Sentencia Penal Nº 17/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 92/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/053457

Rollo penal 92/11

Atestado nº: DENUNCIA ESCRITA

Delito: ESTAFA

Fecha delito: 10/11/2008

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Oscar

Procurador/a: LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO

Abogado/a: PEDRO LEARRETA OLARRA

ILMOS SRES.

PresidenteDª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA.

MagistradaDª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

MagistradoD. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 17/12

En la Villa de Bilbao, a 29 de febrero de 2012.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado número 36 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao -Rollo de Sala 92/11 - en el que se dirige la Acusación Pública, ejercitada por el representante del Ministerio Fiscal D. Antonio Hidalgo y la Acusación Particular la mercantil RED POINT SOURCE S.L. representados por el Procurador de los Tribunales D. GERMAN APALATEGUI CARASA bajo la Dirección Letrada de D. MANUEL DE RABAGO ARRIOLA por el delito de ESTAFA contra D. Oscar , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1971, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADÍA RODRIGO bajo la Dirección Letrada de D. PEDRO LEARRETA OLARRA.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, en autos de Procedimiento Abreviado nº 36/11, contra D. Oscar , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6 CP LO 10/1995 de 23 de noviembre, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la cndena conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal y ocho meses de multa, a razón de doce euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . y pago de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a RED POIN SOURCE S.L. en la cantidad de 89.318,84 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

La Acusación Particular emitió también escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.5 y 6 C.P ., subtipo agravado, estimando como responsable del referido delito al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota de doce euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . y pago de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a RED POIN SOURCE S.L. en la cantidad de 89.318,84 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral con fecha 19 de julio de 2011 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao , teniendo por formulada acusación contra D. Oscar por el delito de estafa , se dió traslado a la defensa del acusado para la presentación de escrito de conclusiones provisional, haciéndolo así con fecha 27 de octubre de 2011 solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2011 a las 10:30 horas de su mañana en cuyo acto, con carácter previo el Ministerio Fiscal modificó unas fechas de los pagarés relacionados en el apartado primero de su escrito de calificación provisional; y la Acusación Particular restó de la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil la cifra correspondiente al importe devuelto de las mercancias por parte del acusado, dejándola fijada en 77.910 euros

No existiendo mas cuestiones previas que plantear se acordó el inicio de la sesión y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo igualmente la Acusación Particular y Defensa.

El acusado D. Oscar , con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, como representante legal de la empresa EDICIONES AUPER S.L. desde noviembre de 2008 en que inició relaciones comerciales con la empresa RED POINT SOURCE S.L. para la adquisición de centros de planchado y aspiradoras que ésta comercializaba, acordó la realización de los siguientes pedidos (IVA incl):

nº 3685 el 21/11/2008, 1.188 Aspiradores por importe de 43.960,75 €.

nº 3701 el 12/12/2008, 600 Centros de planchado por importe de 22.968,00 €.

nº 3702 el 12/12/2008, 900 Centros de planchado por importe de 34.452,00 €.

nº PC 09/00067 el 25/02/2009, 800 Aspiradores por importe de 29.603,20 €.

nº PC 09/00147 el 08/04/2009, 375 Aspiradores por importe de 13.876,50 €.

nº PC 09/00148 el 08/04/2009, 375 Aspiradores por importe de 13.876,50 €.

Y también se extendieron las siguientes facturas correspondientes a correlativos pedidos que no fueron abonadas a su vencimiento:

1.-Factura nº 6800, nº pedido PC09/00209 de 28/05/2009, 500 Centros de planchado por importe de 21.402,50 €. mercancía entregada en fecha 09/06/2009 con fecha de vencimiento de pagaré el 25/09/2009.

2.-Factura nº 7014, nº pedido PC 09/00149 de 08/04/2009, 375 Aspiradores por importe de 13.876,50 €. mercancía entregada en fecha 30/06/2009 con fecha de vencimiento de pagaré el 25/10/2009.

3.-Factura nº 7160, nº PC 09/00319 el 14/07/2009, 100 Aspiradores por importe de 3.700,40 €. correspondiente a una mercancía entregada en fecha 14 de julio de 2009 con fecha de vencimiento de pagaré el 25-10-2009.

4.-Factura nº 7289, nº PC 09/00228 el 03/06/2009, 335 Aspiradores por importe de 12.396,34 €., correspondiente a una mercancía entregada en fecha 15 de julio de 2009 con fecha de vencimiento de pagaré el 25-11-2009

5.-Factura nº 7566, nº PC09/00303 el 30/06/2009, 800 Centros de planchado por importe de 34.243,20 €., correspondiente a una mercancía entregada en fecha 15 de septiembre de 2009 con fecha de vencimiento de pagaré el 25-12-2009.

6.- Factura nº 7565 nº PC 09/00332 el 22/07/2009, 100 Aspiradores por importe de 3.700,40 €., correspondiente a una mercancía entregada en fecha 15 de septiembre de 2009 con fecha de vencimiento de pagaré el 25-12-2009.

El 27 de julio de 2009 EDICIONES AUPER S.L. presentó ante el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao solicitud de incoación de Diligencias Preparatorias de Concurso, continuando su actividad comercial frente a terceros y para ello, en particular, negociando las renovaciones de diversas líneas de crédito que vencían en los meses de agosto y septiembre de 2009, sin resultado positivo.

Derivado de ello se convocó a diversos acreedores y proveedores en las oficinas de EDICIONES AUPER S.L. para comunicarles la situación y proponer acuerdos de quita y espera de la deuda pendiente correspondiente a las facturas que no iban a poder ser atendidas a su vencimiento.

EDICIONES AUPER S.L devolvió a RED POINT SOURCE S.L. parte de la mercancía pendiente de abonar que se encontraba en sus almacenes, formulando reclamación RED POINT SOURCE S.L por importe de 77.910 euros.

El concurso de acreedores de EDICIONES AUPER S.L fue declarado fortuito por Auto de 25 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao , siendo favorable a dicha calificación tanto la propuesta de la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal.

No ha resultado probado que durante el período comprendido entre los meses de abril, mayo, junio y julio de 2009 EDICIONES AUPER S.L. alterara el procedimiento habitual de pedidos, retirada de mercancía y aplazamiento de pagos que había venido manteniendo con su proveedor de mercancías RED POINT SOURCE S.L desde el inicio de sus relaciones comerciales.

Tampoco que al momento de realizar los pedidos o retirar mercancías existiera la voluntad de no hacer frente al su pago.

Fundamentos

PRIMERO.-Corresponde a la Sala, sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral, apreciada en conciencia con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim y en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, dilucidar si los hechos objeto de acusación han resultado acreditados y si los mismos pueden considerarse un delito de estafa calificado de forma indistinta por la Acusación Pública y Particular, a lo que formula oposición la Defensa solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Las Acusaciones, con pequeñas divergencias que no afectan a lo esencial de sus respectivos escritos de calificación provisional elevados a definitivos, mantienen que la conducta del acusado resulta incardinable en un delito tipificado en los arts. 248 , 249 y 250.5 y 6 CP ., porque procedió a la retirada diversas mercancías de los almacenes de RED POINT a sabiendas de que no las abonaría por la situación de insolvencia que atravesaba su empresa y continuó adquiriendo productos con ánimo de lucro y claro perjuicio patrimonial a dicha mercantil. Consideran en síntesis, que las operaciones mercantiles de las que derivan la deuda impagada por la que se formula reclamación constituyen un negocio jurídico criminalizado.

Frente a dichas imputaciones se opone la Defensa aduciendo que el acusado en el desempeño de su cargo como representante de la mercantil EDICIONES AUPPER, tuvo en todo momento cuando procedió a realizar los pedidos y también en el momento de la retirada de las mercancías objeto de los mismos, intención de cumplir con las obligaciones derivadas de las relaciones comerciales entabladas con RED POINT, no pudiéndolo hacer en algunos casos finalmente por causas relacionadas con la situación de insolvencia a la que se vio abocada la primera, y ajenas a su voluntad.

Todos ellos han citado en apoyo de sus respectivas pretensiones, diversas sentencias del TS, de las que cabe mencionar por haber sido reiteradas las alusiones a la nº 1452/97, 25 de noviembre y nº 1359/2005, 18 de noviembre , que analizan pormenorizadamente la concurrencia de uno de los elementos principales en la figura delictiva de la estafa, el engaño, sus características y momento en que ha de concurrir en aras a la dilucidar donde se encuentra la línea divisoria entre el dolo civil y penal en determinadas actividades derivadas del tráfico mercantil como las que no ocupa.

Establece el art. 248 CP en su apartado 1 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utulizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Sobre el engaño típico en el delito de estafa previsto en el art. 248 CP , el Tribunal Supremo (junto con las sentencias citadas, también en otras relevantes como la nº 1469/2000, de 29 de septiembre ; nº1362/2003, de 22 de octubre ; nº 564/2007, 25 de junio ; nº 672/2009, 25 de junio ; y nº 977/2009, 22 de octubre ) tiene declarado que es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, debiendo ser idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la ilícita disminución del patrimonio ajeno. Y así, considera que el engaño es 'bastante', cuando es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como conforme a las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Es decir, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, debe complementarse dicha idoneidad abstracta con la suficiencia en cada caso concreto examinado.

Y en concreto en los supuestos de incumplimientos de contratos concertados entre dos empresas en el marco de las actividades que constituyen ordinariamente su actividad mercantil, como el que resulta objeto de acusación por parte de RED POINT SOURCE S.L, -vendedora de, entre otras mercancías, centros de Planchado y aspiradoras- frente a EDICIONES AUPER S.L que le adquiría dichos productos para 'regalar' a los clientes que se suscribían a sus productos de publicaciones ofertados en venta a domicilio, resulta relevante distinguir entre el dolo civil y el penal. En la STS. 16.10.2007 , se indica que la línea divisoria entre ambos tipos de dolo se sitúa en la tipicidad debiéndose evitar el riesgo de criminalizar todo incumplimiento contractual, porque '...el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

En la modalidad de estafa perpetrada mediante negocio jurídico criminalizado -terminología que el TS en sentencia nº 1341/2005, 18 de noviembre , no considera sea la más recomendable, ya que la ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito- el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales; es decir, se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

En estos casos, el propósito defraudatorio, constitutivo del dolo penal de la estafa, se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte mediante la acción constitutiva del engaño bastante. ( STS nº 1998/2001, 29 de octubre ).

En contraposición, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, conformaría el dolo civil del incumplimiento contractual. Cuando concurre en ese momento posterior dicha voluntad de incumplimiento no traspasa las fronteras del ilícito civil.

SEGUNDO.-En aplicación de la jurisprudencia mencionada, de la valoración de las pruebas practicadas no se puede concluir la concurrencia en la voluntad del acusado al momento de formalizar los contratos mercantiles de compra de mercancías del dolo penal que conforma en el engaño de la estafa.

Parte relevante de la prueba examinada, junto con la personal consistente en las declaraciones prestadas por el acusado y los testigos, ha consistido en diversos documentos de contenido financiero y comercial aportados por las partes que no han resultado discutidos en cuanto a su alcance y contenido. Otros lo han sido previa requerimiento judicial para su unión a instancia de las acusaciones y defensa; en particular de carácter tributario y testimonio de las actuaciones seguidas ante el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao en las Diligencias Preparatorias del concurso de EDICIONES AUPPER S.L. incoadas por escrito presentado el 27 de julio de 2009 por dicha mercantil, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 5.3 . y 15.3 de la Ley 22/2003 de 9 de julio L.C ., dando lugar a las Diligencias nº 492/2009 y de los posteriores autos nº 764/09 de Concurso Voluntario Ordinario, en particular, solicitud de cese de la actividad efectuada al Juzgado por parte de la mercantil en febrero de 2010 y declaración del concurso como fortuito por Auto de 25 de febrero de 2011 , unido al folio 344 y 345 .

Resulta también importante conocer los antecedentes de las relaciones comerciales entre EDICIONES AUPPER y RED POINT para contextualizar la conducta enjuiciada. En los dos meses últimos del año de 2008, con ocasión del inicio de las relaciones comerciales entre ambas sociedades como cliente y proveedor respectivamente, se realizaron tres pedidos, nº. 3685, 3701 y 3702, de Aspiradores y Centros de Planchado, por importes de 43.960,75€, 22.968,00€ y 34.452,00€, que no consta resultaran impagados a su vencimiento, arrojando el importe total de las facturas los 100.000€. Asimismo, en febrero y abril de 2009 se realizaron otros tres pedidos, nº PC 09/0067, PC09/00147 y PC09/00148 de Aspiradores por importe de 57.000€ que tampoco consta resultaran impagados a su vencimiento. Y en todos ellos, según la documentación unida a los folios 380 a 391, se había venido estableciendo indistintamente como medio de abono -desde el inicio de las relaciones comerciales- pagarés a 30, 60 y 90 días.

En dicha situación, constituyen objeto de acusación, los importes de las facturas correspondientes a otros seis pedidos; algunos coetáneos, y otros inmediatamente posteriores a los anteriormente mencionados, sin que haya sido objeto de prueba que la dinámica de los pedidos, retirada de mercancía y aplazamiento de pagos, fueran distintos a los que se habían venido estableciendo en las anteriores transacciones comerciales. Son las facturas nº 6800, 7014, 7160, 7289, 7566, 7565. De ellas, únicamente las tres primeros habían resultado impagados llegado el vencimiento, al momento de interposición de la denuncia que motivó la incoación de las presentes diligencias. Las tres restantes, aún no habiendo vencido se presumía en la denuncia que tampoco iban a ser atendidos llegado el plazo en base a las consideraciones recogidas en la misma.

Efectivamente dicho impago se produjo al vencimiento de los pagarés en noviembre y diciembre de 2009, pero desde principios de octubre de 2009, ya se habían iniciado las conversaciones con los diferentes acreedores para llegar a acuerdos de quita y espera en relación a las cantidades adeudadas a cada uno de ellos, procediendo EDICIONES AUPPER a la devolución de las mercancías que aún permanecían en los almacenes.

El acusado, admitiendo adeudar las cantidades objeto de reclamación, niega en cambio que, como legal representante de EDICIONES AUPPER, no tuviera intención de pagar al momento de contratar las compras de dichas mercancías ni de retirarlas de los almacenes de RED POINT. Mantiene que la situación de final impago fue exclusivamente fruto de una situación de insolvencia que había venido generándose durante el año 2009, descrita como de 'tensiones de tesorería' al constituir su actividad comercial ventas en domicilio a particulares compradas con financiación en su mayor parte que se vieron afectadas por la crisis. Que a consecuencia de ello se solicitó a finales de julio de 2009 la declaración de 'preconcurso' de EDICIONES AUPPER, descartando que ello significara que se encontraran en una situación de insolvencia que le impidiera continuar con su actividad; que lo hizo para salvaguardar los intereses de la sociedad, por consejo de sus abogados; que no obstante, siguieron atendiendo los pagos que pudieron, aunque con retraso, e intentando gestionar la renovación de las principales líneas de crédito que tenían abiertas con diversos bancos; que algunas de las principales vencían en los meses de agosto y septiembre de 2009; y que fue el cierre de algunas de dichas líneas lo que les abocó a la final situación de insolvencia definitiva declarada en el Juzgado de lo Mercantil con cese de sus actividades; admite no haber comunicado a sus acreedores la presentación a finales de julio de 2009 de las Diligencias preparatorias de concurso en el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Bilbao, manifestando creer que no existía obligación de hacerlo y llegando a calificar incluso de de temerario el hacerlo ya que 'tenían mas de 300 comerciales trabajando con ellos'; que sí se les avisó en cambio cuando les negaron la renovación de las principales líneas de crédito que vencían en agosto y septiembre de 2009, devolviendo entonces la mercancía que pudieron si aún estaba en sus almacenes.

Dicha versión de los hechos no ha sido desmentida en cuanto a la dinámica de las compras referida, por la declaración del representante legal de RED POINT, D. Gregorio , admitiendo que el primer impago de las mercancías por parte de EDICIONES AUPPER fue en septiembre de 2009 y que les convocaron a una cita en las oficinas de Bilbao explicándoles que estaban preparando los documentos a presentar al Concurso en el Juzgado de lo Mercantil.

Declaró también que los últimos pedidos se habían realizado en agosto de 2009, con posterioridad a que se presentara la solicitud del denominado 'preconcurso' pero no existen en las actuaciones prueba objetiva alguna que desmienta la veracidad de lo recogido en los diversos documentos aportados por la defensa junto con su escrito de calificación provisional, en particular, los unidos a los folios 379 -coincidente con otro idéntico aportado en el acto de Juicio- y folios 386 a 391.

De ellos se desprende que todos los pedidos habían sido realizados entre el 8 de abril y el 22 de julio de 2009, ninguno con posterioridad a la solicitud de preconcurso efectuada el 27 de julio de 2009. En concreto, nº pedido PC 09/00149 de 08/04/2009, 375 Aspiradores por importe de 13.876,50 €; nº pedido PC09/00209 de 28/05/2009, 500 Centros de planchado por importe de 21.402,50 €; nº PC 09/00319 el 14/07/2009, 100 Aspiradores por importe de 3.700,40 €; nº PC 09/00228 el 03/06/2009, 335 Aspiradores por importe de 12.396,34 €; nº PC09/00303 el 30/06/2009, 800 Centros de planchado por importe de 34.243,20 €; y nº PC 09/00332 el 22/07/2009, 100 Aspiradores por importe de 3.700,40 €. Respecto a la relevancia de la realización del pedido cara a la formalización de la operación o la posibilidad de no retirar con posterioridad la mercancía apuntada por la acusación, el testigo D. Octavio , comercial de RED POINT declaró que los pedidos se realizaban por correo electrónico y la mercancía se entregaba ya como compra, siendo la formulación del pedido la que daba por realizada la operación compraventa.

Por su parte, la retirada de la mercancía a que se referían los pedidos se produjo según la documentación examinada entre el 9 de junio y el 15 de septiembre de 2009, procediéndose en esta última fecha a la retirada de las correspondientes a los de fechas 30 de junio y 22 de julio. Desmintió en su declaración el Director financiero de EDICIONES AUPPER , D. Virgilio , que en los meses de junio y julio de 2009 se hubieran hecho los mayores pedidos, aprovechándose de la situación de inminente insolvencia que iba a provocar que quedaran impagados a su vencimiento (tal y como sostiene las Acusación Particular) habiéndose efectuado pedidos mas elevados en los meses de noviembre y diciembre de 2008; en concreto, por importes de 43.960 en el primero y 22.968 y 34.452 en el segundo; también en febrero de 2009 otro por importe de 29.603 y tres pedidos en la misma fecha, 8 de abril de 2009, que ascendían a un total de 41.628. De estos tres únicamente uno de ellos, el correspondiente a la factura nº 7014, resultó impagado, siendo objeto de reclamación en esta causa junto con los cinco pedidos efectuados con posterioridad.

Por último, en septiembre de 2009, con posterioridad a la recogida de la última remesa de mercancía del último pedido, afirma la defensa que aún se estaba negociando la renovación de principales líneas de crédito que tenía abiertas EDICIONES AUPPER. Dicha afirmación ha resultado avalada no solo por la testifical del Director Financiero Sr. Virgilio , aclarando que el porcentaje de las líneas de crédito que vencían en septiembre con respecto a la totalidad de las existentes era del 80% aproximadamente, aportando en apoyo de su declaración un documento en el que se relacionaban las líneas de crédito abiertas y su vencimiento que quedó unido a los autos. También por la testifical de D. Alexander , Director de la oficina del Banco Santander en Las Arenas (Getxo), aclarando que en septiembre de 2009 EDICIONES AUPPER, con la que tenían concertados varios productos financieros, tenía problemas de tesorería y las morosidades de los pequeños consumos se empezaron a disparar; que el 19 de septiembre vencía una línea de crédito por importe de 350.000 € que no se pudo renovar; que se siguió intentando también después de esa fecha pero sin resultado.

Y del resultado conjunto de la prueba practicada, no se aprecia la existencia de material incriminatorio que acredite que el acusado a la fecha de realizar los pedidos entre los meses de abril a julio de 2009 era conocedor de que llegado el vencimiento de los pagarés entregados en pago de las mercancías no iba a hacer frente a los mismos; ni tampoco que fuera precisamente dicho conocimiento, unido a una voluntad firme de incumplimiento, los que provocaran que se llevara a cabo la compra de las mercancía, circunstancias de inexcusable concurrencia para convertir dicha operación en un negocio jurídico criminalizado. Siendo la fecha de realización de los pedidos y no la de la retirada de las mercancías, donde ha de valorarse la concurrencia del dolo penal que conforma el engaño en la estafa. El conocimiento posterior de las circunstancias derivadas de la situación económica de fuerte pérdida de tesorería, y, en su caso, la previsible probabilidad de impago de las mercancías retiradas en momentos en los que se había instado ya del Juzgado de lo Mercantil las Diligencias preparatorias del preconcurso y resultado infructuosas las gestiones de renovación de líneas de crédito, responderían, de acreditarse su concurrencia, a una voluntad de incumplimiento propia del dolo civil extramuros de la jurisdicción penal.

Por lo expuesto, procede dictar un pronunciamiento absolutorio en favor de D. Oscar del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

TERCERO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio las causadas, no apreciando temeridad o mala fe en la Acusación Particular.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Oscar DEL DELITO DE ESTAFA DEL QUE HA SIDO ACUSADO DECLARÁNDOSE DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.