Sentencia Penal Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 2/2011 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18, 2ª planta VITORIA-GASTEIZ

Tel. 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V./IZO EAE: 01.02.1-08/008128

N.I.G. CGPJ/IZO BJKN: 01.059.51.2-2008/0008128

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 2/2011 - G

Atestado n°./ Atestatu-zk.: NUM007

Hecho denunciado/ Salatutako egilea: PROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción n° 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 93/2009

Contra / Noren aurka: Montserrat

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA

Abogado/a / Abokatua: MIKEL RODRÍGUEZ PARRA

Acusación particular/Akusazio partikularra: Alejandro

Procurador/a / Prokuradorea: JUDITH LÓPEZ SAN PEDRO

Abogado/a / Abokatua: ÓSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dº Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día veintiocho de Enero de dos mil trece, la siguiente

SENTENCIA N° 17/13

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 2/2011 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 196/2010 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz -con origen en el Procedimiento abreviado núm. 93/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, Diligencias previas núm. 1291/2008- seguido por un delito de apropiación indebida agravada y por un delito de abandono de incapaz, contra Montserrat, con documento nacional de identidad núm. NUM000, de cuarenta y cuatro años de edad, hija de Ascension y de Eutimio, nacida el NUM001 de 1968, natural de Vitoria-Gasteiz (Álava), de nacionalidad española, con instrucción, de profesión autónoma, vecina de Sanlúcar La Mayor (Sevilla), en trámites de divorcio matrimonial, declarada insolvente, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa por la que estuvo detenida del 18 al 20 de Marzo de 2009, dirigida por el Letrado D. Miguel Rodríguez Parra y representada por el Procurador D. Javier Área Anítua; siendo partes acusadoras, el acusador particular, D. Justiniano como tutor de D. Alejandro, dirigido por el Letrado D. Óscar de la Fuente Junquera y representado por la Procuradora Dª Judith López San Pedro, y, EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Sra. Fiscal Dª María Gaite González; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1°).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con la anterior redacción del art. 250.1.7° -vigente art. 250.1.6º-, del Código penal; delito del que conforme al art. 28.I Cp es responsable en concepto de autor la acusada, en quien no concurre circunstancia genérica modificativa de su responsabilidad criminal; por lo que procede imponer a la acusada la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de 9 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y sujeción, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp; procediendo igualmente condenar a la acusada al pago de las costas causadas, así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Alejandro en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los bienes y efectos indebidamente sustraídos. 2°).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del juicio oral modificó su calificación provisional, quedando como sigue. Los hechos son constitutivos de dos delitos de los que es autora la acusada sin la concurrencia de circunstancia genérica modificativa de su responsabilidad criminal: un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con la anterior redacción del art. 250.1.6° y 7° -vigente art. 250.1.4° y 6°, por el que procede imponer a la acusada la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de 9 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y sujeción, en caso de impago, a responsabilidad personal subsidiaria; y, un delito de abandono de familia del art. 226, en relación con el art. 229.1 y 2, Cp, por el que procede imponer a la acusada la pena de 27 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial; procediendo igualmente condenar a la acusada al pago de las costas, así como a indemnizar al Sr. Alejandro en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los bienes y efectos indebidamente sustraídos.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR: 1°).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de dos delitos de los que es autora la acusada sin la concurrencia de circunstancia genérica modificativa de su responsabilidad criminal: un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con la anterior redacción del art. 250.1.1°, 6° y 7°, y, 2 -vigente art. 250.1.1°, 4° y 6°, y, 2-, por el que procede imponer a la acusada la pena de 8 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de 24 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros; y, un delito de abandono de familia del art. 226, en relación con el art. 229.3, por el que procede imponer a la acusada la pena de 3 años de prisión, y, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de tutela por tiempo de 4 años; procediendo igualmente condenar a la acusada al pago de las costas, así como a indemnizar al Sr. Alejandro en las siguientes tres cantidades: la cantidad de 787.084,20 euros por la indemnización recibida -intereses incluidos-, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de recepción de cada pago parcial, descontando los gastos para los que hubiera obtenido la necesaria autorización judicial y los que justifique en ejecución de sentencia realizados en el ejercicio de su cargo sin necesidad de autorización judicial; la cantidad equivalente a todo el principal, intereses y costas judiciales a los que ha sido condenado por los impagos de la acusada cuando era su tutora y que se acreditarán en ejecución de sentencia; y, el importe de 50.000 euros en concepto de daños morales sufridos durante el abandono. 2°).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del juicio oral eleva a definitiva su calificación provisional.

TERCERO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA: 1°).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, procediendo la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables. 2°).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del juicio oral eleva a definitiva su calificación provisional.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que el 2 de Diciembre de 1989 D. Alejandro y la acusada, Montserrat, cuando tenían veintidós y veintiún años de edad contrajeron matrimonio en régimen de gananciales en la ciudad de Vitoria-Gasteiz (Álava) de la que ambos eran naturales y donde vivían. Alejandro reconoció como suya a la hija que había tenido la acusada el 9 de Diciembre de 1985, y tuvieron dos hijos en común nacidos en dicha ciudad el NUM002 de 1991 y el NUM003 de 1994. (I)

Que hasta el 26 de Octubre de 1999 el matrimonio mantenía la convivencia en el domicilio familiar, el último sito en la vivienda NUM004 del piso NUM005 del inmueble núm. NUM006 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz; no obstante lo anterior, poco antes Alejandro había comenzado a comentar a quien por entonces era su compañero de trabajo en la empresa Gameko, S.A. y amigo, D. Apolonio, que iba a buscar un piso y a consultar con un abogado el tema de su separación matrimonial, contándole el reciente incidente que había tenido a raíz de que una vecina le dijera que su esposo y la acusada 'se habían liado'. (II)

Que sobre las 14 38 horas del día 26 de Octubre de 1999 Alejandro viajaba como copiloto en el turismo conducido por Apolonio de vuelta a sus domicilios después de cumplir la jornada laboral, cuando sufrieron un accidente de tráfico. El conductor del camión contra el que impactó el turismo fue condenado como autor criminalmente responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones, en Sentencia dictada el 27 de Diciembre de 2001 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz en el Juicio de Faltas núm. 839/1999 seguido a causa del accidente. Alejandro tardó en curar de sus lesiones 365 días, durante los cuales permaneció ingresado en diversos centros hospitalarios, restándole las siguientes secuelas: material de osteosíntesis en fémur derecho; cicatrices por herida frontal, gastrotomía, traqueotomía e intervención quirúrgica en fémur; áreas de osificación heterotópica en muslo derecho; hemiparesia derecha entre moderada y grave por presentar plejia braquial y debilidad importante en extremidad inferior, con ausencia de control esfinteriano; y, funcionamiento intelectual muy deficiente, asimilable a la pérdida de capacidad intelectual en grado alto; trastorno bipolar asimilado a psicosis maniaco depresiva; disfasia mixta moderada; trastorno de la personalidad compatible con síndrome de Morie; así como imposibilidad para la deambulación; precisando de terceras personas para su ayuda y supervisión. Tras el periodo de curación Alejandro fue ingresado en la residencia Ribera alta sita en la localidad del mismo nombre de Álava y por entonces dirigida por D. Franco. (III)

Que el 15 de Septiembre de 2000 el Instituto de Bienestar social de la Diputación foral de Álava había dictado Resolución reconociendo que Alejandro presentaba un grado del 95 por ciento de minusvalía. Por su parte, el Instituto nacional de la Seguridad social le reconoció una incapacidad permanente en grado de gran invalidez sin posibilidad razonable de recuperación, haciéndole beneficiario de una pensión por dicho concepto. En virtud de demanda presentada por la acusada el 16 de Octubre de 2000, el 9 de Marzo de 2001 el Juzgado de primera Instancia núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz dictó Sentencia declarando la incapacitación total y absoluta de Alejandro para el buen gobierno de su persona y bienes. El 29 de Abril de 2001 dicho Juzgado mandó incoar el expediente de constitución de tutela, y, aunque las hermanas de Alejandro, Dª Gloria y Dª Palmira, manifestaron en la correspondiente audiencia que su hermano tenía intención de separarse antes del accidente y que la acusada tenía en la actualidad otra pareja por lo que consideraban más idóneo que fuera nombrada tutor una persona ajena a la familia, visto que el Sr. Franco rechazó en favor de la acusada ser él nombrado tutor, finalmente, a propuesta del Ministerio fiscal, el Juzgado nombró tutor a la acusada. El 2 de Octubre de 2001 la acusada aceptó y juró el cargo de tutor de Alejandro. (IV)

Que, entretanto, Alejandro permanecía en la residencia Ribera alta, cuyo director pasó a ser D. Justiniano. Si bien en un principio la acusada iba una vez casi todas las semanas a visitar a Alejandro, pronto empezó a poner excusas y a sustituir visitas por llamadas telefónicas preguntando por su estado, llevando a los hijos ocasionalmente y dando orden de que ni los padres ni las hermanas de Alejandro pudieran sacarlo de la residencia siquiera en Navidad pese a que ella no se lo iba a llevar a casa; incluso, cuando ocasionalmente acudía de visita, lo hacía acompañada de Jesus Miguel, un amigo del matrimonio antes del accidente y con quien a los pocos meses la acusada había iniciado una relación sentimental de pareja, besándose con él delante de Alejandro y haciendo comentarios sobre los lugares donde habían estado y lo que habían hecho, lo cual provocaba la irritación de Alejandro. (V)

Que el 20 de Abril de 2001 la acusada había comprado una vivienda unifamiliar de nueva construcción con tres plantas comunicadas por escaleras, enclavada en la urbanización privada Tropicana sita en la localidad de Almuñécar, provincia de Granada a la que se había ido a vivir Jesus Miguel. Durante los meses siguientes la acusada se sacó el permiso de conducir tipo B, y, acondicionó y amuebló normalmente dicha vivienda sin tener en consideración la discapacidad física de Alejandro. En el verano de 2002 la acusada se fue a vivir a Almuñécar con los tres hijos, y, en Septiembre de 2002 trasladó a Alejandro a la residencia para ancianos Entreálamos sita en la localidad granadina de Atarfe. (VI)

Que el 2 de Septiembre de 2002 la Audiencia provincial de Álava dicta Sentencia en apelación del Juicio de Faltas seguido a causa del accidente. Como resultado de dicho Juicio, la aseguradora del camión es condenada a abonar a Alejandro en la persona de la acusada en su condición de tutora, un total de 787.084,20 euros que engloban, además de los intereses legales, las siguientes partidas en concepto de indemnización por responsabilidad civil: incapacidad temporal hospitalaria, secuelas valoradas en el máximo legal de los 100 puntos, factor de corrección por daños morales complementarios en atención a la gravedad de las secuelas, factor de corrección por gran invalidez, factor de corrección por adecuación de la vivienda, factor de corrección por perjuicios morales de la familia, factor de corrección por perjuicios económicos, y gastos. Los días 21 de Febrero y 20 de Octubre de 2000 la acusada había recibido a cuenta las cantidades de 173.206,75 y 201.889,96 euros; el 24 de Mayo de 2002 había recibido otros 224.905,09 euros; y los días 28 de Octubre de 2002, 18 de Noviembre y 4 de Diciembre de 2003 recibió respectivamente 17.024,56, 159.130,36 y 10.297,49 euros, recibiendo finalmente el 5 de Febrero de 2004 los 629,98 euros que faltaban del total. (VII)

Que tras jurar el cargo de tutora, el 21 de Noviembre de 2001 la acusada presentó ante el Juzgado el primer inventario de bienes de Alejandro. El 30 de Julio de 2002 el Juzgado dictó Auto en el que, estimando el recurso de reposición interpuesto por las hermanas de Alejandro, declara no haber lugar a aprobar el inventario, ordenando a la acusada completarlo y mandando remitir a Fiscalía testimonio de lo actuado por si considerara la remoción del cargo o depurar cualquier tipo de responsabilidad. El Juzgado no aprobó el inventario porque pese a los requerimientos hechos a la acusada, ésta no justificaba los conceptos ni la necesidad de las inversiones que decía haber realizado con las cantidades recibidas a cuenta de 173.206,75 y 201.889,96 euros; en concreto: el pago a un amigo de Alejandro el 23 de Febrero de 2000 de un préstamo por importe de 6.010,12 euros para poder cuidarlo en el hospital; pagos a letrados por importe de 26.144,03 euros en Abril y Noviembre de 2000; la suscripción los días 23 y 28 de Octubre de 2000 de un total de 120.202,42 euros en fondos de inversión a su exclusivo nombre; y la referida compra de la vivienda de Almuñécar, a su exclusivo nombre y por el precio de 94.582,48 euros, aparte los 39.065.79 euros en obras y muebles. Por eso, en el mismo Auto el Juzgado volvía a requerir a la acusada para que incluyera en el inventario la indemnización recibida en el Juicio de Faltas, así como para que aportara las escrituras de constitución de los préstamos hipotecarios, minutas de letrados abonadas, certificado de titularidad de los fondos de inversión y contratos de préstamo por particulares. (VIII)

Que hasta el 31 de Octubre de 2002 la acusada no presentó escrito al Juzgado diciendo cumplir el requerimiento contenido en el Auto que no aprobaba el primer inventario de bienes de Alejandro. No cumpliendo dicho escrito el requerimiento, el Juzgado volvió a requerir a la acusada el 22 de Noviembre de 2002 para que presentara nuevo primer inventario, requerimiento que omitió la acusada, volviendo a ser requerida el 6 de Febrero de 2003 bajo apercibimiento. El 22 de Febrero de 2003 la acusada presentó el nuevo inventario, no constando que fuera aprobado, aunque, finalmente, tras nuevos requerimientos a la acusada, y a petición del Ministerio fiscal, el 9 de Julio de 2003 el Juzgado aprobó la rendición de cuentas correspondiente solo al año 2002. Por otro lado, remitido a Fiscalía el testimonio que mandaba el Auto que no aprobó el primer inventario de bienes de Alejandro, el citado 6 de Febrero de 2003 el Juzgado requirió a Fiscalía nuevamente sobre la remoción del cargo de tutor. El 31 de Julio de 2003 una hermana de Alejandro solicitó la remoción de la acusada, resultando que el Juzgado dictó Auto el 23 de Diciembre de 2003 desestimando tal solicitud. (IX)

Que, así las cosas, Alejandro continuó ingresado en la residencia Entreálamos, y la acusada y los tres hijos continuaron residiendo en la vivienda de Almuñécar. Las cuotas mensuales de la residencia se continuaban pagando con la pensión por invalidez, siendo el importe mensual de esta última en el año 2003 de 2.122,01 euros, en 2004 de 2.173,81 euros, en 2005 de 2.240,36 euros, en 2006 de 2.307,29 euros, en 2007 de 2.360,20 euros y en 2008 sobre 2.400 euros. Entre Agosto de 2003 y Agosto de 2004 la acusada empezó una nueva relación sentimental de pareja que duró tres años. El 25 de Octubre de 2004 se transfirió a nombre de la acusada el tractocamión DU....WE matriculado en el año 2000, y, el 29 de Diciembre de 2005, el semi-remolque WU.....W matriculado en 1992. (X)

Que durante este tiempo la acusada iba muy pocas veces al año a visitar a Alejandro, haciéndolo normalmente acompañada de su pareja y sin los hijos lo cual continuaba irritándole. La acusada hacía caso omiso de las sugerencias de la psicóloga de la residencia, Dª Antonia, sobre la conveniencia de que buscara una residencia adaptada a la concreta problemática de Alejandro. Llegó un momento en el que la acusada siquiera estaba localizable para la residencia, tardando semanas en poder contactar con ella vía telefónica, llegando a ser necesario el uso del burofax. La acusada dejó de ocuparse hasta de que Alejandro tuviera lo necesario para su aseo, teniéndose que hacer cargo de ello también la residencia. Incluso, en el año 2006 la acusada empezó a disponer para sí de la pensión de invalidez de Alejandro, de manera que no se abonaban las cuotas de la residencia. Mediante carta fechada el 13 de Febrero de 2007 la entonces directora de la residencia, Da Leticia, puso en conocimiento del Juzgado que Alejandro estaba desamparado por parte de la acusada. Alejandro se encontraba aislado socialmente y se mostraba triste, con baja autoestima y pesimista. (XI)

Que recibida la citada carta, el Juzgado, a instancias del Ministerio fiscal, requirió a la acusada bajo apercibimiento de desobediencia para que rindiera las cuentas desde el año 2003. Pese a que en Mayo de 2007 la acusada llamó dos veces al Juzgado diciendo que en una semana vendría a Vitoria-Gasteiz para presentar toda la documentación, hizo caso omiso del requerimiento y en Octubre de 2007 hubo de reiterarse el mismo, al igual que en el mes siguiente visto que la acusada no terminaba de cumplirlo debidamente. El 4 de Febrero de 2008 el Ministerio fiscal informó al Juzgado que estimaba existían causas suficientes para la remoción del cargo de tutor. El 15 de Febrero de 2008 el Juzgado dictó Auto no aprobando la rendición de cuentas. El 10 de Abril de 2008 una hermana de Alejandro denunció a la acusada ante la Fiscalía, dando lugar a la incoación de la presente causa penal el 3 de Mayo de 2008. El 5 de Diciembre de 2008 el Juzgado de primera Instancia núm. 4 termina dictando Auto removiendo a la acusada y nombrando nuevo tutor de Alejandro al Sr. Justiniano. El Juzgado decreta la remoción de la acusada por haber incumplido deberes de su cargo de tutor tan esenciales como ocuparse de llevarle ropa y enseres necesarios desde hace más de quince meses así como abonar su estancia en la residencia. (XII)

Que el nuevo tutor trasladó a Alejandro ingresándolo otra vez en la residencia Ribera alta, donde permanece en la actualidad. La cuota mensual se abona con la pensión de invalidez y sobra algo para ir ahorrando, aunque Alejandro no dispone de nada de los 787.084,20 euros que le abonaron en la persona de la acusada. Además, la vivienda de la CALLE000 que era el domicilio familiar el día del accidente y que el matrimonio había comprado unos meses antes, se encuentra embargada; la acusada vendió el turismo HU....I que tenían antes del accidente y se compró el turismo XE....R por un precio inferior. Por otra parte, la vivienda de Almuñécar también fue embargada, e iniciado trámite el 18 de Octubre de 2010 para el precinto del tractocamión; del saldo de 127.910,85 euros que había en una cuenta de la Caja laboral el 10 de Marzo de 2003 nada queda; la acusada dice que no tiene nada de todo lo que durante estos años ha administrado, no justificando la aplicación que le ha dado. El 8 de Junio de 2011 fue declarada insolvente. (XIII)

Que de vuelta a la residencia Ribera alta, el estado de salud de Alejandro ha mejorado algo. Aquí puede ser visitado más frecuentemente por sus hermanas. En Noviembre de 2009 la acusada trasladó su domicilio de la vivienda de Almuñécar a la localidad sevillana de Sanlúcar La Mayor. La acusada no ha venido a visitar a Alejandro. El nuevo tutor ha instado la declaración del divorcio del matrimonio que Alejandro y la acusada contrajeron hace más de 23 años, no habiendo vuelto a convivir nunca más desde el accidente en el mismo domicilio siquiera en fechas especiales, y, habiendo llevado la acusada su vida sentimental en todos los sentidos totalmente alejada de Alejandro al menos desde pocos meses después del accidente hasta la actualidad. (XIV)

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados resulta de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario asistidos de la inmediación judicial, vistas las razones expuestas por las acusaciones y la defensa ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Con relación a las pruebas practicadas. El hecho I resulta probado de los documentos obrantes a los folios 158, 152 y 164 de la causa -los cuales forman parte del testimonio del Juicio declarativo de menor cuantía núm. 1077/2000 seguido ante el Juzgado de primera Instancia núm. 4 (folios 148 a 253)-, siendo que toda la prueba documental se dio por reproducida por todas las partes en el acto del Juicio oral (obra unida al reverso de la portada del rollo copia del soporte informático audio y vídeo en el que quedó grabado dicho acto). El hecho II resulta probado del folio 265 -parte del testimonio del Expediente de Jurisdicción voluntaria núm. 504/2001 seguido ante el mismo Juzgado de primera Instancia núm. 4 (folios 255 a 702, teniendo en cuenta que entre los folios 701 y 702 hay un elevado número de folios sin foliar)-, de los folios 183 y 189, así como de las declaraciones prestadas en el acto del Juicio oral como testigos por Apolonio y las dos hermanas de Alejandro. El hecho III resulta probado del folio 186 del rollo -como parte de la certificación del Juzgado de Instrucción ante el que se siguió el Juicio de Faltas derivado del accidente (folios 185 a 203 del rollo)- y del folio 283 de la causa. El hecho IV resulta probado de los folios 154, 186 del rollo, 149 de la causa, 245, 257 a 259, 283, 285, 291 y 301. El hecho V resulta probado de las declaraciones prestadas en el acto del Juicio oral por el testigo Sr. Justiniano, la acusada y las dos hermanas de Alejandro. El hecho VI resulta probado del folio 319, de la certificación de Tráfico obrante en la pieza de responsabilidades pecuniarias (sin foliar), de los folios 366 a 395, 397, 398, 400, 401, 419, 420, 422 y 472, así como de la declaración prestada en el acto del Juicio oral por el testigo Sra. Leticia. El hecho VII resulta probado de los folios 197, 186, 203 y 185 del rollo, y de los folios 446 a 451 de la causa. El hecho VIII resulta probado de los folios 303, 465, 436, 357, 304, 362, 410, 402, 403, 308 a 313 y 319. El hecho IX resulta probado de los folios 481, 525, 526, 529, 616, 632 y 635, así como de los folios 121 y 126 -estos dos últimos, consistentes en la solicitud de remoción y en la resolución que la desestima, no testimoniados, pero cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación-. El hecho X resulta probado de los extractos de cuentas sin foliar obrantes entre los folios 701 y 702, de la declaración del Sr. Justiniano, de lo declarado por la acusada tanto en sede plenaria como en sede instructora (folio 757), de la declaración prestada en el Juicio oral como testigo por la hija pequeña de Alejandro y la acusada, de la citada certificación de Tráfico, de la declaración de la Sra. Leticia, y de los folios 637 y 639. El hecho XI resulta probado de la declaración de la Sra. Leticia y de los folios 639 y 637. El hecho XII resulta probado de los folios 638, 643, 648 a 652 y 697 a 699, del informe de 4 de Febrero de 2008 y del Auto de 15 de Febrero de 2008 sin foliar un poco antes del folio 702, y de los folios 1, 137, 138 y 1056 -siendo este último una copia no impugnada del Auto removiendo a la acusada y nombrando nuevo tutor-. El hecho XIII resulta probado de la declaración del Sr. Justiniano, del folio 485, de lo declarado por la acusada, de la citada certificación de Tráfico, y del folio 609. Y, el hecho XIV resulta probado de lo declarado por el Sr. Justiniano y por las dos hermanas, así como de la pieza de situación personal en relación con el folio 808 sobre el domicilio de la acusada.

SEGUNDO.- Sobre las razones expuestas por las acusaciones y por la defensa. La versión de la acusada es contradictoria. Por un lado insiste en que no sabía que la indemnización que recibió era de carácter privativo de su marido, pese a que sostiene haber abonado altas minutas de honorarios de letrados. Y, por otro lado, dice que sabía que ese dinero no era para ella, reconociendo que así lo decía con claridad la Sentencia de primera instancia del Juicio de Faltas; pero añade que pensaba que el dinero sí era para sus hijos, que podía cogerlo para sus hijos, en quienes afirma lo ha invertido todo. Termina diciendo que no le queda absolutamente nada de la indemnización, no sólo en dinero, sino tampoco en los bienes en los que dice lo invirtió, lo cual, al parecer de la Acusación particular, no es creíble. La Defensa afirma que lo único acreditado es que la acusada es una mala gestora. Sin embargo, lo cierto es que de la prueba practicada no hay duda de que antes incluso de insistir en ser nombrada tutora de su marido oponiéndose a que lo fuera una persona ajena a la familia, la acusada conocía y era consciente de que no podía disponer libremente y a su antojo de la indemnización de su marido incapaz. Visto que una vez pagada la cuota mensual de la residencia, poco resta de la pensión mensual de invalidez, es razonable que parte de la indemnización se destinara a contribuir a los alimentos de los tres hijos comunes; pero, desde luego, no en su totalidad, y, mucho menos, en tan corto periodo si tenemos en cuenta que para cuando el nuevo tutor aceptó el cargo, Alejandro no disponía de nada de los 787.084,20 euros que le empezaron a abonar en la persona de la acusada menos de nueve años atrás y terminaron de abonárselos en la persona de la acusada menos de cinco años atrás. En este sentido conviene recordar aquí que en la Sentencia dictada en primera instancia del Juicio de Faltas se razona expresamente cómo no se descarta que Alejandro pueda tener una expectativa de hasta 75 años de vida y sobra insistir en que la indemnización del accidente aseguraba la atención de los cuidados que indefectiblemente precisará a lo largo de toda su vida con la calidad debida. El matrimonio y los tres hijos, siempre vinculados a Vitoria-Gasteiz -al igual que los padres y las hermanas de Alejandro-, unos meses antes del accidente habían cambiado su domicilio a una nueva vivienda tras vender la antigua dentro de dicha ciudad -nueva vivienda, por cierto, para cuyo concreto equipamiento técnico iban destinados 18.030,36 euros de la indemnización reconocida a Alejandro, los cuales tampoco fueron invertidos para adaptar la vivienda de Almuñécar a las nuevas necesidades de Alejandro-, y Alejandro se encontraba bien atendido en una residencia sita en una localidad muy cercana a Vitoria-Gasteiz -aunque en principio era posible que fuera atendido en casa contratando asistentes, a cuyo fin iban destinados 60.101,21 euros de la indemnización-, no justificando la acusada la necesidad del traslado de todos a Granada, con las consiguientes inversiones en la vivienda de Almuñécar adquirida a su exclusivo nombre y totalmente a costa de la indemnización del accidente, y, dejando sin cancelar la hipoteca que gravaba la vivienda de Vitoria-Gasteiz; limitándose a decir la acusada que ella necesitaba un cambio de aires y que trasladó de residencia a Alejandro para tenerlo cerca, cuando apenas iba a visitarlo. Dice que tuvo que vender el turismo que tenían antes del accidente porque ella no tenía carné de conducir, pero se sacó el carné tipo B comprándose otro vehículo; incluso introduce por primera vez en el plenario, aunque no aporta justificación alguna, la manifestación de que años después llegó a invertir hasta 180.000 euros de la indemnización en la compra de dos camiones -90.000 euros por cada uno- con el fin de dedicarse ella profesionalmente a la actividad del transporte y sacar adelante a los hijos, sosteniendo que los camiones se estropearon y tuvo pérdidas, llevándole a perder la vivienda de Almuñécar ya que dice tuvo que hipotecarla para hacer frente a citada situación. Tampoco ha llegado a ofrecer justificación suficiente de lo sucedido con los 120.202,42 euros invertidos en fondos de inversión a su exclusivo nombre y al parecer con un elevado riesgo, y ninguna justificación ofrece sobre el saldo de 127.910,85 euros que había en una cuenta de la Caja laboral. Ha traído como testigo a un amigo que ya mencionó la acusada en uno de sus escritos presentados como tutora (folio 481), refiriendo el testigo, D. Ezequias, una versión distinta y de forma muy inconcreta, pues dice que avaló un préstamo para atender las deudas de un negocio del matrimonio, negocio sobre el cual no hay razón alguna en la causa; de hecho, en la Sentencia dictada en la apelación del Juicio de Faltas se establece que los únicos ingresos que percibía Alejandro antes del accidente eran los que provenían del sueldo fijo que obtenía por su trabajo en la empresa Gameko, no realizando ningún otro trabajo.

TERCERO.- Esta falta de justificación de su versión en defensa ante lo que es ya una acusación penal formalmente formulada en su contra, no es sino continuación o reflejo fiel de su actitud, además de pasiva, esquiva, durante los más de siete años en los que logró permanecer en el cargo de tutora de su marido incapaz sin que siquiera fuera aprobado el primer inventario de bienes, ni se aprobaran las cuentas de ningún año -salvo las del año 2002, no llegándose a comprender muy bien por qué-. No se trata ya sólo de que pensara que podía coger el dinero de la indemnización para invertirlo todo en sus hijos, lo cual, por otra parte, obedece a una visión muy particular de la acusada sobre lo que esto último significa; sino de que la acusada reconoce en el plenario que fue informada de los deberes que conllevaba la aceptación del cargo de tutor de Alejandro, bastando a este respecto remitirnos a lo expuesto en los hechos IV, VII, VIII, IX y XII, pues poco se puede añadir a lo que de ellos se colige con claridad en relación a que la acusada dispuso libremente y a su antojo de la indemnización de su pupilo incapaz, y todo ello sin solicitar autorización alguna en ningún momento tal y como reconoce, siquiera por ejemplo para constituir la hipoteca que dice ahora que tuvo que formalizar sobre la vivienda de Almuñécar para hacer frente a las pérdidas causadas por los camiones. Consecuentemente, no es de recibo la alegación de la Defensa hecha en el sentido de que con su nombramiento como tutora y las puntuales resoluciones que en su favor pudo obtener la acusada a lo largo del ejercicio de dicho cargo, se habría producido una suerte de sanación de toda su administración o gestión, de modo que no procede su revisión ahora y desde el ámbito penal. La acusada fue nombrada tutora aceptando el cargo el 2 de Octubre de 2001 porque quien por entonces era el director de la residencia Ribera alta así lo propuso; y, aunque para entonces, como esposa de Alejandro, y, en razón de ello, como su guardadora de hecho, la acusada ya había empezado a disponer libremente de lo recibido a cuenta de la indemnización durante el año 2000 -más de 375.000 euros-, lo cierto es que no se empezaron a tener sospechas hasta después; nótese que fue cuando la acusada presentó el primer inventario de bienes del incapaz sin siquiera mencionar la indemnización del accidente, que las hermanas de Alejandro empezaron a sospechar también sobre la administración que estaba llevando a cabo la acusada, habiéndose limitado hasta entonces a cuestionar su relación personal o matrimonial porque era de lo único que tenían conocimiento. Tales sospechas las confirmó con el tiempo la propia acusada al esquivar el cumplimiento de su deber de rendición de cuentas para así evitar poner de manifiesto los incumplimientos y excesos de su administración, haciendo caso omiso a los requerimientos que se le hacían o limitándose a presentar facturas y extractos sin rendir cuenta alguna ni aportar los documentos fruto de su gestión que todavía hoy es el día que no ha aportado siquiera para su defensa en la presente causa penal. Y lo que despejó cualquier duda fue el hecho reconocido de que la acusada empezara también a disponer para sí de la pensión de invalidez que Alejandro percibe mensualmente de la Seguridad social y con cuyo importe se abonaban las correspondientes cuotas mensuales de la residencia.

CUARTO.- Por lo que hace a la prueba relativa a la relación personal o matrimonial de la acusada con Alejandro antes del accidente y a lo largo de los últimos años, frente a que la acusada sostiene que era una relación normal antes del accidente negando haber mantenido otras relaciones de pareja tras el accidente, ha de tenerse en cuenta ex art. 417.3° LEcrim que Alejandro no puede prestar declaración como testigo, por lo que debemos acudir a testigos de referencia. Y, es que, como se ha dejado expuesto en el hecho probado III, el accidente no sólo dejó en Alejandro graves secuelas físicas, sino que también afectó gravemente su funcionamiento intelectual; resultando de todo punto revelador el examen judicial que se le practicó el 31 de Enero de 2001 (folio 202), cuando Alejandro tenía 34 años de edad y decía tener 18, no se le comprendía bien lo que decía por su dificultad para hablar, desconocía el año que era y dónde se encontraba, y olvidaba a los cinco minutos todo lo que se le había dicho; y, no sólo eso, pues el accidente también le causó graves trastornos que incluso le han convertido en una persona muy agresiva. Así, es a su compañero de trabajo y amigo, con quien compartía turno y antes o después de la jornada laboral solía tomar algo haciéndole confidencias, a quien Alejandro relató el hecho probado II, confirmándolo sus hermanas cuando declaran que ya se lo contó a ellas poco después del accidente Apolonio. Son los dos últimos directores de residencia de Alejandro quienes ratifican que pese a que no puede comunicarse mucho se le notaba el especial estado de irritación que le causaban las visitas de la acusada con su pareja, confirmado las hermanas cómo para el personal de las respectivas residencias era evidente que los acompañantes de la acusada eran su pareja sentimental, resultando muy significativo que la psicóloga de la residencia Entreálamos se refiriera en su informe de 2007 a la acusada como la ex esposa de Alejandro. Y, la propia hija pequeña del matrimonio -los dos hijos mayores no comparecieron al acto del Juicio oral pese a que la Defensa también los había propuesto como testigos diciendo que ella misma se ocuparía de traerlos-, quien, si bien dice no conocer a Jesus Miguel -digamos que sólo tenía 5 años cuando ocurrió el accidente, constando la firma de Jesus Miguel en varios documentos presentados por la acusada con relación a las obras de la vivienda de Almuñécar (folios 388 a 392)-, declara que cuando ella tenía 9 años su madre empezó una relación de pareja que duró tres años porque 'rehizo su vida'.

QUINTO.- Y, con independencia de lo anterior, sobre la desasistencia en el que la acusada terminó dejando a Alejandro, no acudiendo ella a visitarlo ni llevando a los hijos y sabiendo que la familia de éste residía a cientos de kilómetros de distancia, basta remitirnos a lo expuesto fundamentalmente en el hecho XI, sin necesidad de añadir más que, que el testimonio de la directora de la residencia Entreálamos, en relación con la carta que envió al Juzgado, el informe de su psicóloga y los testimonios del nuevo tutor y de las hermanas del incapaz, contradicen rotundamente a la acusada cuando ésta, pese a reconocer que el impago de las cuotas se debía a que llegó incluso a disponer de la pensión de invalidez, niega que dejara de visitarlo o de proporcionarle la ropa y enseres necesarios para su aseo personal durante más de quince meses, aparte de que hizo caso omiso a los consejos de los profesionales especializados que atendían a Alejandro cuando le recomendaban que buscara una residencia más apropiada para él por cuanto que en la residencia Entreálamos lo tenían que mantener aislado de los demás residentes dado que se trata de una residencia para ancianos y éstos eran personas muy frágiles que sentían miedo ante las conductas agresivas de Alejandro, conductas las cuales, por otra parte, los trabajadores especializados en el cuidado diario de los ancianos no estaban preparados para manejar. De cualquier forma, aunque la acusada dejó de abonar las cuotas de la residencia y se hallaba prácticamente ilocalizable para los responsables de la residencia, Alejandro permanecía ingresado en ella y continuó siendo correctamente atendido dentro de lo complicado que era hacerlo en un centro no especializado para personas con sus discapacidades: le seguían dando de comer, le proporcionaban los enseres de aseo que no tenía, se prestaba la atención que necesitaba tanto su estado físico como su estado cognitivo, e incluso se le seguían proporcionando los tratamientos que precisaba salvo el fisioterapéutico. Ello no obstante, sin visita alguna y aislado de los demás residentes, la psicóloga apreciaba cómo Alejandro se mostraba triste, con baja autoestima y pesimista.

SEXTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida definido en el art. 252, en relación con la anterior redacción del art. 250.1.6° y 7° -vigente art. 250.1.4° y 6º-, Cp. La acusada no sólo distrajo sino que también se apropió en perjuicio de Alejandro del dinero de la indemnización que éste recibió en la persona de la acusada en su condición de tutora sólo para su administración, incluidos los anticipos que recibió en depósito en la persona de la acusada cuando todavía no era tutora pero sí su guardadora de hecho en cuanto que su esposa. Todo ello agravado por la especial gravedad que reviste el hecho en atención al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que quedó Alejandro pues, atendiendo a las circunstancias del caso concreto ( Sentencia del Tribunal supremo de 8 de Abril de 2003), tenemos que como resultado de los hechos Alejandro no dispone de absolutamente nada de los 787.084,20 euros de la indemnización del accidente, disponiendo únicamente de la pensión de invalidez cuyo importe mensual no alcanza los 2.500 euros y llega para cubrir la cuota mensual de la residencia más un pequeño ahorro, pero no para tratar de mejorar su estado y calidad de vida en todo lo posible, lo cual tenía asegurado con un importe como el que en total le fue reconocido como indemnización del accidente y su falta le coloca en una situación de debilidad o inseguridad. Y agravado por el abuso de las relaciones personales existentes entre la acusada y Alejandro pues el hecho se cometió no solamente abusando de la relación tutor-incapaz, lo cual, en sí mismo, llena el quebrantamiento de confianza que es propio del hecho básico delictivo de la apropiación indebida ( STs de 21 de Junio de 2004), sino también abusando de la relación matrimonial con aprovechamiento de la situación en la que había quedado Alejandro, lo cual determina un quebrantamiento de mayor gravedad puesto que la confianza es doble, excediendo así el quebrantamiento de confianza propio del hecho básico, máxime cuando en casos como el presente no se aplica la circunstancia genérica agravante de parentesco del art. 23 Cp. La Acusación particular también solicita la aplicación de la anterior redacción del art. 250.1.1° -vigente art. 250.1.1°. Sin embargo, la Sala entiende, al igual que el Ministerio fiscal, que esta agravante específica no concurre en el presente supuesto. Y lo entendemos así porque, visto que Alejandro es beneficiario de una pensión mensual de invalidez de la Seguridad social cuyo importe alcanza a cubrir la cuota mensual de la residencia, el dinero de la indemnización del accidente no puede tenerse propiamente como bien de primera necesidad a estos efectos pues las necesidades primarias vienen cubiertas con la referida pensión; y, si bien durante un periodo también se dispuso ilícitamente de toda la mensualidad de la pensión de invalidez, lo cierto es que como consecuencia de ello Alejandro no quedó privado de las cosas de primera necesidad entendidas como lo imprescindible para la subsistencia o salud de las personas, sin perjuicio de la deuda económica generada por el impago de las cuotas mensuales de la residencia durante el referido periodo.

SÉPTIMO.- La Defensa solicita la aplicación del art. 268.1 Cp, precepto que exime de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, a los cónyuges que no estuvieren separados de hecho. De los hechos I a VI, X, XI y XIV, en relación principalmente con el Fundamento de Derecho cuarto, se colige sin duda alguna que no procede acoger dicha solicitud por cuanto que ha quedado probado que la situación entre los cónyuges al menos desde pocos meses después del accidente era la de una separación matrimonial de hecho. No es necesario incidir en la situación de desafección marital que apuntaba poco antes del accidente. Tampoco se trata simplemente de la mera ruptura de la convivencia conyugal causada por la circunstancia de que el estado de discapacidad que deviene durante el matrimonio en uno de los cónyuges es tal que justifica la salida de éste del domicilio conyugal para pasar a residir en un lugar en el que va a estar plenamente atendido las 24 horas del día, pues el deber de convivencia y socorro mutuo que impone al art. 66 del Código civil no exige al otro cónyuge que se dedique a un cuidado tan sacrificado. Claramente la separación de hecho en el presente supuesto va más allá. Y no se está reprochando a la acusada que se le hubiera hecho insoportable una situación personal como la derivada de las graves lesiones que sufrió su esposo y optara por alejarse y rehacer su vida, sino que se está estableciendo que, habiendo optado en tal sentido, si, además, la acusada causa un delito patrimonial contra su esposo, aprovechándose incluso del mantenimiento formal del matrimonio y sin olvidar que fue nombrada tutora porque era la esposa del incapaz, no puede pretender que se le exima de la responsabilidad criminal por dicho delito si lo cometió estando real y voluntariamente separada de hecho de su esposo. A mayor abundamiento, siendo desde antiguo el fundamento de esta excusa absolutoria la conveniencia de no llevar al Derecho penal conflictos acaecidos en el íntimo ámbito de la familia, ocurre que en el presente supuesto ni siquiera sería necesario apelar a la opinión del sector doctrinal que mantiene que esta excusa no tiene justificación hoy en día, cuando los lazos familiares no son tan estrechos y cohesionados como antes, por cuanto que lo que postula dicho sector doctrinal es transformar los supuestos en delitos semipúblicos, perseguibles a instancia de parte, dejando así en manos del perjudicado la apreciación de si es oportuno o no hacer uso de las acciones penales; y, en el presente supuesto, el nuevo tutor de Alejandro, además de haber solicitado el divorcio -lo cual se cuidó en todo caso de hacer la acusada-, ha hecho uso de las acciones penales.

OCTAVO.- Los hechos declarados probados también son legalmente constitutivos de un delito del art. 226.1 Cp. Pero, visto lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho, no propiamente en la modalidad delictiva del segundo inciso de dicho precepto referida a los cónyuges, la de dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento del cónyuge que se halle necesitado, sino más propiamente en la modalidad del primer inciso referida al tutor y al incapaz, la de dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela. Siendo además como resulta de la dicción del citado precepto penal, que la figura delictiva de la modalidad referida a los cónyuges únicamente viene integrada por el incumplimiento de los deberes de naturaleza material entre los que está la prestación de alimentos, mientras que la figura delictiva de la modalidad referida al tutor y al incapaz también puede integrarla el incumplimiento de los deberes de naturaleza moral entre los que está el deber asistencial de cuidado. Se trata de la protección de las personas necesitadas de asistencia pues las figuras de protección buscan asegurar las condiciones mínimas de desarrollo personal para aquellos sujetos que son parte de la relación que las dan origen, como es la relación de tutela, para cuyo caso, el art. 226.1 Cp debe completarse por lo que dispone el art. 269 Ce: el tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular, no sólo a procurarle alimentos, sino también a promover la recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad, además de estar obligado a informar al juez anualmente sobre la situación del incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. Alega la Defensa que en todo caso el incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela habría de referirse a un periodo muy concreto, el de los quince meses anteriores a que la acusada fuera removida del cargo de tutor. Ciertamente, atendiendo al principio de intervención mínima, no se pretende simplemente criminalizar el mero incumplimiento de obligaciones civiles, de modo que no basta cualquier incumplimiento, requiriéndose un incumplimiento permanente y continuo, persistente y duradero, no esporádico o transitorio, ni intermitente o moroso. Se pretende criminalizar casos intolerables como entendemos lo es el presente caso según ha quedado probado a lo largo de los hechos IV y VI a XIII, tal y como resulta de los Fundamentos de Derecho segundo, tercero y quinto. El inicio del incumplimiento total de cada uno de los deberes del tutor dispuestos en el art. 269 Ce por parte de la acusada -por no decir la continuación, a la vista de que desde antes ejercía las funciones de guardadora de hecho por su condición de esposa y solicitante de la tutela para sí- coincide con el mismo momento de su aceptación del cargo mediante la ilícita administración realizada y subsiguiente falta de información al Juzgado, agravándose poco después al sumarse el no promover la recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad cuando lo trasladó a una residencia para ancianos a cientos de kilómetros durante años, siendo en el último periodo de los quince meses cuando se suma el incumplimiento del resto de los deberes al no ocuparse la propia acusada como debía de hacer, de que el incapaz tuviera lo necesario para su aseo personal y de abonar las cuotas de la residencia donde era alimentado y cuidado, sin perjuicio de que dejara de visitarlo totalmente poniéndose incluso en una situación en la que prácticamente era imposible contactar con ella como tutora. Así las cosas, no resulta de recibo apelar, como hace la Defensa, a la valoración de la humanidad de las personas en relación a las circunstancias concretas de la vida. Como ya hemos apuntado, una cosa es valorar que a la acusada se le hubiera hecho insoportable una situación personal como la derivada de las graves lesiones que sufrió su esposo durante la vigencia del matrimonio y optara por alejarse y rehacer su vida sin separarse legalmente ni solicitar el divorcio, y otra cosa muy distinta es desconocer que fue ella misma quien, con pleno conocimiento de la situación del incapaz, solicitó e insistió en que la nombraran tutora de su esposo y permaneció en el cargo voluntariamente durante años sin manifestar nunca imposibilidad alguna para el cumplimiento de los deberes que conocía debía cumplir.

NOVENO.- En relación con el art. 226.1 el Ministerio fiscal entiende que también resulta de aplicación el art. 229.1 y 2 Cp, y, la Acusación particular entiende que debe aplicarse el art. 229.3 Cp. Aun cuando el art. 226.1, primer inciso, Cp viene incardinado en una sección bajo el epígrafe relativo al abandono de incapaces, ocurre que, tal y como hemos señalado, en propiedad define como delito el dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela. El abandono del incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, y, más concretamente, por parte de su tutor, viene definido en el art. 229.1 y 2, y agravado en el art. 229.3 cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la salud del incapaz. Puede ocurrir que el dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela coloque al incapaz en una situación tal que constituya abandono, e, incluso, que dicho abandono haya supuesto un concreto peligro para la salud del incapaz. Pero no necesariamente ha de ser así. En el presente caso, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, entendemos que el incumplimiento por parte de la acusada de dichos deberes no alcanzó el extremo de abandonarlo a su suerte, no llegó a colocar a Alejandro en una real y efectiva situación de abandono, por cuanto que éste continuaba siendo atendido en la residencia y la acusada lo sabía pese a que ella había llegado a dejar de ocuparse, como era su deber como tutora, de proporcionar a Alejandro todos los enseres que necesitaba para su estancia en la residencia y de abonar las cuotas de la residencia; mucho menos cabe apreciar que en algún momento la salud de Alejandro llegara a estar en concreto peligro, pues a tal cosa no es equiparable el hecho de que la acusada no velara por tratar de lograr alguna recuperación o mejora manteniéndolo en una residencia de ancianos, incluso sin tratamiento fisioterapéutico, y, a este respecto es de señalar que no ha quedado corroborado lo declarado por una de las hermanas de Alejandro sobre el deplorable estado en el que dice que lo encontró cuando fue a verlo a la residencia Entreálamos tras recibirse la carta de su directora.

DÉCIMO.- De ambos delitos es autora responsable criminalmente la acusada por su participación directa y material en los mismos ( arts. 27 y 28.1 Cp), sin que en la misma concurra circunstancia modificativa genérica alguna de su responsabilidad criminal.

DECIMOPRIMERO.- El art. 252 Cp se remite a las penas de los arts. 249 y 250. El art. 250.1 prevé las penas de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses cuando concurra alguna de las circunstancias especiales agravantes de la responsabilidad criminal que contempla. En el presente supuesto, tal y como informa el Ministerio fiscal, concurren dos de ellas, la 6ª y la 7ª -vigentes 4ª y 6ª-; no así la 1ª, como pretendía la Acusación particular, por lo que no resulta de aplicación el art. 250.2. El Ministerio fiscal solicita 4 años de prisión y 9 meses de multa. El art. 249 establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Por su parte, el art. 66.1.6ª Cp dispone que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes genéricas, los tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente supuesto, atendido el conjunto de circunstancias que hemos dejado ampliamente expuestas, la Sala estima que resultan ajustadas y proporcionadas las penas de prisión y multa en la extensión solicitada por el Ministerio fiscal para el delito de apropiación indebida. En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión se tendrá en cuenta que la acusada estuvo 2 días detenida por la presente causa. Ex art. 56.1 en relación con el art. 79 Cp a la acusada se le impondrá la pena accesoria solicitada por las dos acusaciones, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Respecto de la pena de multa, habiéndolo solicitado así las dos acusaciones y no habiendo opuesto nada concreto al respecto la Defensa, conforme al art. 50 Cp se establece el importe de la cuota diaria en 6 euros, con sujeción, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp.

DECIMOSEGUNDO.- El art. 226.1 Cp prevé la pena de tres a seis meses de prisión o la pena de seis a doce meses de multa. Al amparo de la previsión del art. 66.1.6ª Cp, la Sala estima que si bien la ilicitud del hecho constitutivo del delito de dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela cometido por la acusada merece la aplicación de la pena de prisión, resulta suficiente la individualización de dicha pena en el mínimo legal previsto de 3 meses de prisión. El art. 226.2 Cp prevé una sanción complementaria de carácter potestativo consistente en la posibilidad de imponer la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de tutela por tiempo de cuatro a diez años. Ambas acusaciones solicitan la imposición de esta pena accesoria en su tiempo mínimo de 4 años, solicitud la cual la Sala estima coherente en el presente supuesto a la vista de que es fruto de un delito que vulnera los derechos inherentes a la relación jurídica de tutela.

DECIMOTERCERO.- En concepto de la responsabilidad civil de la acusada derivada del delito de apropiación indebida, las acusaciones dejan la determinación de su cuantía, para el momento de la ejecución de esta resolución, lo cual en principio es posible conforme al art. 115 Cp pero siempre que aquí se establezcan las bases. Lo cierto es que el Ministerio fiscal no concreta las bases en su conclusión relativa a la responsabilidad civil. Por su parte, la acusación particular, pese a que ha rectificado las cantidades que anunció en su escrito de 20 de Diciembre de 2011, en su escrito de acusación provisional elevada a definitiva no resulta ser de la necesaria concreción. Ciertamente, Alejandro se ha visto privado de los 787.084,20 euros de la indemnización del accidente. Pero también hay que tener en cuenta que los ingresos mensuales de la pensión de invalidez iban destinados a cubrir los gastos mensuales de la residencia, y, el pequeño sobrante, cabe entender que sirvió para cubrir otros gastos de Alejandro como los de aseo personal o incluso una silla de ruedas. Así lo anterior, no le falta razón a la Defensa cuando trae la obligación de Alejandro de contribuir con la acusada a los alimentos de los tres hijos pues, ex art. 156.IV, en relación con los arts. 154.II.1° y 1362.1ª, Cc, el que estuviera incapacitado para el ejercicio de la patria potestad, no le impedía cumplir con dicha obligación al contar con medios económicos suficientes para ello aun cuando fueran de carácter privativo. Naturalmente, con ello no se quiere decir que se acoja la versión de la acusada cuando insiste en que empleó todo el dinero de la indemnización en sus hijos. Pero una parte de dicho dinero sí debió destinarla a tal fin, por lo que procede deducir de los 787.084,20 euros una cantidad en concepto de la contribución de Alejandro al sostenimiento de los tres hijos comunes, cantidad que fijamos a tanto alzado en 98.100 euros a razón de 300 euros al mes, por cada uno de los tres hijos, y durante 109 meses que son los transcurridos entre el mes siguiente al accidente, es decir, desde el mes de Noviembre de 1999, hasta el mes anterior a aquél en el que la acusada fue removida del cargo de tutora, es decir, hasta el mes de Noviembre de 2008, teniendo en cuenta que después de ser removida del cargo la acusada nos consta que de los únicos ingresos que ha dispuesto Alejandro han sido los de su pensión de invalidez y, ya hemos establecido que con sólo estos ingresos carece de capacidad económica para contribuir al sostenimiento de los hijos. En consecuencia, la indemnización en concepto de responsabilidad civil queda reducida a la cantidad de 688.984,20 euros. Llegados a este punto ya hemos razonado sobre la falta de justificación suficiente y cumplida por parte de la acusada con relación al destino dado al resto del dinero de la indemnización, suponiéndose, según su versión, que cuando empezó a disponer también del dinero procedente de la pensión de invalidez, fue porque cuando menos carecía ya de dinero en efectivo procedente de la indemnización del accidente. Sea como fuera, no habiéndolo hecho en cumplimiento de sus deberes a lo largo de los años en los que ocupó el cargo de tutora, ni después en su defensa durante los años que ha durado la tramitación de esta causa penal habiéndolo podido hacer, y, teniendo en cuenta que al parecer está próxima la declaración judicial de divorcio concluyendo así ex art. 1392.1° Cc la sociedad de gananciales sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1393 Cc, entendemos que no corresponde al momento y lugar de la ejecución de la presente resolución el que, como de modo indeterminado interesa la Acusación particular, del total de la indemnización del accidente se descuenten los gastos que justifique en ejecución de esta resolución la acusada haber realizado correctamente en ejercicio del cargo de tutora. Aparte lo aquí ya determinado con relación a la contribución al sostenimiento de los hijos, los demás gastos que ordenada, efectiva y cumplidamente la acusada justifique haber realizado correctamente en ejercicio del cargo de tutora, habrán de resultar de la aprobación de los oportunos inventarios y rendiciones de cuentas, incluida la cuenta general del art. 279, en relación con el art. 285, Cc, cuya ausencia aquí no corresponde suplir; y, todo ello, sin olvidar lo que además deba resultar de la oportuna liquidación que proceda hacer de la sociedad de gananciales. Cabe puntualizar aquí a modo de 'obiter dicta' para dar cumplida respuesta a la petición de la Acusación particular, que cuando menos el principal de las deudas en las que incurrió la acusada en el ejercicio propio de su cargo de tutora y que eventualmente se haya reclamado al incapaz después de que aquélla fue removida del cargo -deudas que la Acusación particular siquiera relaciona, remitiéndose también a ejecución de sentencia-, debería haber sido abonado en su momento con cargo al patrimonio del incapaz, por lo que, en principio y con carácter general, no debe sumarse aquí al importe de la indemnización del accidente como parece pretender la Acusación particular, sin perjuicio de las compensaciones que proceda hacer entre tutor y tutelado como resultado de la cuenta general y entre cónyuges como resultado de la liquidación de gananciales. Por último, en concepto de daños morales derivados de la situación de abandono sufrido por Alejandro, la Acusación particular solicita la cantidad de 50.000 euros. Tal cantidad resulta excesiva en tanto en cuanto que, como ya hemos razonado, en realidad, Alejandro no llegó a sufrir una situación de total abandono, por lo que debemos moderarla, entendiendo proporcionada y ajustada a las concretas circunstancias la cantidad de 6.000 euros que, sumada a los 688.984,20 euros, arroja una indemnización total en concepto de responsabilidad civil derivada de los dos delitos, de 694.984.20 euros.

DECIMOCUARTO.- A la vista de la señalada indeterminación y, por tanto, falta de liquidez, en las peticiones relativas a la responsabilidad civil, los únicos intereses que podrá devengar la cantidad aquí reconocida de 694.984,20 euros, serán los intereses de mora procesal previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde la fecha de la presente resolución.

DECIMOQUINTO.- Con relación a las costas causadas, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim, las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. En el presente caso, en la condena en costas se incluyen las de la Acusación particular puesto que, además de no haber sido cuestionada por la Defensa su inclusión, no es ya sólo que no se aprecia que la Acusación particular hubiera obrado con temeridad o mala fe, sino que su actuación ha servido para que finalmente el Ministerio fiscal modificara su acusación provisional dirigiéndola definitivamente también por el delito del art. 226.1 Cp.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A la acusada Montserrat, como autora criminalmente responsable del delito agravado de apropiación indebida ya descrito, y, del delito de dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la tutela también descrito, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal: A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros y, caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp, por el primer delito; y, A LA PENA DE TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el ejercicio del derecho de tutela durante cuatro años, por el segundo delito; asimismo, debemos condenar y condenamos a la acusada a que abone a D. Alejandro en la persona de su tutor D. Justiniano la cantidad total de 694.984,20 euros en concepto de indemnización por la responsabilidad civil derivada de ambos delitos; todo ello, con expresa condena a la acusada, al pago de todas las costas de la causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente a la acusada.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.