Sentencia Penal Nº 17/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 57/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00017/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Rollo nº 57/12

Juzgado de Instrucción nº 2 de Cieza

Sumario nº 1/12

SENTENCIA nº 17/12

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Doña Nieves Mihi Montalvo

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de enero del año dos mil trece.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presenta causa arriba referenciada seguida por delito de agresión sexual, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han actuado como Acusación particular doña Estrella y don Jose Francisco cuyos demás datos personales constan en autos, representados por la Procuradora doña Natalia Oliva Sánchez y asistidos del Letrado don Manuel Maza de Ayala.

Ha sido acusado y procesado:

Antonio , hijo de Francisco y de Josefa, nacido el día NUM000 de 1959 en Cieza, con DNI nº NUM001 , con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 , NUM002 de Cieza, que está privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 20 de marzo de 2012 en calidad de detenido pasando a la situación de preso preventivo el día 22 de marzo de 2012 situación en la que sigue a la fecha de esta resolución, representado por Procurador don José Antonio Díaz Morales y asistido del Letrado don Juan Carlos Ballesteros Ros.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado; se procedió a la grabación audiovisual del juicio sin la presencia en el acto de la Sra. Secretaria Judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años previsto y penado en los arts. 183.3 en relación con los artículos 183.2 y 74 del C. Penal , del que consideraba autor al acusado, entendiendo no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 14 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 57.1 CP , la imposición de prohibición de aproximación a Guillermo a menos de 300 metros, así como a su domicilio y cualquier otro lugar frecuentado por él por un tiempo que exceda en 8 años de la pena de prisión a imponer, así como de comunicarse con él por cualquier medio por igual período de tiempo. Y costas. En materia de responsabilidad civil solicitó que indemnizara a su víctima en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daño moral.

Cuarto.- La Acusación particular calificó los hechos de siete delitos de abuso sexual a un menor previsto y penado en el art. 183.3 y 4.d) del CP de los que consideraba autor al procesado, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitó 7 penas de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta y orden de alejamiento del domicilio y colegio del menor víctima de 200 metros y prohibición de ponerse en contacto con dicho menor por cualquier medio. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que indemnizara a la víctima y a los padres del mismo en la suma de 50.000 euros con imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

Subsidiariamente entendió que pudieran entenderse aplicables los arts. 74 y 70.1.a) CP . calificando entonces por un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años previsto y penado en el art. 183.3 y 4.d) CP considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas, e imponiéndole una pena de 15 años de prisión, además alejamiento, inhabilitación absoluta y prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio, igual responsabilidad civil e igual pronunciamiento sobre costas.

Quinta.- La Defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y Acusación particular y solicitó la absolución de su defendido si bien con carácter subsidiario entendió que concurría la atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos del art. 21.5 CP . El acusado negaba los hechos.

Sexta.- Como peculiaridades procesales a destacar señalar que la declaración del menor se practicó por videoconferencia en los Juzgados de Cieza acompañado de familiar o persona de confianza y evitando así la confrontación directa con el procesado, lo que no fue objeto de cuestionamiento alguno por las partes. Igualmente, al inicio del juicio y a petición del Ministerio Fiscal y con la adhesión de la Defensa, se limitó la publicidad del juicio a los medios de comunicación social por razón de la edad de la víctima y la naturaleza de los hechos, dictándose al respecto la oportuna resolución judicial motivada; tampoco hubo protesta formal al respecto. Señalar también que la Defensa impugnó formalistamente el informe pericial de autos aclarando en el acto del juicio que dicha impugnación se limitaba exclusivamente a las conclusiones establecidas por las psicólogas; previamente se le había dado traslado de la grabación de las entrevistas practicadas con el menor por dichas psicólogas.

Séptima.- Se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento.

Ha resultado probado y así se declara:

1.- En fechas no precisadas pero en todo caso desde el verano de 2011 hasta aproximadamente mediados o finales del mes de febrero de 2012, el procesado Antonio , nacido el día NUM000 de 1959 y con antecedentes penales cancelados, aprovechando las visitas que el hijo de la hermana de su mujer, Guillermo , de 9 años de edad, realizaba a su casa de campo sita en Partida el Algaz s/n de la localidad de Cieza para bañarse en la piscina o jugar con su prima, movido por ánimo lascivo, penetró analmente con el pene a dicho menor en fechas distintas y al menos en seis o siete ocasiones diferentes consiguiendo incluso que su citado sobrino político le practicara la felación en algunas de ellas, todo ello sirviéndose de iguales circunstancias de lugar y ocasión.

Así, un día a principios del verano del año 2011, cuando se bañaba en la piscina, su tío lo llamó para que fuera hasta él pero como no le hizo caso, el acusado lo cogió de la mano y lo llevó hasta la casa y la cama que allí había en donde lo penetró analmente.

Otro día de aquel verano Guillermo volvió a la casa de campo para bañarse y jugar con su prima, momento en que aprovechó el acusado para penetrarlo analmente en la misma habitación.

En otra fecha, cuando el menor también se encontraba bañándose en la piscina de su tío, éste le llamó para que le ayudara en ciertos trabajos propios de la casa de campo lo que aprovechó el acusado para penetrarlo analmente pidiéndole igualmente a su sobrino que le chupara el pene y el niño se lo chupó.

En otra ocasión distinta, ya en invierno, su tío lo llamó, le cogió de la mano y lo llevó hasta la misma cama en donde lo penetró analmente.

En día distinto, el acusado, que había cogido coyunturalmente una navaja y se la había guardado en el bolsillo pero sin que en ningún momento conste que le amenazara con ella, cogió de la mano al niño y lo condujo hasta la casa en donde le penetró analmente consiguiendo también que el menor le hiciera una felación.

Y hechos similares se repitieron alguna que otra vez, sin poder hacerse mayor precisión, en los que el acusado penetró analmente a su sobrino o consiguió de él una felación.

2.- Como consecuencia de estos hechos el citado menor tuvo diversos trastornos psicológicos, entre otros, haber desmejorado de forma ostensible su rendimiento en el colegio, si bien hoy en día ha mejorado de dichos trastornos y se encuentra bastante repuesto de lo sucedido no obstante seguir precisando todavía de su asistencia a talleres de formación sexual.

3.- Con motivo de dictarse auto de procesamiento en fecha 4 de junio de 2012 el acusado fue requerido en la pieza de responsabilidad civil, el 8 de junio de ese año, a fin de que prestara fianza por importe de 6.000 euros para garantizar las responsabilidades pecuniarias que se le reclamaban con el apercibimiento expreso que se le hizo de que, de no hacerlo, se procedería al embargo de sus bienes. Y a resultas de ello consignó en la cuenta judicial de depósitos y consignaciones la citada cantidad de 6.000 euros, lo que tuvo lugar el día 11 de junio de 2012. Ni al hacer ese ingreso bancario ni al comunicarlo al Juzgado se hizo constar o se solicitó que se entregara dicha cantidad al menor o su familia en concepto de indemnización o responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales continuado de los arts. 183.1 , 3 y 4. d) CP en relación al art. 74 del mismo cuerpo legal .

Los hechos declarados probados no pueden calificarse, en cambio, como constitutivos del delito de agresión sexual que imputaban las acusaciones al no haberse acreditado debidamente, a juicio de la sala, la existencia de violencia o intimidación.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Antonio por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-La sala llega a la convicción de que el acusado es autor del delito continuado de abuso sexual antes dicho en base esencialmente a la declaración de la víctima, el menor Guillermo , testimonio que analizaremos con más detalle en un momento posterior.

En este sentido es de recordar que el testimonio único constituye un medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima ( SSTS.. 8-6 y 28-10-92 ; 25-3-93 ; 5-12-94 ; 1-5-95 ; 15-4-96 ; 18-4-97 , 22-4-1999 ). La declaración de la víctima contribuye, en un primer momento, a orientar la investigación sumarial, y a formar después en la fase decisiva del plenario, la convicción del juzgador ( SS. 847/94, de 15-4 y 208/97, de 20-2 ).

1.- El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del TC, expresada entre otras en las SS. 201/89 , 173/90 , y 229/91 , viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos (recogidas en SS. como las de 28-9-88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13-5-96 , 24- 5-96, 27-7-96 ; y, STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 ):

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - por ejemplo, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - ( STS. 22 de abril de 1999 ) puesto que dicho testimonio de la víctima no es propiamente tal en cuanto que ésta puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim .); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho.

c) Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( SSTS. 1210/97, de 10 de octubre ; 190/98, de 16 de febrero ) pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazcamente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pero desde luego lo que no caben son meros automatismos para utilizar el testimonio único como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, pues como dice la STS. de 5 de diciembre de 2005, núm. 1424/2005, rec. 217/2005 ,"la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) del como Tribunal Constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Así esta Sala, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero. Por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. En este sentido la STS. 30.1.99 , ya destacó que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la STS. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.....

......Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos".

Igualmente, para los casos en que así proceda, resulta dicha prueba muchísimo más delicada y susceptible de un mayor y riguroso control judicial cuando la víctima, que además es testigo único, es la que inicia el procedimiento y lo sostiene como acusación particular: '...La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de la presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa...' ( SSTS. de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 y 9 de abril de 2001 ).

2.- A su vez, en otro orden de cosas y por lo que hace al segundo de aquellos requisitos antes dichos, el de la verosimilitud, seguramente el más problemático y muchas veces el de más difícil aplicación práctica, la propia jurisprudencia ha venido acotándolo exigiendo, por ejemplo, que los datos corroboradores sean ' externos' y ' objetivos' de modo que les doten de una especial potencia convictiva( STS. 1305/2004, de 3 de diciembre ). Incluso la STS. de 25 de marzo de 2005, núm. 404/2005, rec. 323/2004 , exige un refuerzo de intensidaden las corroboraciones empleadas. Añadiendo la STS. de 14 de julio de 2005 - referida a un supuesto de declaraciones de coimputados pero perfectamente extrapolable al caso del testimonio único de la víctima - que"tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externosapto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas. Y con el calificativo de ' externos' (siguiendo al TC) quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones(de la víctima, del testigo único; el paréntesis es nuestro)".

Igualmente, la STS. de 26 de junio de 2007, núm. 4535/2007, rec. 147/2007 , habla claramente de 'corroboraciones ajenasa la víctima' y descarta las declaraciones referenciales de los parientesde aquélla que dan la versión de lo sucedido en base a lo que les contó la propia víctima: 'En orden a las corroboraciones ajenas al testimonio de la víctima, como pone de manifiesto el informe del Ministerio Fiscal, no son tales, pues las hermanas y la madre de la víctima tan solo refieren lo que ella les narró sin aportar un elemento de corroboración distinto a lo que consideran cambios caracterológicos indeterminados y no concretados. Los testimonios referenciales sólo refieren lo que la víctima les manifestó sin expresar hechos de conocimiento propio'.

Es decir, claramente se está haciendo hincapié, otra vez, en la necesidad de buscar algún dato verdaderamenteexternode la corroboración.

También resulta interesante en este punto la STS. de 21 de mayo de 2007, nº 439/2007, rec. 10898/2006 , que a propósito de las necesarias corroboraciones de la declaración de la víctima nos dice que ' no se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Incluso el Tribunal Constitucional, a propósito del tema de la participación en el delito ,aunque ciertamente en un supuesto de coimputados, exige también esa corroboración objetiva yexterna. Así, la STC. 102/2008, de 28 de julio, Sala Primera, nos dice:

"La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetivade la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna - carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externosa la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados".

Es cierto que esta sentencia se refiere, como hemos dicho, a la declaración del coimputado, que, en principio, es 'una prueba sospechosa' ( STC. 102/2008 ). Pero también puede ser sospechosa, o de alto riesgo para la presunción de inocencia, la prueba testifical única consistente en la declaración de la víctima, todo ello en los términos que explica la citada STS. de 19 de julio de 2007, nº 673/2007, rec. 10105/2007 . Y también es peligrosa, como dicen las SSTS. de 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008 , la utilización como prueba de cargo del testimonio único de la víctima en aquellos supuestos más extremos 'en que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario'.

Y de aquella STC. 102/2008, de 28 de julio de la Sala Primera no sólo es destacable que exija esas corroboraciones externas y objetivas, sino también su proclamación implícita de que en materia de ' corroboracionesmínimas' no cabe cualquier dato o hecho externo. En su fundamento de derecho cuarto analiza las circunstancias del caso concreto, en particular refiriéndose a las corroboraciones que utilizó en su día la Audiencia Provincial para dar verosimilitud al testimonio de determinado coimputado, no es que proclame que no hubiera corroboraciones sino que las que se utilizaron no sirven jurídicamente a tal efecto (con lo que también se está elevando el listón de las corroboracionesmínimasexigibles) precisamente porque no incidían en el tema de la participación:

"La aplicación de esta doctrina (la de las corroboraciones objetivas y externas de la participación) al caso actual exige analizar la actividad probatoria a partir de la cual los órganos judiciales consideran acreditada la culpabilidad del recurrente.

Según se ha expuesto en el relato de antecedentes, conforme a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva la prueba fundamental de cargo que implica al recurrente en el delito viene determinada por la declaración de un coimputado, que manifestó que el recurrente en amparo le había entregado la droga después incautada y le había instado a transportarla en su ciclomotor para burlar así los controles policiales establecidos aquel día. Como factores que corroboran este testimonio, la Sentencia cita que efectivamente se habían establecido los aludidos controles policiales y que el recurrente y su vehículo eran conocidos por los agentes policiales. Se trata, como nota el Ministerio Fiscal, de datos genéricos, fácilmente perceptibles por cualquier habitante del lugar y que no se refieren exclusivamente a la persona del recurrente, de modo que difícilmente pueden servir para avalar la veracidad objetiva de la declaración incriminatoria del coimputado quien, por cierto, se ha beneficiado por ello de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión. En cuanto elementos de corroboración, por tanto, dichos datos no aportan nada adicional a la declaración del coimputado, al no establecer ninguna conexión objetiva entre los hechos y el recurrente en amparo, a que fácilmente se colige que la mera existencia de los controles policiales y el conocimiento, por parte de los agentes de policía, de las características del vehículo que el demandante utilizaba, no son en absoluto susceptibles de acreditar su participación en los hechos punibles; esto es, si bien concurren los mencionados datos que adveran la declaración del coimputado, aquéllos no corroboran en modo alguno que (dicho) recurrente participara en los hechos enjuiciados, que es justamente el objeto de la corroboración, por lo que, aplicando la doctrina constitucional sobre las exigencias adicionales de la declaración de los coacusados, ha de concluirse que no existió prueba de cargo bastante, ni la mínima necesaria que venimos exigiendo para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Así pues, para el Tribunal Constitucional tiene que haber exigencia de corroboraciones mínimas, objetivas y externas, pero no acepta cualquier corroboración, lo que a su vez incide en el control de razonabilidad del discurso del tribunal sentenciador a que se refiere el propio Tribunal Supremo. Por eso también, probablemente, este último Alto Tribunal habla de corroboraciones que tengan ' una especial potencia convictiva' ( Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre ) o ' un refuerzo de intensidad' ( STS. de 25 de marzo de 2005 ). Insistimos en ello pues es la forma de tratar de fijar el verdadero nivel incriminatorio que deben presentar dichas corroboraciones para considerar que la utilización de dicha prueba como de cargo resulta verdaderamente razonable; desde luego, la simple manifestación de un único testigo sin otros datos objetivos externos añadidos a dicho testimonio, que sean verificables y razonables, no sirve para condenar en la vía penal.

CUARTO.-Pues bien, lo primero que tenemos que poner de relieve, a modo de matización sustancial, es que no se puede dar el mismo tratamiento jurídico penal, por un lado, a las manifestaciones del menor hechas en el Cuartel de la Guardia Civil y, por otro, en el Juzgado o en el plenario, y aquellas otras muy distintas que, por vía de entrevista técnica de las psicólogas del equipo de Proyecto Luz (entidad oficialmente colaboradora con la Comunidad Autónoma, que fue la que le remitió el caso), llevaron a cabo con el menor Fran.

Indudablemente, la declaración que vale, la que surte plenos efectos jurídicos, es la propia del acto del juicio oral y sobre ella ha de gravitar cualquier tipo de consideración que se quiera hacer sobre el resto de sus manifestaciones. En este sentido, ya anunciamos que dicha declaración del plenario - prestada a través de videoconferencia en la sede de los Juzgados de Cieza y sin que se cuestionasen por las partes sus garantías - nos merece absoluta credibilidad. Las ventajas del principio de inmediación nos permitieron observar a un chico de 11 años (en el momento de su declaración) que fue capaz de transmitir un relato claro y ordenado de lo que le había sucedido, utilizando palabras propias de su edad y expresándolas de manera natural y lógica sin que se detectaran por el contrario lagunas relevantes o pautas mecanizadas de expresión de ninguna clase. Pero evidentemente esta positiva impresión subjetiva del tribunal sobre su declaración no es suficiente para fundamentar la condena del procesado. Por ello hemos de analizarla con mayor atención.

Ante todo hay que recordar que las tres entrevistas que las dos psicólogas oficiales del Proyecto Luz llevaron a cabo con el menor, y que describen detalladamente en su informe (folios 179 y ss. de la causa; también se ha adjunto grabación de dichas entrevistas), no tienen naturaleza de prueba preconstituidade ninguna clase, sencillamente porque no se realizaron con la presencia del juez de instrucción ni con posibilidad de mínima contradicción entre las partes al tiempo de practicarse las mismas. Ciertamente la necesidad de proteger al máximo el interés superior del menor obligaba a que este tipo de entrevistas técnicas sobre lo que le había sucedido al chico, de 9 años a la fecha de los hechos, se realizaran en un contexto sumamente relajado y nada agresivo para él, pero ello no impedía que, bien por sistema de videoconferencia bien desde otra habitación contigua a la de las psicólogas y con los medios técnicos que hoy están a disposición de la Administración de Justicia de la Región de Murcia o bien de cualquier otra forma que garantizase adecuadamente el propio sosiego del menor y a su vez las debidas garantías procesales, se hubiera dado la posibilidad de entrada a las partes para que, con la tranquilidad suficiente, ordenadamente, con intervención del fedatario judicial y siempre por conducto del propio juez de instrucción, quién sería el que finalmente se dirigiera a las psicólogas incluso con la utilización de notas escritas que luego podrían incorporarse a los autos, hubieran podido participar al menos indirecta pero efectivamente en dicha diligencia, es decir, observando el trabajo de las psicólogas con el menor pero al mismo tiempo permitiéndoles, por ejemplo al final de dichas entrevistas, que dichas partes pudieran haber planteado algún tipo de preguntas o contrapreguntas previa declaración de pertinencia por parte del juez de instrucción. O empleando técnica similar y equivalente para practicar dicha diligencia. De haberse hecho así, estaríamos hablando de una prueba preconstituida de muchísimo valor. Pero no se hizo así. Y resulta que la necesaria contradicción procesal no se salva por el hecho de haber entregado a la Defensa, antes del juicio, una copia de la grabación audiovisual de dichas entrevistas de las psicólogas sino por el hecho de permitir la intervención de las partes en el mismo momento en que se está practicando la diligencia en cuestión, pues de lo contrario, de no hacerse así, ya resulta insubsanable la falta de posibilidad de contradicción en las manifestaciones del menor prestadas justo en aquel momento puesto que nadie podría repreguntarle sobre ninguna de sus afirmaciones y sin que ello se supla, precisamente por razón de su edad, con las preguntas que pudieran hacerse posteriormente en el acto del juicio. Por todo eso no estamos ante una prueba preconstituida. Y quizás con esa manera de practicar la diligencia en la forma que sugerimos o similar podría haberse ahorrado el interrogatorio aislado del menor en la sede del Juzgado de Instrucción pues ya se habría unificado la diligencia con la intervención directa y al unísono de las psicólogas, del juez de instrucción, de las partes y del propio menor.

Dichas entrevistas, tal como explicaron en juicio las psicólogas oficiales, son parte de la técnica profesional que ellas tienen que aplicar, junto al resto del protocolo científicamente establecido, para analizar la verosimilitud del testimonio de una víctima menor de edad. Por tanto, son utilísimas desde el punto de vista de la psicología del testimonio pero son ineficaces jurídicamente de cara a enervar la presunción de inocencia del acusado. Las meras entrevistas psicológicas, sin presencia del juez de instrucción, del fedatario y de las partes, no sirven como prueba de cargo por mucho que estén transcritas en el informe pericial unido a los autos y que éste haya sido objeto de ratificación formal en el acto del juicio. Era preciso dejar abierta la posibilidad de interrogar al menor justo en ese momento en que se manifestaba para que ese efecto de prueba preconstituida se produjese realmente por haberse respetado, en esa hipótesis, la garantía de la necesaria contradicción. Sin este apunte esencial tales entrevistas técnicas no tienen ningún valor incriminatorio. Sirven para lo que sirven, pero nada más.

Pero por esa misma razón tampoco pueden utilizarse aquellas tres entrevistas, como hizo la Defensa por vía de interrogatorio e informe, para intentar establecer una serie de supuestas contradicciones o lagunas del menor en relación a sus propias manifestaciones prestadas en el Juzgado de Instrucción o en sede policial o en el propio plenario. La técnica forense de intentar comparar las manifestaciones del menor hechas ante la autoridad policial o judicial con aquellas otras que se realizaron a solas ante las propias psicólogas resulta al final irrelevante e inútil por cuanto que no tienen comparación posible, ni en la forma ni en el fondo. Y además, si repasamos el texto del informe escrito de las psicólogas y la descripción de todo lo que ocurrió en aquellas tres entrevistas técnicas comprobaremos que se hicieron lógicamente con método completamente diferente a las propias del proceso estricto sensu en el que los juegos con el menor o las conversaciones con él sobre otros temas ajenos al que ahora nos ocupa marcaron mucho la pauta y el resultado de dichas manifestaciones ante las psicólogas, amén de su mayor extensión, lo que desde luego no es mínimamente extrapolable a las que se han vertido en el marco específico del proceso penal ya sin la presencia de las psicólogas pero con la intervención de los operadores jurídicos.

En definitiva, no es posible utilizar la trascripción mecanográfica de las entrevistas técnicas de las psicólogas con el menor que constan reseñadas en el informe pericial de autos (ni la grabación audiovisual correspondiente), ni a favor ni en contra del acusado, puesto que esa no era su finalidad. Por tanto, en ningún caso acudiremos a comparativas entre dichas manifestaciones y las vertidas en el acto del juicio o en la fase sumarial. No son manifestaciones equiparables ni comunicables.

Ahora bien, el que no podamos utilizar el texto de aquellasmanifestacionesdel menor hechas a solas con las psicólogas y que luego se han trascrito en el informe pericial ratificado en juicio, no quiere decir que no podamos acudir a otros datos completamente distintos de dicha pericia relacionados precisamente con la técnica aplicada por las psicólogas para establecer sus conclusiones cuando, además, la misma coincide con criterios de sentido común y experiencia y con la propia percepción que tuvo la sala a través de las ventajas de la inmediación durante la declaración de la víctima.

Finalmente es de resaltar que aunque la Defensa formuló en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivas, impugnación expresa de dicho informe pericial psicológico - impugnación aclarada en trámite de la prueba documental en el sentido de que sólo se refería a las conclusionesdel informe pero no al resto de su texto (lógicamente, porque le interesabanestratégicamentelas manifestaciones del menor hechas en dichas entrevistas para poderlas comparar con otras manifestaciones propias del chico, tal como ya hemos expuesto) -, tal impugnación tiene un carácter exclusivamente formalista, no material, y por tanto no tiene trascendencia práctica alguna para el dictado de la sentencia puesto que ni se han explicado las causas o razones de dicha impugnación, es decir, los supuestos vicios invalidantes del informe pericial en cuestión, caso de que los hubiera, ni se ha propuesto contraprueba pericial alguna que pueda discutir las conclusiones establecidas por dichas psicólogas oficiales. Impugnar por impugnar, sin concretar las discrepancias de forma o las causas de fondo de dicha impugnación y sin presentar contraprueba al respecto, no sirve para nada porque no permite al tribunal sentenciador conocer las razones de la discrepancia ni el sentido de dicha impugnación, por tanto tampoco su trascendencia jurídica en relación al caso concreto más allá de lo que es la mera presencia personal en el acto del juicio de dichas psicólogas para ratificar y explicar su informe pericial, tal como sucedió.

QUINTO.-Y las declaraciones del menor vertidas en el acto del juicio son, en esencia, las que ahora se dirán sin que sea factible ni tenga mucho sentido recogerlas con absoluta literalidad:

Guillermo explica que un día, cuando iban por la calle, le contó a su madre todo lo que le había sucedido con su tío Antonio entre el verano de 2011 y mediados o finales de febrero de 2012 porque había salido en la tele un programa de pederastas y se dio cuenta entonces de lo que le estaba pasando a él. Nos dice también que en aquella época le gustaba mucho ir a la casa de campo de su tío para bañarse en la piscina, también, para ver a su prima Desiré (hija del acusado y de la hermana de su madre) puesto que a veces también se encontraba allí, prima suya de parecida edad. Y también nos dice que había un columpio en la casa de campo que podía usar e incluso una cabaña hecha con palos en la parte de arriba de la casa de campo de su tío. Explica que aunque la casa estaba retirada del pueblo, él solía ir hasta allí en su bici. Y nos dice que lo pasaba muy bien.

Y a continuación, siguiendo el mismo orden lógico que seguía el Fiscal, nos explicó que un día de principio de verano, cuando ya había terminado el cole, estaba bañándose en la piscina de su tío cuando en un momento dado le llamó éste y, como quiera que no fue hacia él, su tío se acercó, lo sacó de la piscina y lo condujo hasta la casa, le quitó la ropa y 'le metió la chucha por el culo'. Y que esto ocurrió sobre las cuatro de la tarde de ese día. Y aunque explicando ese suceso también dice que su tío lo llevó ' arrastrando' aclara después que su tío le dijo que saliera de la piscina y, al salir, ' le cogió de la manoy lo llevó hasta la casa' en donde ' le metió la chucha por el culo'.

Después va describiendo un poco como es la casa por dentro, hablando de la cama de la habitación, de semillas allí almacenadas y otros datos, y entonces vuelve a decir que su tío ' lo llevó cogido de la mano' hasta la casa cerrando la puerta de la habitación sin echar la llave, para acto seguido bajarle el bañador y toquetearle, aunque él le decía que no quería que le hiciera eso, y después ' le metió la chucha por el culo'. Y explica también que 'vio un líquido blanco'. Y que cuando terminó su tío él abrió la puerta y salió corriendo hacia su casa no sin antes tirarse a la piscina para bajar mojado.

Señala también que en otra ocasión su tío le pegó una patada y lo estampó contra una valla y dice que por eso tenía miedo de su tío. Pero en otro momento posterior de su declaración Fran explica que 'su tío sólo le pegó una vezy que fue cuando le estampó contra la valla'. Por tanto es evidente que este acto de violencia aislado - junto algún otro puntual ajeno a los hechos - no tiene relación directa con la acusación cuando, además, no consta que en esa ocasión hubiera contacto de tipo sexual de ningún tipo con su tío. Y además, de cara a lo que hemos de decir sobre el subtipo agravado de empleo de violencia o intimidación, es evidente que la posible violencia puntual empleada es dudosa e incluso ajena en relación a los hechos por los que en concreto se acusa; y algo parecido diremos después de la intimidación.

Sigue explicando que, después de esa vez, en otro día distinto volvió a subir a la casa de campo pese a lo que había pasado antes, puesto que él quería jugar con su prima y bañarse en la piscina, no pensando que le pudiera ocurrir otra vez lo mismo que le sucedió anteriormente. En esa ocasión su tío también ' le metió la chucha por el culo'.

Y cuenta que en otra ocasión en que él estaba ayudando a su tío a colocar una valla, éste le cogió y lo llevó a la casa, al entrar se dio un golpe en la rodilla y después en la cama ' le metió la chucha por el culo'. Explica que le cogió de una mano mientras le decía 'vamos, vamos' y él iba andaba rápido para entrar en la casa. Y ese día le volvió a pasar lo mismo. Era por la mañana, había llegado en bicicleta y ' le metió la chucha por el culo' añadiendo que ese día también le dijo que 'que se la chupara' y él ' se la chupó'. Cuenta que su tío le quitó la ropa en la habitación con la cama mientras sujetaba la puerta, y acto seguido le quitó el pantalón y le dijo ' que se la chupara y él se la chupó porque no podía salir, su tío le había dicho que si se la chupaba se podría ir y por eso se la chupó'.Y que cuando terminó se fue a su casa corriendo en su bici.

Nos explica que otro día se encontraba jugando con su prima Desiré pero que ella se fue en un momento a dar una vuelta con la bici, entonces él cogió un poco de aceite que había por allí para ponérselo a su bici y su tío apareció y le dijo que no echara el aceite porque se lo iba a meter por el culo.

Otro día distinto, encontrándose en la casa de campo a solas con su tío, como casi siempre, vio que éste cogió unas revistas de un armario y empezó a enseñárselas mientras que le tocaba sus partes preguntándole su tío si le gustaban esas revistas. Le empezó tocando por el hombro y después por el vientre, y en ese momento le tocó 'su chucha'.

Igualmente nos explica que, ya en invierno, un día en que estaba cogiendo fruta, su tío le metió al corral de los animales y empezó a tocarle sus partes y, acto seguido, ' empezó ameterle la chucha por el culo'. Pero como en ese momento llegaba su padre por allí, su tío lo soltó y él salió corriendo sin que su padre se diera cuenta de lo que había pasado.

En otra ocasión, le llamó su tío mientras estaban allí, le agarró la mano y lo llevó hasta la cama y luego, dice, ' me metió la chucha por el culo'. Dice que esto ocurrió en invierno pero que no se acuerda de la fecha y que esto ocurrió unos días antes de que hablara con su madre.

Después explica que, una vez que habló con su madre, fueron a la policía y lo llevaron al hospital. También nos dice que no quiere volver a la casa de campo y que no quiere ir aunque lo que ha contado no le hubiera sucedido. Dice que su tío ya no es su tío y que no se lleva bien con él.

Explica también que en una ocasión tuvo dolor al hacer caca,se lo dijo a su madre y ella le dijo que se lo tenía que contar al médico aunque este les dijo que no era nada. Y nos dice que no ha hablado con su prima Desiré de todo esto.

Y también explica que en una ocasión vio como su tío se metía una navaja en el bolsillo ' pero no le amenazó con ella, el vio que se la metió en el bolsillo pero no le amenazaba con ella'. Y dice que ese día también pasó lo mismo.

Y nos dice igualmente que otro día él estaba lo que tenía su tío cerca de un horno, su tío entró en la casa y le preguntó que hacía allí, le empezó a tocar sus partes íntimas y ' le metió la chucha por el culo'.

Cuenta a preguntas del Fiscal, en consonancia por lo demás con todo lo que ha venido manteniendo a lo largo de la causa, que estos hechos ocurrieron 6 ó 7 veces y que 'le chupó la chuchaa su tío' y luego ' se la metía por el culo'.

Nos dice que no contó todo esto mucho antes porque tenía miedo. Cuenta que su tío le había dicho que no se lo contara a nadie 'porque lo iban a meter en la cárcel y a él le pegarían' (al tío) pero también dice que tenía miedo de que esto se supiera en el colegio y se enteraran sus amigos, lo que le daba vergüenza, e incluso tenía miedo de que su padre se enfadara con él. Insiste en que todo esto que cuenta, y lo que contó en la policía, en el juzgado y a las psicólogas es verdad, que todo sucedió como lo cuenta.

Nos dice igualmente que para entrar a la casa de campo, pues a veces iba por allí sin estar su tío, había un truco para abrir la puerta siempre que el candado no estuviera puesto y que él conocía ese truco. Dice que nunca tuvo que saltar la puerta para entrar y que su tío cuando lo veía allí solo se enfadaba con él porque no quería que estuviera allí solo, y que una vez que se enfadó le cogió de una oreja y le dio una patada en el culo - lo que confirma el propio acusado -. Pero ese acto de violencia física tampoco guarda relación con ningún hecho de contenido sexual.

Nos explica que le daba rabia que su tío le regañara porque él fuera solo por allí, pero lo que él quería era bañarse. Nos explicó que su tío tenía el campo con naranjas, limones, higos, olivas, lechugas, coliflores y almendros. También nos dice que sus padres le han dicho en alguna ocasión que su tío Antonio les decía a ellos que no le daba gusto que subiera por allí. Y también añade que aunque él lo que quería era bañarse en la piscina, no le gustaba lo que su tío le hacía.

Finalmente, en otro momento de la declaración y a preguntas de la Acusación particular, dijo algo así como que estos hechos 'habían ocurrido unas 20 ó 25 veces pero 6 ó 7 son las que dijo que su tío le pidió que se la chupara y/o le metió la chucha por el culo', el resto de veces había de todo'. Aunque en principio sea llamativo que, por primera vez, hable en el plenario de esas 20 ó 25 veces, lo cierto es que no sorprende a la sala esa declaración. Y ello porque la forma en que se le hizo la pregunta por el Letrado de su familia, al menos en opinión de la sala, y que también refleja la grabación audiovisual del juicio, no parece que fuera todo lo clara que debiera. Y sobre todo porque es un dato que ha sido constante a lo largo de la causa, Fran siempre ha hablado de un número parecido de veces en que su tío, el acusado, llevó a cabo con él este tipo de conductas por lo que da la impresión que el chico no entendió bien la pregunta de dicho Letrado. Es la percepción que tuvimos con la inmediación.

Por otro lado, del propio relato de sus manifestaciones en juicio antes reseñadas, se desprendería también que pudieran haber habido otros actos y ataques a la indemnidad sexual del menor quizás de menos intensidad o incluso sin plena consumación en cuanto a penetración o felación que fueran más allá de esas 6 ó 7 veces en que Fran habla de que su tío ' le metió la chucha por el culo' o que ' le pidió que se la chupara y él se la chupó', por cuanto que pudiera ser que el niño se centrara principalmente en las conductas más graves o que dicho enfoque nuclear fuera el de las psicólogas o el de los propios operadores jurídicos. En definitiva, la sala entiende que su afirmación puntual de que estos hechos pudieran haber ocurrido en veintitantas ocasiones, con las explicaciones dadas que podrían justificar esa afirmación, no desmerece el conjunto persistente de su testimonio.

En cualquier caso, resulta imposible concretar con exactitud milimétrica la secuencia de los distintos hechos con sus distintos matices o detalles y el número exacto de hechos de este tipo - de ahí que hayamos simplificado en parte el relato de hechos en relación a la descripción más detallada de las acusaciones, especialmente el Fiscal -, sin que quepa exigirle al niño (11 años cuando declara en el plenario y 9 años cuando sucedieron los hechos) una precisión expositiva equiparable a la de un adulto. La sala es consciente de que ha habido algunas discrepancias o disfunciones por parte del chico en la forma de contar la historia pero eso es, a nuestro juicio, absolutamente normal. Son las propias psicólogas las que nos decían en su informe que un relato mimético o muy exacto es sinónimo de cierta preparación o memorización mientras que el relato auténtico, siempre que se cuenta la historia de nuevo, aporta en cada ocasión distintos matices que son uno de los parámetros que lo hacen creíble. Y una cierta experiencia forense nos enseña precisamente que esas versiones repetitivas que se reproducen en el plenario en ciertas ocasiones, casi de manera exacta, son siempre sospechosas y cuestionables pues, efectivamente, alertan de una posible memorización del declarante que es todo lo contrario a la espontaneidad de una declaración.

Pero lo relevante en este caso es que los datos más importantes de la historia se repiten constantemente a lo largo del procedimiento. Basta comparar en esencia aquellas manifestaciones sustanciales del plenario que hemos reseñado anteriormente con las del cuartel o las del juzgado. El chico siempre ha explicado con claridad que su tío ' le metió la chucha por el culo' o que le decía ' que se la chupara y él se la chupaba' y que esto lo hizo entre 6 ó 7 veces, quizás alguna mas o alguna menos pero un número que pudiera estar por ahí. Y ha señalado constantemente el mismo lugar de hechos. Y siempre ha sido absolutamente persistente en el núcleo de su incriminación, tal como reconoció la propia Defensa en su informe oral, por lo que ciertamente no podemos examinar sus distintas declaraciones (en el cuartel, en el juzgado, tres veces ante las psicólogas y otra en el plenario, a todas luces excesivo) línea por línea, palabra a palabra, detalle a detalle. No es posible ni es lógico. Insistimos, hablamos de un niño de 9 años cuando empezó a contar la historia y de 11 años cuando la terminó de relatar.

Además, a juicio del tribunal es absolutamente impensable que un niño de esta edad sea capaz de enfrentarse a un tribunal de justicia, a un juez de instrucción, a un fiscal y a dos abogados, departir hasta tres veces con las psicólogas y mantener siempre una coherencia natural en toda su exposición pese a la presión indudable que supone el proceso para cualquier persona incluso siendo adulta. Nos parece completamente ilógico que, con las veces que ha declarado de una u otra forma y con su edad, pese a que nos parezca un niño inteligente, sea capaz de fingir o montar una historia como la que ha narrado no ya porque sus propios padres, que son los que mejor le conocen, estén convencidos de la veracidad de la misma, tal como expusieron en juicio, sino porque con criterios de sentido común también es fácil concluir que la manipulación procesal, en su caso, es prácticamente irrealizable. Ha pasado tantos filtros que hubiera sido fácil detectar grandes contradicciones en temas esenciales y sin embargo esto no ha ocurrido pues en lo esencial, en lo más grave, siempre ha mantenido la misma versión. Mucho menos cuando además no se conocen antes de los hechos motivos serios o importantes - más allá de algún tirón de orejas o algún golpe aislado de su tío sin que nunca se detectara la mínima lesión (por tanto leves), o las quejas de su tío ante sus padres cuando Fran se presentaba solo en la casa de campo -, que pudieran ser indicativos de una verdadera, previa y grave animadversión hacia su tío, que desde luego la sala no ve por ningún lado. Y el que después esté muy enfadado y no quiera regresar por la casa de su tío, pese a lo que le gustaba ir por allí, es absolutamente normal después de todo lo que le ha sucedido.

Finalmente señalar que, aunque víctima, no es él quien puso la denuncia ni quien ejerce la acusación particular. Son sus padres. Con lo que no puede equipararse su posición procesal a la de aquellas otras víctimas mayores de edad que ejercen la acción penal por sí mismas. Y ello significa que no puede ser consciente de las consecuencias y detalles del proceso en la intensidad en que lo podría ser una víctima mayor de edad. Y de ahí, otra vez, que nos parezca absolutamente ilógica una estrategia mendaz por su parte para incriminar a su tío. Sabe, efectivamente, porque así se le preguntó, que su tío está en la cárcel y sabe también que estando su tío en la cárcel no puede volverle a pasar todo lo que le sucedió pero también manifestó con claridad que no quería volver nunca más por la casa de campo aunque supiera que su tío no estaba ya allí. Lo cual es una reacción consecuente con lo sucedido. Un niño manipulador, en su caso, estaría encantado de haberse quitado a su tío de encima para intentar volver a la piscina que tanto le gustaba.

Y por todas estas razones es evidente que la clave de su declaración, al margen su naturalidad expositiva y coherencia en lo esencial, estriba al final en la concreción de ciertas corroboraciones objetivas y externas que, en este caso, aunque con escasez de datos, concurren sin género de duda a juicio de la sala y que dotan a su testimonio, definitivamente, de la fuerza necesaria para considerarlo plena prueba de cargo contra el acusado. Las examinaremos a continuación.

SEXTO: Las corroboraciones periféricas del testimonio del menor.-

6.1.- La primera corroboración aparece con el testimonio en juicio de la madre del chico, doña Estrella , no ya por lo que cuenta como testigo de referencia de lo que su propio hijo le ha explicado a ella sobre los hechos que nos ocupan, que no nos sirve para la condena por cuanto que no serían datos externos y objetivos ajenos a la propia víctima sino todo lo contrario, sino en su condición de testigo directo sobre los síntomas fisiológicos o trastornos que observó en su hijo precisamente en la época en que ocurrieron los hechos.

En este sentido nos explica en el acto del plenario que en la época a que se refieren los hechos su hijo dio un cambio importante pues se hacía pipíen la cama, en el colegio contestaba mal a los maestros, cosa que antes no había sucedido, bajó su rendimiento escolar hasta el punto que ese mismo año suspendió, estaba muy agresivo y no se le podía decir nada. Y aunque también explica que no vio nunca a su hijo llegar llorando cuando volvía de la casa de campo de su tío también nos dice que lo veía muy serio. Es verdad que justo en el momento de los hechos la madre no asoció estos trastornos con lo que le venía sucediendo a su hijo pero explica que después de haberse enterado de lo sucedido, porque su hijo se lo contó todo después de ver un programa de TV de pederastas, no tiene ninguna duda de que dichos trastornos, coincidentes en el tiempo con aquella época, son debidos a la conducta del acusado. Y desde luego hay que descartar en este caso una influencia perniciosa de la TV en la versión de hechos del menor cuando es su propia madre la que dice que es un niño que no ve mucho la televisión, tampoco programas como el que vio.

Y es cierto que no se detectaron síntomas físicos o secuelas al respecto ni por los médicos forenses ni por el médico de cabecera que le atendió puntualmente en una ocasión. Pero ello tiene su explicación en que la madre no llevó al médico a su hijo por esos trastornos que ella misma comprobó dado, como dijo en el plenario, que 'no se podía imaginar que su cuñado estuviera haciendo lo que hacía con su hijo'. Se trata de explicación razonable pues ella misma cuenta que le llamaron del colegio de su hijo para ponerle de manifiesto los problemas que estaba teniendo en la escuela con los profesores y que fue ella misma la que les dijo que no sabía las razones de dicho comportamiento 'si bien en su casa todo estaba bien'.

Una persona con una hipotética animadversión contra el acusado no estaría reconociendo que en su día le dijo a los profesores que en su casa su hijo no tenía ningún problema, pues si lo que hubiera pretendido en realidad fuese incriminar falsamente al acusado no tendría que haber reconocido que ella misma no fue capaz de asociar los trastornos externos que presentaba su hijo, al tiempo de presentarse estos, con los hechos que ahora nos ocupan. Y sin embargo lo reconoció. Ello otorga credibilidad a su versión, como otros datos que también coadyuvan a ello.

En este sentido, el acusado, por primera vez en el acto del plenario, puso de manifiesto que la madre del chico tenía una animadversión hacia él porque hacía años ambos tuvieron una relación sentimental y luego, movida por celos, no soportó que la dejara y se fuera con su propia hermana - relación personal íntima que negó rotundamente en juicio la madre del niño -. Este alegato autoexculpatorio, que no afecta para nada al testimonio del chico, no es mínimamente creíble. Primero, porque nunca a lo largo del procedimiento puso de manifiesto esa importante circunstancia, que lo sería de haber concurrido realmente, pues incluso cuando se hace la indagatoria dicho procesado se negó a declarar. Es en el acto del juicio cuando por primera vez habla de este tema lo que sorprende muchísimo cuando dicha madre del niño era precisamente la persona que le denunció en el Cuartel de la Guardia Civil y la reacción natural de quien se ve imputado por tan graves hechos parece que debiera haber sido la de contar el tema de la supuesta animadversión de su cuñada desde el principio, pero no lo hizo. Segundo, porque un hecho tan claro como el alegado tenía una prueba bastante fácil; hubiera bastado con presentar algún testigo que afirmara, por ejemplo, haberlos visto besarse o cogidos de la mano, pongamos por caso, incluso hubiera podido aportar en teoría al juicio un testimonio tan fácil y seguro para él como hubiera sido el de su propia compañera o esposa, hermana de la madre del niño. Y sin embargo ni aportó su testimonio ni ningún otro parecido. Tercero, porque la principal prueba de que la madre de Fran no tenía ningún motivo de animadversión contra el acusado antes de suceder los hechos no es otra que el que permitía ir continuamente a su hijo a la casa de campo de su cuñado; de haber tenido esa animadversión que se alega resultaría inconcebible no sólo que no prohibiera a su hijo Fran visitar la casa de su tío sino incluso que el chico tuviera tan buena relación como tenía con su prima Desiré, hija del acusado. Cualquiera entendería que si una persona aborrece a otra no sea lógico que consienta relaciones cercanas habituales de su propio hijo de 9 años de edad con una persona a la que supuestamente no puede ver.

Por tanto, el supuesto motivo de animadversión esgrimido por el acusado no es creíble como tampoco tiene entidad suficiente para desvirtuar mínimamente el testimonio del niño, o el de la propia madre, el que el acusado haya tenido alguna diferencia puntual con su concuñado, es decir, el padre de Fran, por motivo de una motosierra que le intentó vender un tercero al padre del niño y que resultó ser propiedad del acusado, o por la entrega de una determinada cantidad de fruta que en una ocasión se recogió por el padre del niño en un trabajo en una finca y que la dueña de la misma, y de la que al parecer era capataz o similar el acusado, decidiera entregársela al padre de Fran para que la vendiera o hiciera lo que quisiera con ella en contra del criterio del propio acusado que fue al final quien parece que vendió esa fruta privando al padre de Fran de poder hacerlo él. No sólo son circunstancias que también se invocan por primera vez en sede de plenario sino que, además, aún siendo ciertas - lo reconoce el propio padre del chico -, no tienen la mínima entidad necesaria como para deducir de ello que especialmente el niño y, en segundo orden, sus padres han tergiversado gravemente su testimonio con el único propósito de meter en la cárcel al acusado por una acusación tan intensa y compleja como la que nos ocupa.

No es atendible que estos motivos de supuesta animadversión sean los que hayan provocado la interposición de la denuncia que dio lugar al presente procedimiento, mucho menos cuando el padre parece ser persona visceral y de carácter duro que explica en juicio que cuando se enteró de lo que el acusado le había hecho a su hijo se fue a buscarlo directamente y acabó agrediéndolo, que es lo que a su vez hizo que dicho procesado se personara en el Cuartel de la Guardia Civil a fin de interponer denuncia contra su concuñado y que fue el momento en que se enteró de la denuncia previa más grave puesta contra él por ataques contra la indemnidad sexual del menor, tal como reconocieron en juicio el padre de Fran y el propio procesado.

En definitiva, el testimonio de la madre de la víctima tiene la suficiente fuerza - así nos lo pareció también en el acto del plenario con la inmediación - como para utilizarse como corroboración objetiva y externa - en cuanto a los trastornos padecidos por el niño - del testimonio de Guillermo .

Y esos mismos trastornos externos del chico los confirma igualmente en juicio su padre, don Jose Francisco , que nos dice que 'a su hijo, en esa época, se le veía distanciado y que ahora, al contrario de lo que ocurrió por entonces, se le ve más relajado y ya saca buenas notas'.

6.2.- Y esa situación de malestar o trastorno personal del menor también la pone de manifiesto en distinta medida don Jesus Miguel , médico de asistencia primaria que, aunque no detectó rastro físico alguno en el menor cuando él y su madre le contaron que el niño había sido objeto de penetración anal unas semanas antes de que le visitaran - sólo hizo exploración de abdomen y cardiovascular por no considerarse preparado para profundizar en ese tipo de exploración derivada de acto de agresión o abuso sexual -, sí que nos dice que encontró en esa visita a Guillermo ' nervioso y asustado'. Y es de interés también su comentario de que no vio que la madre intentara influir en las explicaciones del menor cuando él le preguntaba por lo sucedido (dato de no ingerencia maternal que también confirma el agente de la Guardia Civil número NUM003 , que, siendo especialista de menores, es el que tomó declaración inicial a la madre y al niño). Su aporte de encontrar a Guillermo 'nervioso y asustado' es lo que, desde otra perspectiva corrobora el propio testimonio de los padres sobre los trastornos sufridos por el niño a consecuencia de estos hechos.

Por otra parte, aprovechando que hablamos de intervención de médicos, hay que traer a colación las explicaciones de los dos forenses que dicen en juicio que después de varias semanas de una penetración anal lo habitual es que no se vea herida alguna ni se detecten otros rastros físicos, tal como fue el caso dado que a Fran no le encontraron ninguna señal de haber sido objeto de penetración anal. Incluso explicaron - por cuanto la madre dijo en juicio que una vez atendió a su hijo de una rozadura en el ano, sin pensar que pudiera deberse a una conducta de agresión o abuso sexual - que una fisura sangra muy poco y que puede curarse sin tratamiento o incluso con tratamiento casero en 6 ó 7 días. Explicaron también que incluso en los casos de una agresión sexual continuada cabe la posibilidad de que no se observe nada relacionado con la misma. Dichas manifestaciones forenses ni afirman ni excluyen que los hechos objeto de acusación se hayan producido realmente. No son corroboración; es una prueba neutra sin relevancia final. En cualquier caso era diligencia probatoria que también teníamos que valorar.

6.3.- La tercera corroboración, esta sí que lo es, la encontramos en la diligencia de entrada y registro domiciliario del acusado practicada en la misma población de Cieza - no en la casa de campo - en la que se hallaron unos calendarios antiguos con mujeres desnudas. Fran había explicado que en una ocasión su tío, el acusado, le había enseñado unas revistas de mujeres desnudas y que, mientras se las exhibía y le preguntaba si le gustaban, aprovechó para toquetearle primero el hombro, luego su vientre y finalmente 'su cuca' (pene). Evidentemente este dato no corrobora todos los hechos objeto de acusación ni por supuesto los más importantes, o sea, las penetraciones anales o las felaciones pero la mera existencia de estos calendarios con mujeres desnudas o semidesnudas demuestra que el niño no se inventaba esta parte de su historia ya que pudo verlos en cualquier momento. El hecho de que tales calendarios se encontraran en lugar distinto al de la casa de campo es irrelevante en este caso pues lo que demuestra su hallazgo es que el acusado tenía a su disposición material de este tipo y, por tanto, que es posible que se lo pudiera haber exhibido al niño.

Hablamos de un período que oscila entre el verano de 2011 y mediados o finales de febrero de 2012, que es tiempo más que sobrado para que el acusado, cualquiera que fuera la razón de ello, decidiera trasladar dichos calendarios, o incluso revistas de este tipo, de la casa de campo a su domicilio en Cieza. Su mera existencia apuntala un pequeño aporte probatorio del menor, es cierto, pero a su vez nos da a entender que el niño no se está inventando cosas extrañas. Conocer de la existencia de dicho material, tal como la conocía Fran, nos da seguridad respecto al apunte probatorio concreto que hace al respecto pero también respecto al resto de su testimonio. No es muy amplia esta corroboración, todo lo contrario, pero sí que resulta bastante significativa.

En cambio, no utilizaremos como corroboración el hallazgo en esa misma casa de Cieza de un video de contenido pornográfico - que según la propia diligencia judicial entregó voluntariamente su mujer - por cuanto que el propio chico dice que su tío nunca le enseñó una película de este tipo.

6.4.- Y finalmente tenemos como corroboración objetiva y externa del testimonio de la víctima los datos puramente técnicosaportados en el informe psicológico unido a autos y ratificado en juicio por las dos psicólogas del Proyecto Luz, a los que acudimos en relación a la observación profesional de que fue objeto el menor a partir de la utilización por dichas profesionales de criterios psicológicos estrictamente científicos, que es lo único que nos interesa en cuanto aval añadido de que el niño dice la verdad.

Lógicamente no nos referimos a las manifestacionesdel menortrascritas en dicho informe cuyo contenido no podemos utilizar como prueba, tal como ya expusimos en su momento, ni tampoco propiamente a las conclusiones finales establecidas (lo único que fue objeto de impugnación formal por parte de la Defensa) puesto que la credibilidad de un testigo cualquiera, también un menor, la ha de fijar el propio tribunal del enjuiciamiento que es quien tiene la facultad jurisdiccional ( art. 741 de la LECrim .) de valorar las pruebas de índole personal, también el testimonio de los menores.

En definitiva, nos estamos refiriendo a la propia estructura y especificidades del discurso del menor. En este sentido son de destacar las siguientes características de dicho discurso (págs. 16 y ss. del informe pericial):

A) Su propia lógica, en cuanto que el relato de Guillermo , desde un punto de vista técnico, posee coherencia global dado que todo su relato se combina en un todo y los diversos detalles que aporta describen idéntico curso de sucesos, existiendo homogeneidad contextual.

B) Aporta cantidad de detalles puesto que describe situaciones, diferentes lugares, personas, objetos, concretando el momento temporal de los hechos (período amplio pero concretado), etc.

C) Descripción detallada de cadenas de acciones y reacciones entre el y el acusado así como reproducción de conversaciones entre ambos.

D) Aporta detalles inusuales.

E) También facilita detalles superfluos que no forman parte del curso de los acontecimientos abusivos, o no se relacionan directamente con éste, y que hacen referencia, por ejemplo, a aspectos que pueden resultar sorprendentes o extraños aunque no irreales.

F) Facilita detalles que describe con precisión y que son inadecuadamente interpretados por su parte, es decir, narra detalles que, por la experiencia del niño o sus escasos conocimientos sexuales, no le resultan comprensibles pero que, no obstante, el adulto es capaz de entender de manera certera.

G) Autoalusiones a su propio estado mental subjetivo, en lo que se incluyen sentimientos y cogniciones, y Guillermo hace referencia a lo largo de su relato a cómo se sentía cuando le ocurría lo que le ocurría.

H) Ser capaz de aludir a motivos, estados fisiológicos y reacciones afectivas que el menor atribuye al autor del delito.

I) Se producen por su parte correcciones espontáneas de su relato, puesto que una declaración inventada, en la cual la imagen y la buena impresión son esenciales, tiene muy poca probabilidad de incluir correcciones que pueden poner en evidencia el carácter fantasioso del relato. Y Guillermo es capaz de hacerlas.

J) El criterio de la autodesaprobación. Aquel que pretende inculpar falsamente a otro no mencionará conductas impropias o erróneas que a priori le perjudicarían en la valoración de su declaración. Por ello la mención a detalles autoincriminatorios y desfavorables son indicadores de su veracidad. Ello podría ponerse en relación con su propio reconocimiento personal - expuesto por su parte en el mismo acto del juicio - de que a pesar de lo que le estaba sucediendo él seguía acudiendo a casa de su tío.

K) Mantener en secreto y a lo largo del tiempo las situaciones de abuso es habitual en este tipo de situaciones, circunstancia que se produjo en el caso de Guillermo , siendo también característico de este tipo de situaciones abusivas la descripción que el propio menor hace de sus propios sentimientos durante dichas situaciones, lo que también lleva a cabo el chico.

L) Su estilo de lenguaje y su nivel de conocimientos sexuales no son inusuales pues estarían dentro de lo esperado, así como su capacidad de expresión y razonamiento.

M) No se aprecian datos indicadores de intento de simulación en la expresividad de su afecto siendo congruente aquí con el contenido de su relato, y se muestra colaborador pero al mismo tiempo experimenta nerviosismo, preocupación y vergüenza a la hora de aportar los detalles.

N) No se aprecian tampoco indicadores respecto a una posible predisposición a la sugestión, valorándose al respecto que Guillermo no haya aceptado sugestiones del entrevistador o que pudieran serlo ante algún tipo de influencia.

Todos estos datos científicos obtenidos a partir del contacto profesional con Guillermo durante la realización de aquellas entrevistas psicológicas que se le hicieron avalan también, a nuestro juicio, la credibilidad de su testimonio, entre otras razones porque muchos de los criterios reconocidos en Guillermo por las psicólogas coinciden plenamente con planteamientos de puro sentido común. Los criterios técnicos utilizados por dichas psicólogas para avalar el testimonio incriminatorio de Guillermo nos parecen absolutamente razonables en cuanto que constatables muchos de ellos de forma directa y a través de la propia inmediación del tribunal; de ahí que también los utilicemos como corroboración objetiva y externa del testimonio del menor.

Es cierto, así hay que reconocerlo, que algunos pocos de los criterios generales técnicos del análisis psicológico de un testimonio cualquiera no se cumplen en el caso de Guillermo , según exponen las propias psicólogas, pero tenemos que señalar al respecto que este tribunal podría sospechar en negativo de un informe pericial psicológico que nos diera una de valoración cercana al 100% de fiabilidad. Las propias reglas de la lógica y de la experiencia humana nos dicen que el examen subjetivo o intimista de una persona cualquiera no puede dar nunca resultados fiables al 100%, o próximos a dicho porcentaje de seguridad. Sencillamente, creemos que no se conoce hoy en día un estado científico de la Psicología que sea tan avanzado como para poder establecer ese altísimo porcentaje de fiabilidad o credibilidad del testimonio de una persona. De existir, y ser científicamente objetivo, ya se habrían incorporado esos nuevos criterios técnicos a las ciencias forenses.

6.5.- En definitiva, la prueba de cargo consistente en la declaración de la víctima nos parece más que suficiente en este caso concreto para enervar la presunción de inocencia del acusado, atendidas las corroboraciones periféricas existentes. Y desde luego, ni hay atisbo de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima antes de suceder los hechos ni puede cuestionarse la muy persistente incriminación de Guillermo , que incluso la Defensa reconoce. Las manifestaciones autoexoneratorias del procesado - el niño miente, los padres también, los hechos no son ciertos, hay animadversión contra él, etc. - no pueden primar sobre la potencia convictiva que nos inspira la declaración en juicio de Guillermo , sobre todo cuando el propio acusado presenta puntos débiles a la hora de buscar una coartada que pretende centrar en sus supuestas malas relaciones con la madre del niño o con su padre antes de los hechos y que no tienen lógica ni razón de ser a nuestro juicio.

Procede la condena del acusado.

SÉPTIMO: La no aplicación por el tribunal del subtipo agravado de empleo de violencia o intimidación.-

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular interesaban se apreciase el empleo de violencia o intimidación por parte del acusado. Pero la sala tiene dudas importantes al respecto. Ya vimos que ciertos actos puntuales de violencia física con Guillermo - golpeo contra una valla de la casa de campo o tirón de orejas seguido de alguna patada en el trasero - no parecen referirse a práctica sexual alguna. Y otros actos de violencia física concretos como 'arrastrar' al menor fueron matizados en juicio por el propio Guillermo al referirse a la secuencia en que emplea aquel verbo inicial como al hecho de que su tío 'lo cogiera de la mano'; en este sentido el empleo de la palabra 'arrastrándome de la mano' puede referirse ciertamente a que lo arrastrara literalmente por el suelo o simplemente a que lo 'condujera llevándolo de la mano' sin tener que emplear violencia alguna; la poca edad del menor permitía perfectamente esta otra opción. Y lo mismo cabe decir de alguna otra expresión suelta similar, pues a juicio del tribunal no son tan contundentes como para apreciar el subtipo agravado del empleo de violencia.

Y ello sin contar con la dificultad técnica que tenemos en este caso para definir de forma nítida cada uno de los hechos concretos de ataque sexual que sufrió Fran, con sus correspondientes detalles individualizados incluido el número de veces exacto en que esto sucedió y el perfil específico de cada una de dichas situaciones, lo cual hace aún más difícil la posible concreción del empleo de violencia física por parte del acusado.

Además, a favor del acusado juega en este punto el dato de que la madre de Fran no detectara nunca herida alguna en su hijo, por pequeña que fuera, acreditativa del empleo por parte del acusado de una mínima violencia física significativa.

Y algo parecido hay que decir de la intimidación. Seguimos teniendo dudas de que concurra dicho elemento. Es cierto que Fran explica en juicio que tenía miedo. Pero también nos dice que no quería que se enteraran de lo sucedido en el colegio porque le daba vergüenza, o incluso que tenía miedo de que su padre se enterase de lo ocurrido - ya nos hemos referido a su fuerte carácter -. Incluso aunque Fran alude en algún momento a que tenía miedo del acusado también es cierto que ello parece relacionarlo con aquella vez en que su tío lo estampó contra la valla (sin causarle lesión) o cuando le tiraba de las orejas, que son hechos aislados (mi tío sólo me pegó una vez, dice en algún momento del plenario) que no guardan ninguna relación con actos o ataques contra la indemnidad sexual del menor ni tienen la intensidad suficiente como para crear una situación permanente de miedo. Por tanto, no queda claro a nuestro juicio de que era realmente de lo que tenía miedo Fran, sobre todo cuando él mismo reconoce que volvía una y otra vez por la casa de campo de su tío pese a lo que ya le había sucedido anteriormente.

Finalmente señalar que aunque en algún momento alude a una navaja en poder de su tío, lo hace a nuestro juicio de pasada o de manera coyuntural porque él mismo explica que en aquella ocasión que vio a su tío meterse una navaja en el bolsillo 'en ningún momento le amenazó con ella'.

En definitiva, tal como decimos, la sala tiene serias dudas sobre la concurrencia de dicha circunstancia de agravación. Por eso no la hemos aplicado. Y la falta de constancia de esa violencia o intimidación lleva a que la penetración anal del niño, cuando no se hace descripción de acto violento alguno, se califique como abusos sexuales ( STS. 742/2008, de 28-10 )

OCTAVO.- El prevalimiento.-

La Acusación particular calificó también los hechos por la vía del art. 183.4.d) CP , es decir, 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Desde luego lo que no cabe es apreciar ese prevalimiento por el hecho objetivo de la edad de Fran por cuanto ya existe subtipo agravado para los delitos de abuso o agresión sexual con menores de 13 años y no es posible, en principio, la doble agravación por aplicación del principio non bis in idem.

Pero si cabe apreciar esa situación de superioridad por la condición de tío muy cercano del acusado respecto al menor, en concreto marido de la hermana de la madre de Fran, o sea, tío carnal (afin); por el hecho de utilizarse la casa de campo de dicho familiar cercano, lugar en donde además el menor iba a jugar con su prima Desiré de similar edad, siendo sitio apartado del pueblo de Cieza; por la profunda desproporción de edades entre el acusado - nacido el día NUM000 de 1959, es decir, de 52 ó 53 años a la fecha de hechos - y su sobrino político de 9 años de edad; y finalmente, por el propio carácter dócil de Fran que se acredita porque pese a que fue objeto de varias penetraciones anales e incluso tuvo que practicar la felación a su tío en más de una ocasión, todo ello en fechas diferentes, siguió yendo por la casa de campo porque sólo quería jugar con su prima o bañarse en la piscina de modo que hasta que vio un programa de televisión no se apercibió de lo que le sucedía. De todo ello se aprovechó el acusado.

Ese conjunto de circunstancias justifican, a nuestro juicio, la apreciación de esta circunstancia de agravación.

NOVENO.- El delito continuado.-

Concurre en el acusado un dolo unitario de abuso sexual que nos lleva a la aplicación de la figura del delito continuado conforme al art. 74 CP . El que los hechos, 6 ó 7 veces según el relato histórico, tuvieran lugar en un período de tiempo más o menos acotado (entre el verano de 2011 y mediados o finales de febrero de 2012), que siempre sucedieran en el mismo lugar, con la misma persona y sobre todo el que los abusos se practicaran de la misma forma, es decir, llevándose a Fran cogido de la mano hasta el interior de la casa de campo para allí penetrarlo analmente y conseguir también de él varias felaciones son datos que nos llevan a esa continuidad delictiva.

Además, esto es definitivo, tenemos que valorar que no ha sido posible concretar el número de veces exacto en que se produjeron tales actos similares de abuso por parte del acusado e incluso no ha sido posible definir claramente los detalles de cada una de las situaciones producidas lo que impide, lógicamente, una calificación jurídica por separado de cada uno de los distintos actos de abuso sexual cometidos. Se repitieron varias veces los actos de abuso sexual, pero no es posible identificarlos e individualizarlos con la suficiente nitidez. Ello lleva necesariamente al delito continuado.

DÉCIMO.- Circunstancias modificativas.-

La Defensa solicitó en su escrito de conclusiones la aplicación de la atenuante de reparación del daño producido del art. 21.5 CP por el hecho de haber ingresado en la cuenta judicial de depósitos y consignaciones, en concepto de fianza, la cantidad de 6.000 euros. Siendo cierto ese hecho y estando debidamente documentado en la pieza de responsabilidad civil, también es de señalar que esa conducta del procesado no gozó de la mínima voluntariedad ya que estaba apercibido expresamente del embargo de sus bienes si no hacía frente a dicha exigencia de responsabilidad pecuniaria. Por tanto, si ingresó dicha cantidad en concepto de fianza fue porque se vio compelido a ello y, en definitiva, porque no tuvo más remedio si quería evitar el embargo de sus propiedades. Además, examinada esa pieza de responsabilidad civil, se comprueba que no presentó escrito alguno ni hizo constar en el correspondiente resguardo de ingreso bancario que dicha cantidad dineraria debía entregarse a la víctima o a su familia en concepto de indemnización o de responsabilidad civil anticipada. Y si apuramos el examen procesal de la conducta del acusado podemos comprobar que incluso cuando se hizo el ingreso correspondiente se consignó en el documento bancario en cuestión que el objeto de dicha consignación era la 'libertad', lógicamente del procesado.

Por tanto, no ha habido ningún acto tendente a querer reparar el daño producido aunque fuese de forma parcial, y a juicio de la sala no puede merecer por ello atenuación alguna. No la merece.

UNDÉCIMO.- Sobre la pena a imponer.-

El delito que nos ocupa, abusos sexuales con menor de 13 años y penetración anal, tiene señalada una pena en abstracto que oscila entre los ocho y los doce años de prisión ( art. 183.1 y 3 CP ). A su vez, tanto el prevalimiento como la continuidad delictiva nos llevan a la imposición de la pena en su mitad superior, es decir, entre 10 años y 1 día y 12 años de prisión y como quiera que son dos las circunstancias que nos llevan a esa mitad superior la situaremos finalmente, haciendo un juego de palabras, en la mitad superior de dicha mitad superior básica, es decir, entre 11 años y 1 día y 12 años de prisión.

No llegamos a la pena máxima por entender que el menor sólo sufrió daños morales puntuales, durante la época de los hechos y en los tiempos inmediatos que siguieron a continuación, puesto que en la actualidad ya se encuentra mucho mejor hasta el punto de que ha mejorado sensiblemente su rendimiento escolar, tal como dicen los padres y el propio Fran, e incluso ahora duerme mejor tal como nos explica la propia víctima. Además no se han detectado secuelas de ningún tipo y, si bien todavía precisa de cierta asistencia psicológica, tal como se desprende de lo actuado en juicio, más bien parece que es una asistencia puntual, lo que felizmente atenúa bastante las consecuencias que la conducta del acusado pudo producir en el niño. Pero ello también se ha de valorar.

Por eso la fijamos finalmente en la pena de 11 años y 3 meses de prisión.

Además de dicha pena, por petición de la Acusación particular y por imperativo legal para las penas superiores a diez años de prisión, procede imponerle la accesoria de inhabilitación absoluta.

Y conforme al art. 57.1 y 48 CP , y moderando algo la petición de las acusaciones por el hecho de que se ha moderado también en parte la calificación jurídica final, procede imponerle en interés superior del menor la prohibición de aproximación a la persona de Guillermo , su domicilio y cualquier otro lugar frecuentado por él, sin que pueda acercarse a menos de 200 metros a dicha persona y lugares, por tiempo superior en 6 años al de la duración de la pena de prisión; y, con la misma duración temporal, la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de la clase que fuere.

DUODÉCIMO.- Sobre la responsabilidad civil.-

De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Fiscal solicita una indemnización a favor del menor, en concepto de daño moral, por importe de 30.000 euros mientras que la Acusación particular pide 50.000 euros.

En cualquier caso, como quiera que se han moderado las calificaciones jurídicas de las acusaciones - no se ha apreciado violencia o intimidación - es congruente moderar también la fijación de la responsabilidad civil en concepto de daño moral. Además tenemos que tener en cuenta algunos de los parámetros que hemos utilizado para la imposición de la pena de prisión, es decir, la ausencia de secuelas persistentes en el menor, pues aunque tuvo daños psicológicos al principio, según nos contaron su madre y su padre, también lo es que en la actualidad, felizmente, Guillermo se encuentra mucho mejor.

Y por ello, no obstante reconocer que es complejo establecer una cantidad dineraria por daño moral, la fijamos prudencialmente y de forma alzada en 15.000 euros atendiendo que no se han estimado las peticiones de las acusaciones en su plenitud y a esa necesaria disminución cuantitativa que hemos de hacer en relación a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la petición indemnizatoria más baja, y también en atención a la evidente mejoría de Fran. Pero seguimos valorando el daño puntual sufrido por el niño en un tema tan delicado para la formación de la propia personalidad como es su adecuado desarrollo sexual hasta el punto de que precisa, tal como sugirieron las psicólogas de Proyecto Luz asistencia a ciertos talleres de formación sexual. Y a dicha cantidad dineraria se le aplicarán los intereses legales correspondientes.

DÉCIMOTERCERO.- Sobre las costas.-

En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. En este caso procede imponerlas al procesado dado que se le va a condenar debiendo incluirse en ello las costas propias de la Acusación particular por ser la regla general que rige en esta materia y, además, porque su intervención ha servido para incluir en la pena la inhabilitación absoluta, que el Fiscal no solicitaba, y sobre todo para apreciar la agravación del prevalimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Antonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales en menor de 13 años, con penetración anal y prevalimiento, previsto y penado en los arts. 183.1.3 y 4.d) en relación con el art. 74, todos ellos del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta y con la prohibición de aproximación a la persona de Guillermo , su domicilio y cualquier otro lugar frecuentado por él, sin que pueda acercarse a menos de 200 metros a dicha persona y lugares, por tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión; y, con la misma duración temporal, la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de la clase que fuere. Todo ello con expresa imposición de las costas de esta instancia incluidas las propias de la acusación particular.

Se le condena igualmente a pagar al citado menor por medio de su representación legal, mientras no alcance la mayoría de edad, la suma de 15.000 (quince mil) euros más el interés legal del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal. Procédase a la destrucción de la película pornográfica así como los calendarios o revistas intervenidos. Y a las demás piezas de convicción se les dará su destino legal.

Una vez firme la sentencia, a los efectos puramente informativos, remítase testimonio de dicha sentencia y, en su caso, de la resolución que pudiere recaer en casación al Sr./Sra. Juez de Instrucción del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cieza.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, haciéndoles saber por la Iltma. Sra. Secretaria Judicial - encargada de los actos de notificación - los recursos que proceden contra la misma.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.