Sentencia Penal Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 23/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00017/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

LUGO

ROLLO Nº 23/2012-M

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LUGO

Procedimiento de Origen: PA Nº 11/2011

SENTENCIA NÚMERO 17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, PRESIDENTE

DÑA. MARÍA LUISA SANDAR PICADO

D. JOSÉ MANUEL VARELA PRADA

Lugo, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala nº 23/2012-M, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 11/2011, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugopor el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA y seguido contra los acusados, Estanislao 'alias Picon ', nacido en Moca-Dom (República Dominicana) el día NUM000 /1981, hijo de Julio y de Lidia, con NIE X nº NUM001 , con antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la procuradora Dña. Ángela Moreiras Iglesias y defendido por la letrado Dña. Helena Méndez Muela; Porfirio , nacido en Narón (La Coruña), el día NUM002 /1.958, hijo de Antonio y de Josefa, provisto del DNI nº NUM003 , con antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Ricardo López Mosquera y defendido por el Letrado D. Antonio Nieto Velado y, Montserrat , 'alias Cotorra ',nacida en Santo Domingo (República Dominicana), el día NUM004 /1990, hija de Isidro Bernardo y de Sara, provista del NIE X nº NUM005 , sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente la magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUISA SANDAR PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales:

Primera.- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se tuvo conocimiento de que el acusado, Estanislao , alias ' Picon ', con NIE NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, al haber sido condenado como autor de un delito contra la seguridad vial (conducción sin permiso), por sentencia firme de fecha 1-9-2010, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo , en la causa 70/2010, podría tener en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM006 - NUM007 - NUM008 de Lugo, sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, que llegarían a su domicilio desde la ciudad de Madrid, a través de personas que harían de 'correos', sustancias que el acusado posteriormente distribuiría por los locales de ambiente latino y los clubs de alterne de Lugo.

Por este motivo se montó un operativo de vigilancia y seguimiento del acusado, que revela que una de las personas que en ocasiones lo acompaña y lo visita en su domicilio es el también acusado Porfirio , con DNI NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación al haber ido condenado como autor de un delito de robo por sentencia firme de fecha 2-5-1989, dictada en la causa 83/2988 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Noya.

Sobre las 13.15 horas del día 14 de diciembre de1009, Estanislao abandona su domicilio y coge el vehículo de su propiedad marcha Ford Focus, matrícula XI....XX , que tenía aparcado en la calle Hermanitas de Lugo, regresando sobre las 14.00 horas en el mismo acompañado por Porfirio , que deja a Estanislao en su domicilio y abandona la ciudad en dicho vehículo por la carretera A-6, dirección Madrid. Sobre las 4.15 horas de la madrugada del día siguiente, Porfirio regresa aparcando el vehículo detrás del domicilio de Estanislao , bajándose del mismo a la vez que introduce en el bolsillo interior de su cazadora una bolsa de plástico y se dirige, por el Carril de Catasol, hacia el domicilio de Estanislao , que le estaba esperando en el portal. En ese momento los agentes actuantes proceden a la detención de Porfirio , ocupándole una bolsa de plástico transparente con cierre hermético que contenía en su interior once cápsulas cilíndricas de color blanco, un recorte de plástico blanco y 109 gramos de cocaína, con una riqueza del 17,83% que alcanzaría en el mercado un precio de 3.395,6260 euros. Cuando Estanislao detectó la presencia policial subió inmediatamente hacia su piso, recibiéndose en ese instante varias llamadas en el teléfono de Porfirio procedentes del teléfono de Estanislao . En el registro efectuado en el domicilio de Estanislao el día 15 de diciembre de 2009 se encontraron tres bolsas de cannabis preparadas para su consumo con un peso total de 5,571 gramos, con un valor de mercado de 19,8328 euros; varios fragmentos de cocaína en su envoltorio de plástico con un peso total de 9,483 gramos, una riqueza del 22,06% y un valor de mercado de 365.5165 euros, diversos recortes de bolsas de plástico; 615 euros en efectivo distribuidos en un billete de 100 euros, siete de 50, siete de 20, 2 de 10 y uno de 5 euros y 6 teléfonos móviles de diferentes marcas.

Para proceder a este registro domiciliario, autorizado mediante auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo el día 15 de diciembre de 2009 y ante la negativa de Estanislao y de su compañera sentimental y también acusada, Montserrat , alias ' Cotorra ', con NIE NUM005 , mayor de edad y sin antecedentes penales, de abrir voluntariamente, los agentes actuantes se vieron obligados a forzar la puerta de la vivienda tras la cual se interponían ambos acusados haciendo fuerza para evitar su entrada. Una vez en el interior se procede a la detención del acusado, acto que trata de impedir Montserrat que tiene que ser sujetada por el funcionario nº NUM009 al que le lanza patadas e intenta arañar, sin llegar a lesionarlo.

En el momento de su detención Estanislao opuso una gran resistencia hacia los agentes de policía llegando incluso a lanzarse contra los funcionarios nº NUM010 y NUM011 y propina varias patadas al primero de ellos y al agente nº NUM012 . También se dirige al agente NUM011 diciéndole 'el gordo este cuando lo vea por la calle lo voy a matar', 'Tu ándate tranquilo por la calle que el día menos pensado te matan'; durante el traslado a las dependencias policiales continúa con la misma actitud hacia el citado funcionario diciéndole 'me dan ganas de morderte el cuello hijo de puta', 'tu, gordo de mierda, vas a acabar en la cárcel y cuando llegues a la cárcel te machaco la cabeza como un perro'.

Como consecuencia de lo anterior el funcionario nº NUM012 sufrió lesiones consistentes en contusión en la región inguinal derecha, contusión escrotal y contusión en la pierna derecha, para su sanidad precisó una primera asistencia y 10 días de curación no impeditivos, sin que le hayan quedado secuelas. El agente nº NUM010 sufrió una contusión en cara anterior de la pierna derecha, lesión que precisó una primera asistencia facultativa y 14 días de curación no impeditivos, sin secuelas.

Segunda.- Los hechos narrados son constitutivos de un delito Contra La Salud Pública del art. 368 del CP , un delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 del mismo texto legal en concurso ideal con dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , .a penar según el art. 77 del CP , y un delito de resistencia del art. 556 CP .

Tercera.- De dichos hechos responden, en atención a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP , las siguientes personal: -Del delito contra la salud pública, los acusados Estanislao y Porfirio en concepto de coautores; del delito de atentado y de las dos faltas de lesiones, el acusado Estanislao en concepto de autor; del delito de resistencia grave, la acusada Montserrat , en concepto de autora.

Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta.- Procede imponer a los acusados las siguientes penas: a Estanislao y Porfirio , por el delito contra la salud pública, la pena de Cuatro Años de Prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11.280,42 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de seis meses de privación de libertad, en atención a lo dispuesto en el art. 53.2 del C.P ., y costas. A Estanislao , por el delito de atentado y las dos faltas de lesiones, la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. A Montserrat , por el delito de resistencia, la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Igualmente se interesa el comiso de las sustancias y los efectos intervenidos a los acusados en la presente causa.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Por este concepto Estanislao deberá abonar las siguientes cantidades. Al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM012 , la cantidad de 300 euros por los días de incapacidad; al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM010 , 410 euros por días de incapacidad. Estas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes.

En el acto del juicio oral, las eleva a definitivas, con las modificaciones siguientes: en la conclusión Primera. En el último párrafo del primer folio cuando se dice 'en ese momento los agentes actuantes proceden a la detención de Porfirio ocupándole una bolsa de plástico transparente con cierre hermético que contenía en un interior 11 cápsulas cilíndricas de color blanco' se añade seguidamente 'y un envoltorio de plástico blanco que contenían en su interior 109 gramos de cocaína con una riqueza del 17,83% que alcanzaría en el mercado un precio de 3.395,6260 euros, así como 9,483 gramos de cocaína de una riqueza del 22,06% y un valor de mercado de 365,5165 euros'. En el siguiente folio en el párrafo relativo al registro domiciliario en el domicilio de Estanislao , se suprime la frase que va desde 'varios fragmentos de cocaína hasta 365,5165 euros'. Se añade el comiso del dinero intervenido.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados, Estanislao , Porfirio y Montserrat , en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, rebatieron y negaron los hechos alegados por el Ministerio Fiscal y solicitan la libre absolución de sus representados.

En el acto del juicio oral, por la representación de los acusados, se elevan sus conclusiones a definitivas, añadiendo la defensa de Estanislao , que sería delito de resistencia no atentado y la cuarta concurrencia de atenuante de arrebato. En ambos casos con carácter subsidiario, de la absolución solicitada.

ÚNICO:Probado y así se declara que el acusado, Estanislao , alias Picon , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contactó con el también acusado, Porfirio , asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en el mes de Diciembre de 2.009, a fin de que hiciese de correo para transportar sustancias estupefacientes desde la ciudad de Madrid a esta ciudad de Lugo, con la finalidad de proceder posteriormente a su distribución por diferentes locales de esta ciudad.

A tal fin, el día 14 de diciembre del referido año, el acusado Porfirio , conduciendo el vehículo matrícula XI....XX , propiedad de Estanislao , y llevando a éste de copiloto, aparcó ante la vivienda que Estanislao tenía alquilada en la CALLE000 nº NUM006 piso NUM007 NUM008 de esta ciudad, bajando del vehículo y abandonando Porfirio el lugar a bordo del referido automóvil, en dirección a la N-VI.

Sobre las 4,15 horas de la madrugada del día 15 de Diciembre, Porfirio regresó a la ciudad de Lugo, dirigiéndose al domicilio de Estanislao , antes indicado, aparcando en la parte posterior del mismo, existiendo varias llamadas telefónicas entre su número de teléfono NUM013 y el de Estanislao NUM014 , quien estaba en actitud expectante ante su domicilio, hasta que se percató de la presencia policial, que había montado un dispositivo por tener sospechas de la operación que iba a realizarse, entrando en el portal de su vivienda y subiendo a su piso, desde el cual salió al balcón en repetidas ocasiones.

Porfirio fue interceptado al tiempo de salir del vehículo por los agentes que integraban el dispositivo policial, ocupándosele once cápsulas cilíndricas conteniendo cocaína con un peso neto de 109 gramos netos de cocaína con un índice de riqueza de 17,83%, y sustancia blanca compactada en varios fragmentos en un envoltorio plástico, que resultó asimismo cocaína, con un peso de 9,483 gramos y un índice de pureza de 22,06%, sustancias que alcanzarían en el mercado el valor de 3.761,13 €.

Los Agentes de la Policía Nacional, tras incautar la dorga, llamaron reiteradamente a la vivienda de Estanislao a fin de que abriese, no obteniendo respuesta e interesando judicialmente la entrada en la vivienda señalada, dictándose Auto por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad de fecha 15 de Diciembre de 2.009 que autorizaba la diligencia de entrada y registro, llevándose a cabo la diligencia sobre las 13 horas del mismo día, por agentes de la Policía Nacional, acompañados por el Juez y el Secretario del Juzgado nº 3, procediendo a llamar nuevamente al domicilio de Estanislao , sin que éste abriese, teniendo que forzar la puerta para acceder al interior del inmueble, encontrándose al entrar con la franca oposición de sus moradores, oponiéndose activamente Estanislao al trabajo de los agentes, al tiempo que les pegaba patadas y puñetazos, llegando a alcanzar al agente NUM012 que sufrió contusiones en la zona inguinal derecha, contusión escrotal y contusión en pierna derecha, precisando primera asistencia y 10 días de curación no impeditivos, y al agente NUM010 que sufrió contusión en cara anterior de la pierna derecha que precisó de primera asistencia y tardó en curar 14 días no impeditivos.

Convivía con Estanislao en el mismo domicilio la también acusada Montserrat , mayor de edad y sin antecedentes penales, que al tiempo de la irrupción de los agentes en la vivienda trataba de impedir que detuviesen a Estanislao teniendo que ser sujetada por el funcionario NUM009 , al que intenta arañar sin causarle lesión.

En el registro del citado domicilio se encontraron bolsas de cannabis, así como diversos recortes de bolsitas de plástico, 615 € en efectivo y 6 teléfonos móviles de diferentes marcas.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P . en su modalidad de sustancias que perjudican gravemente a la salud. Concurren en el presente caso los elementos esenciales de la figura invocada: a)Actividad ilegítima por parte del sujeto activo comprensiva de alguna de las conductas a que da albergue la tipología delictiva; b)Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica, o a su difusión, a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquellas y ; c)Animo tendencial integrado por la intención de destino, es decir, de facilitar a terceros tan peligro­ sos productos.

Asimismo los hechos son constitutivos de un delito de resistencia del art 556 del C.P ., ya que cuando Estanislao iba a ser detenido se opuso a tal detención de forma tenaz, obstativa de la acción de los agentes de Policía que pretendían inmovilizarlo, llegando a golpear mediante patadas y puñetazos al menos a dos agentes. Por último es de apreciar igualmente dos faltas de lesiones ya que los agentes sufrieron lesiones que tardaron en curar 10 y 14 días con una única asistencia médica, siendo las mismas consecuencia de la conducta obstruccionista del acusado.

De igual modo es de apreciar una falta de respeto y consideración a los agentes de la autoridad perpetrada por Montserrat .

SEGUNDO:Los hechos descritos constitutivos de las infracciones indicadas se hallan consumados.

TERCERO:Del delito contra la salud pública son autores ( art. 28 del C.P ) los acusados Estanislao y Porfirio por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución.

Invoca la defensa de Estanislao la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio ocupado por éste al no efectuarse a presencia de letrado, pero aun cuando la misma no arrojó ningún resultado definitivo por haber transcurrido más de 8 horas desde la intervención policial, no puede compartirse el alegato esgrimido por la defensa y ello en atención a que el registro se llevó a cabo mediante Auto que así lo autoriza judicialmente, señalando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS 1 Febrero 2.011 , que 'la presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal ( STS de 17 de abril de 2.002 ). El art. 520 L.E.Cr . que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro'. 'Lo que es necesario - se insiste- es que si el afectado por la diligencia se encuentra detenido, esté presente en el registro. Si es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro, si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial'. Por tanto, en este supuesto donde existe autorización judicial, no es necesaria la presencia de letrado.

La participación de Porfirio en un delito contra la salud pública, no ofrece duda alguna toda vez que se ocupó en su poder una cantidad elevada de cocaína que incluso por la propia distribución que presentaba se advertía que tenía que ser manipulada para su consumo, sin que sea creíble que la misma estaba dedicada a su autoconsumo, en primer lugar por superar la cantidad incautada aquella que se estima como adecuada para un consumidor medio de cocaína cifrando el mismo en 1,5 gramos diarios, y en segundo lugar porque aun cuando refiere que era para consumir con amigos no señala que los mismos hayan aportado cantidad alguna para adquirir la sustancia o quienes eran esas personas a las que se refiere. Su alegación ha de entenderse como ejercicio legítimo de su derecho de defensa, pero huérfano de prueba a efectos exculpatorios.

Respecto a la participación de Estanislao , la misma se deduce de la propia actitud del mismo la noche en la que se incautó la droga. No puede obviarse que tal operación se lleva a cabo al haber tenido la Policía conocimiento de que Estanislao iba a adquirir droga en Madrid por medio de persona interpuesta, y como consecuencia de esta revelación se constituyó el dispositivo. Los agentes que depusieron en el solmene acto de la vista refieren que vieron a Estanislao en el portal de su domicilio alrededor de las 4 de la madrugada y que mostraba una actitud expectante, manipulando en diversas ocasiones el teléfono que portaba. También señalan que una vez que descubrió su presencia se introdujo en el edificio saliendo al balcón a mirar la calle. Consta tráfico de llamadas entre el móvil de Porfirio y el de Estanislao , entre otras a las 3,59 horas, a las 4,13 y a las 4,16 horas del día 15, por tanto al tiempo de llegar al domicilio de éste, y otras efectuadas con anterioridad, sin que pueda alegar, lo que no hizo en el juicio oral, que estuviese pendiente de la entrega del vehículo, ya que según refirió en el plenario se lo dejaba con habitualidad y las llaves solían dejarlas ocultas en su interior. Esta actitud mostrada por Estanislao evidencia que estaba pendiente de la entrega de la droga por parte de Porfirio suponiendo una cantidad realmente relevante. Que su destino era el tráfico viene determinado por la cantidad y por la forma de distribución que precisaba de un manejo posterior antes de distribuirla, así como por la presencia de recortes de bolsitas en su domicilio destinadas habitualmente a albergar la droga para su distribución.

Respecto al delito de resistencia, el mismo ha quedado acreditado por el testimonio de los agentes y que viene corroborado por el dato periférico de haber sufrido dos de ellos lesiones que precisaron de asistencia médica. La Sala estima que es constitutiva la conducta desplegada por Estanislao de un delito de resistencia y no de atentado, toda vez que la acción desarrollada por éste se produce tras haber entrado por la fuerza en la vivienda y cuando pretendían detenerle, siendo su conducta de resistencia activa y no propiamente de un acometimiento inopinado que sí integraría el delito de atentado que interesa el Mº Fiscal.

La conducta desplegada por Montserrat se advierte más liviana, sin que llegase a acometer a los agentes, salvo a uno a quien pretendió arañar, manifestándolo sus compañeros en el plenario, pero que no comparece al solemne acto de la vista. No obstante su conducta es propia de una falta de resistencia al pretender evitar que se llevase a cabo la detención de su pareja y coadyuvar a que la misma no se produjese.

CUARTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados. No es aplicable la atenuante de arrebato interesada por la defensa de Estanislao , toda vez que la respuesta del imputado se lleva a cabo tras repetidas llamadas a su vivienda de la policía Nacional, identificándose como tal, por lo que en modo alguno puede estimarse tal atenuante.

QUINTO:Por lo que se refiere a la determinación de la pena y atendido el art. 66 del C.P , procede imponer los acusados Estanislao y Porfirio por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años de Prisión y multa de 11.280 € con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago. A Estanislao por el delito de resistencia la pena de 8 meses de Prisión, y por cada una de las dos faltas de lesiones la pena de 40 días multa con una cuota diaria de 6 €, y a Montserrat por la falta de resistencia la pena de multa de 25 días con cuota diaria de 6 €.

SEXTO:A tenor de lo dispuesto en el art. 116 del C.P toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo será también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios y en tal sentido el acusado Estanislao habrá de indemnizar al agente de la Policía Nacional NUM010 en la cantidad de 300 € y al agente de la Policía Nacional nº NUM012 en 420 €, cantidades que se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

SÉPTIMO:Conforme establece el art. 123 del C.P en relación con el art. 240 de la LECr las costas del procedimiento habrán de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Estanislao y a Porfirio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los acusados, de 4 años de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.280 € con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago. Asimismo debemos de condenar y condenamos a Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia la pena de 8 meses de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de dos faltas de lesiones a la pena, por cada una de las faltas, de 40 días multa con una cuota diaria de 6 €. De igual modo debemos de condenar y condenamos a Montserrat como autora de una falta de resistencia a la pena de multa de 25 días con cuota diaria de 6 € . El abo node las costas procesales habrá de ser satisfecho por Estanislao y Porfirio por mitad. En concepto de responsabilidad civil, Estanislao habrá de indemnizar al agente de la Policía Nacional NUM010 en la cantidad de 300 € y al agente de la Policía Nacional nº NUM012 en 420 €, cantidades que se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUISA SANDAR PICADO, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-