a favor como en contra del reo, según los casos, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre los requisitos del testimonio único en supuestos delictivos incluso distintos a los propios de los ataques contra la libertad sexual, que es el campo para el que principalmente se creó dicha doctrina legal. Y ello porque no parece razonable establecer criterios diferentes en uno y otro tipo de infracciones penales; las de componente sexual y las demás. Al mismo tiempo, adoptar la doctrina del testimonio único para otros delitos o infracciones distintos a los que se cometen contra la libertad sexual supone necesariamente introducir un elemento técnico y riguroso, extrapolable a todos los casos, que implica construir la resolución judicial con importantes dosis de seguridad jurídica y evitando la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9-3 CE ), introduciendo al mismo tiempo evidentes criterios de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), lo que a su vez incrementa, como es obvio, las garantías del reo y de la propia víctima en el marco de la respectiva tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). Resolver el tema de la credibilidad de un testigo único con criterios exclusivamente subjetivos del juez o tribunal, como a veces se hace, basados en circunstancias aparentes o puntuales tales como la capacidad de exposición o convicción personal, sea ésta real o fingida, que pueda tener dicho testigo en el acto del juicio oral, por mucha que sea la experiencia del juzgador o de los operadores jurídicos que le acompañen en el plenario, es criterio poco recomendable por las evidentes posibilidades que ello representa de cometer errores de bulto. De ahí la necesidad de acudir a un criterio técnico y ya asentado, por tanto, suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos. Por ello, esta sala aplica la doctrina del testimonio único tanto a los delitos contra la libertad sexual como a otros de distinta naturaleza.

A su vez, en otro orden de cosas y por lo que hace al segundo de aquellos requisitos antes dichos, el de la verosimilitud, seguramente el más problemático y muchas veces el de más difícil aplicación práctica, la propia jurisprudencia ha venido acotándolo exigiendo, por ejemplo, que los datos corroboradores sean " externos " y " objetivos " de modo que les doten de una especial potencia convictiva ( STS. 1305/2004, de 3 de diciembre ). Incluso la STS. de 25 de marzo de 2005, núm. 404/2005, rec. 323/2004 , exige un refuerzo de intensidad en las corroboraciones empleadas. Añadiendo la STS. de 14 de julio de 2005 - referida a un supuesto de declaraciones de coimputados pero perfectamente extrapolable al caso del testimonio único de la víctima - que " tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas (de que se trate; el paréntesis es nuestro). Y con el calificativo de " externos " (siguiendo al TC) quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones (de la víctima, del testigo único; el paréntesis es nuestro) ".

Igualmente, la STS. de 26 de junio de 2007, núm. 4535/2007, rec. 147/2007 , habla claramente de "corroboraciones ajenasa la víctima " y descarta las declaraciones referenciales de los parientes de aquélla que dan la versión de lo sucedido en base a lo que les contó la propia víctima: "En orden a las corroboraciones ajenas al testimonio de la víctima, como pone de manifiesto el informe del Ministerio Fiscal, no son tales, pues las hermanas y la madre de la víctima tan solo refieren lo que ella les narró sin aportar un elemento de corroboración distinto a lo que consideran cambios caracterológicos indeterminados y no concretados. Los testimonios referenciales sólo refieren lo que la víctima les manifestó sin expresar hechos de conocimiento propio".

Es decir, claramente se está haciendo hincapié, otra vez, en la necesidad de buscar algún dato verdaderamenteexterno de la corroboración.

También resulta interesante en este punto la STS. de 21 de mayo de 2007, nº 439/2007, rec. 10898/2006 , que a propósito de las necesarias corroboraciones de la declaración de la víctima nos dice que " no se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo ".

Incluso el Tribunal Constitucional, a propósito del tema de la participación en el delito , aunque ciertamente en un supuesto de coimputados, exige también esa corroboración objetiva yexterna . Así, la STC. 102/2008, de 28 de julio, Sala Primera , nos dice:

" La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa , debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna - carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ".

Es cierto que esta sentencia se refiere, como hemos dicho, a la declaración del coimputado, que, en principio, es "una prueba sospechosa" ( STC. 102/2008 ). Pero también puede ser sospechosa, o de alto riesgo para la presunción de inocencia, la prueba testifical única consistente en la declaración de la víctima, todo ello en los términos que explica la citada STS. de 19 de julio de 2007, nº 673/2007, rec. 10105/2007 . Y también es muy peligrosa, como dicen las SSTS. de 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008 , la utilización como prueba de cargo del testimonio único de la víctima en aquellos supuestos más extremos "en que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario".

Y de aquella STC. 102/2008, de 28 de julio de la Sala Primera no sólo es destacable que exija esas corroboraciones externas y objetivas , sino también su proclamación implícita de que en materia de " corroboracionesmínimas " no cabe cualquier dato o hecho externo. En su fundamento de derecho cuarto analiza las circunstancias del caso concreto, en particular refiriéndose a las corroboraciones que utilizó en su día la Audiencia Provincial para dar verosimilitud al testimonio de determinado coimputado, no es que proclame que no hubiera corroboraciones sino que las que se utilizaron no sirven jurídicamente a tal efecto (con lo que también se está elevando el listón de las corroboracionesmínimas exigibles) precisamente porque no incidían en el tema de la participación:

" La aplicación de esta doctrina (la de las corroboraciones objetivas y externas de la participación) al caso actual exige analizar la actividad probatoria a partir de la cual los órganos judiciales consideran acreditada la culpabilidad del recurrente.

Según se ha expuesto en el relato de antecedentes, conforme a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva la prueba fundamental de cargo que implica al recurrente en el delito viene determinada por la declaración de un coimputado, que manifestó que el recurrente en amparo le había entregado la droga después incautada y le había instado a transportarla en su ciclomotor para burlar así los controles policiales establecidos aquel día. Como factores que corroboran este testimonio, la Sentencia cita que efectivamente se habían establecido los aludidos controles policiales y que el recurrente y su vehículo eran conocidos por los agentes policiales. Se trata, como nota el Ministerio Fiscal, de datos genéricos, fácilmente perceptibles por cualquier habitante del lugar y que no se refieren exclusivamente a la persona del recurrente, de modo que difícilmente pueden servir para avalar la veracidad objetiva de la declaración incriminatoria del coimputado quien, por cierto, se ha beneficiado por ello de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión. En cuanto elementos de corroboración, por tanto, dichos datos no aportan nada adicional a la declaración del coimputado, al no establecer ninguna conexión objetiva entre los hechos y el recurrente en amparo , a que fácilmente se colige que la mera existencia de los controles policiales y el conocimiento, por parte de los agentes de policía, de las características del vehículo que el demandante utilizaba, no son en absoluto susceptibles de acreditar su participación en los hechos punibles; esto es, si bien concurren los mencionados datos que adveran la declaración del coimputado, aquéllos no corroboran en modo alguno que (dicho) recurrente participara en los hechos enjuiciados, que es justamente el objeto de la corroboración, por lo que, aplicando la doctrina constitucional sobre las exigencias adicionales de la declaración de los coacusados, ha de concluirse que no existió prueba de cargo bastante, ni la mínima necesaria que venimos exigiendo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ".

Así pues, para el Tribunal Constitucional tiene que haber exigencia de corroboraciones mínimas, objetivas y externas, pero no acepta cualquier corroboración, lo que a su vez incide en el control de razonabilidad del discurso del tribunal sentenciador a que se refiere el propio Tribunal Supremo. Por eso también, probablemente, este último Alto Tribunal habla de corroboraciones que tengan " una especial potencia convictiva " ( Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre ) o " un refuerzo de intensidad " ( STS. de 25 de marzo de 2005 ). Insistimos en ello pues es la forma de tratar de fijar el verdadero nivel incriminatorio que deben presentar dichas corroboraciones para considerar que la utilización de dicha prueba como de cargo resulta verdaderamente razonable; desde luego, la simple manifestación de un único testigo sin otros datos objetivos externos añadidos a dicho testimonio, que sean verificables y razonables, no sirve para condenar en la vía penal.

Y como ya hemos dicho antes, para el delito de robo con intimidación sólo tenemos las manifestaciones personales de la víctima que no vienen acompañadas de esa necesaria corroboración periférica, objetiva, externa y de especial potencia convictiva. No se trata de dudar de las palabras de la víctima, sino simplemente aplicar criterios de técnica jurídica al caso concreto examinado que no permiten la condena del procesado por este segundo delito del que se le acusa. Procede su absolución.

OCTAVO.- La falta de lesiones.-

De dicha infracción penal también hay prueba suficiente para condenar. Tanto de las declaraciones de la víctima como del informe en juicio de los médicos forenses se desprende la comisión de dicha falta del art. 617.1 CP por parte del procesado, sin que las lesiones resultantes puedan interpretarse que estén absorbidas por el propio acto de la violación, pues, por ejemplo, las lesiones en la espalda que padeció la víctima son fruto de la violencia del procesado pero no eran necesarias para consumar la agresión sexual ni resultado ineludible de las mismas. Procede su condena.

NOVENO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Debiéndose absolver al acusado del delito de robo con intimidación por las razones ya expuestas, es evidente que no procede la aplicación de la agravante de reincidencia solicitada por las acusaciones para el delito de robo.

Y tampoco procede la aplicación de atenuante básica o analógica por el hecho de que el procesado fuera consumidor de algunas sustancias estupefacientes, principalmente hachís, pues de la prueba practicada en juicio no se desprende dato objetivo alguno que permita conectar los hechos cometidos con esa posible adicción. Puede ser consumidor, pero no le cabe la aplicación de la atenuación.

En este sentido, del informe del médico forense obrante al final del rollo de sala, no cuestionado por ninguna de las partes y emitido en Huelva, valorable por tanto como pericial documentada, se desprende que Matías "presenta historia de consumo de cannabis, cocaína y alcohol con patrones de dependencia leve, según refiere el propio interesado, hasta los 18 años". Resulta que el acusado nació el día 13 de marzo de 1991, tal como consta en autos, con lo que a la fecha de los hechos - 31 de diciembre de 2010 - tenía ya aproximadamente 19 años y 9 meses, es decir, transcurrido 1 año y 9 meses aproximadamente desde que dejó de consumir. De ahí que no pueda establecerse conexión alguna con los hechos, y por eso no cabe aplicación de atenuante alguna.

Igualmente, de la documental médica aportada en el acto del juicio - que se corresponde con copias de informes médicos del acusado existentes en otro procedimiento que se sigue contra él - tampoco se desprende la posibilidad de aplicación de dicha atenuación. Así el Dictamen nº M11-10340 del Instituto Nacional de Toxicología, emitido el 11 de noviembre de 2011 y correspondiente al procedimiento Rollo 61/2011 de la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial de Murcia, se emitió con posterioridad a los hechos que nos ocupan y sólo reflejan un resultado positivo al consumo de cannabis durante los 6 ó 7 meses anteriores al corte del cabello del acusado - no consta fecha del corte, pero las muestras se remiten al Instituto el 11 de octubre de 2011 -, con lo que es presumible que ese consumo de cannabis es igualmente posterior a los hechos aquí enjuiciados, por tanto sin conexión con los mismos. Y del informe forense de 5 de diciembre de 2011 emitido en ese mismo procedimiento se desprende que "no se aprecia sintomatología que disminuya su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos (a los que se refiere ese otro procedimiento) así como para actuar conforme a dicha comprensión, que no refiere padecer ninguna patología mental, que refiere consumo crónico de drogas de abuso no aportando ningún tipo de documentación que lo acredite, que los resultados obtenidos de la muestra de cabello obtenido el 30-9-2011 indican que ha habido un consumo repetido de cannabis en al menos 6 ó 7 meses anteriores al corte de los mechones enviados, asumiendo que la velocidad de crecimiento del cabello es aproximadamente de 1 cm al mes y que este se ha cortado muy próximo al cuero cabelludo; estos estudios no descartan el consumo esporádico de las demás drogas analizadas en el mismo período de tiempo".

Pues bien, estos datos no sirven para la aplicación de atenuante alguna, ni siquiera analógica, respecto a los hechos concretos que nos ocupan pues no guardan ningún tipo de relación con los mismos, pero es que tampoco tienen la mínima entidad como para, en su caso, poder llegar a una atenuación analógica mucho menos la básica. No hay constancia documental ni siquiera de un consumo abusivo, sólo tenemos las propias manifestaciones del acusado. Pero aceptando incluso que fuera consumidor de cannabis, lo cierto es que esa circunstancia no sirve a la atenuación pretendida.

Así pues, no concurren en su caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia.

Respecto al delito de violación de los arts. 178 y 179 CP la pena base en abstracto llega hasta los 12 años de prisión. Como quiera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la sala puede recorrer la pena base prevista por la ley en toda su extensión. Y en este caso concreto entiende que debe imponer la pena máxima legal en atención al número de actos sexuales realizados (dos penetraciones vaginales, un intento de penetración anal y una felación forzada), la no utilización de preservativo que permitió al procesado eyacular en el interior de la vagina de la víctima y el temor que ello produjo en ésta de poder haber contraído alguna enfermedad venérea o de otro tipo (en este sentido Amanda explicó en juicio que tuvo ese temor y la testigo Fuensanta confirma que encontró a la víctima muy preocupada por esa circunstancia). Todo ello lleva a la sala a la imposición de la pena máxima legal.

Y junto a ello, procede la pena de inhabilitación absoluta al encontrarnos ante pena superior a los 10 años de prisión. Finalmente también se imponen las prohibiciones y limitaciones de derechos interesadas por las acusaciones a que se refieren los arts. 48 y 57.1 CP y ello en atención a la gravedad de los hechos que implican repetición de actos sexuales de diversa naturaleza y empleo de violencia excesiva para conseguir el mismo fin; y por las mismas razones se imponen en la extensión solicitada por las acusaciones.

En cuanto a la falta de lesiones, se le imponen dos meses multa en atención a la gravedad general de los hechos, pero se le fija una cuota diaria de 3 euros, no de 20 euros que interesan las acusaciones, dado que no consta la capacidad económica del procesado ( art. 50.5 CP ).

DÉCIMO PRIMERO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, procede que indemnice a la víctima en la cantidad de 12.000 euros que interesan las acusaciones por el delito de violación. Se concede la cantidad máxima solicitada por daño moral en atención al intenso sufrimiento que tuvo que padecer la víctima no sólo como consecuencia de la repetición de actos lascivos y de diversa naturaleza con ella sino también por el temor añadido que el procesado infundió en Amanda de poder padecer una enfermedad venérea al eyacular en el interior de la vagina; y también se valora la joven edad de la víctima, 25 años a la fecha de los hechos.

En cuanto a las lesiones, se solicitan 150 euros, que también serán concedidas por la sala. La víctima tardó 5 días en curar de las heridas físicas sin impedimento alguno, por lo que 30 euros diarios por cada día parece cantidad razonable.

Y a ello se le aplicarán los intereses legales correspondientes.

DÉCIMO SEGUNDO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. Corresponden en este caso solo las costas generales del proceso, sin incluir en ello las de la Acusación particular puesto que se limitó a adherirse a las tesis y peticiones del Fiscal con una personación realizada encima del juicio oral y sin que tampoco formalizara petición alguna sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Matías como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en la modalidad de violación, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP . Y se le imponen las siguientes penas:

a) Por el delito de violación, la de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante ese tiempo. Igualmente, se le impone la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de la persona de Amanda durante el tiempo de diez años.

b) Por la falta de lesiones, la de DOS MESES MULTA, con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de ciento ochenta euros y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Se le condena a pagar a Dª Amanda , la suma de DOCE MIL euros (12.000.-) en concepto de daño moral por el delito de violación más la suma de CIENTO CINCUENTA EUROS (150) por las lesiones más el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

Y se le imponen las costas generales propias del delito de violación y de la falta de lesiones por lo que se le condena, con exclusión de las de la Acusación particular.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Por otra parte, SE LE ABSUELVE del delito de robo con intimidación del que también venía acusado, así como del subtipo agravado del art. 180.1.5ª CP en relación a la agresión sexual así como de la acusación por continuidad delictiva en esa misma figura penal declarando de oficio las costas derivadas de dichos delitos y acusaciones.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal. Procédase a la destrucción del formón de carpintería intervenido.

Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase al Juzgado de lo Penal encargado de tramitar la ejecutoria derivada de las Diligencias Urgentes nº 456/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, que a su vez procede de la sentencia de 27 de noviembre de 2009 de dicho Juzgado dictada por delito de robo con fuerza en las cosas, a los efectos que legalmente fueran procedentes en dicha ejecutoria.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.