Sentencia Penal Nº 17/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 362/2013 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación Penal nº 362/2013
Procedimiento Abreviado nº 498/2012 del
Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2
Procedimiento Abreviado nº 81/2012 del
Juzgado de Instrucción de Valencia nº 20
SENTENCIA
Nº 17/14
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a siete de enero de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº
377/2013 de fecha 13-09-2013 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 2 en Procedimiento Abreviado nº
498/2012, por delito de descubrimiento de secretos de empresa.
Han intervenido en el recurso, como apelante Martin , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª Margarita Ferrá Pastor y defendido por el Letrado D. Carlos Gómez-Taylor Corominas, y como
apelados el Ministerio fiscal, representado por Dª Sonia y la entidad Operinter Logistics S.A., representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Ballesteros Navarro y defendida por la Letrada Dª María Victoria
Navarro Hidalgo, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Que el acusado Martin , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI NUM000 . desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 3 de junio de 2011, estuvo trabajando como representante de comercio y técnico de ventas en la empresa OPERINTER LOGISTICS, S.A., que denunció y reclama por estos hechos. Esta sociedad tiene como objeto social por operaciones de transporte nacionales e internacionales, incluidas operaciones de importación y exportación, así como la prestación de servicios de tramitación, gestión y despacho de documentación necesaria para la importación y exportación de productos; Asimismo, ejercía funciones complementarias a las anteriores, como las de transitorio, información y distribución de cargas, almacenaje y distribución y otras parecidas; y el estudio, intermediación y asesoramiento técnico, comercial y financiero de actividades de transporte.

Poco antes de abandonar su puesto de trabajo, en concreto, los días 30 y 31 de mayo y 1 de junio de 2011, Martin remitió desde su cuenta de correo electrónico en la empresa OPERTNTER LOGISTICS, S.A.

(' DIRECCION000 ') a su cuenta de correo electrónico personal (' DIRECCION001 ') diversa información sobre estrategias de marketing de la empresa (tarifas de fletes y gastos a la llegada con el correspondiente margen comercial para la empresa), listado de clientes, tablas de costes de proveedores, tarifas de transporte, de almacenaje y de grupaje, tratándose toda esta documentación de carácter confidencial y reservado para la empresa para la que estaba trabajando y a la que tenía acceso por su condición de comercial de la misma a través de una Intranet. Martin remitió esta información para ser utilizada en su nuevo puesto de trabajo, en la empresa 'RAMINATRANS, S.L.', sociedad cuyo objeto social es prácticamente idéntico al de la empresa para la que trabajaba hasta entonces y que le dio de alta en la Seguridad Social el día 7 de junio de 2011, cuatro días después de abandonar su puesto de trabajo OPERNTER LOGISTICS, S.A.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Martin como autor penalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 279 párrafo segundo del Código Penal a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DECIESIS MESES con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, mas las costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Martin deberá indemnizar a la entidad Operinter Logistics S.A. en la cantidad en la que se evalúen los perjuicios causados a la misma por el uso que el acusado hizo de la información indebidamente apoderada, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que devengará el interés legal con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Ferrá Pastor en nombre y representación de Martin se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 03-01- 2014 para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra alega en primer término el apelante infracción del principio acusatorio porque fue condenado por un delito (el previsto en el artículo 2749.2 del Código penal ) que no fue objeto de acusación.

Pero el propio apelante reconoce que en el trámite de conclusiones definitivas las acusaciones pública y particular modificaron sus conclusiones provisionales e introdujeron una calificación alternativa con arreglo al artículo 279 del Código penal sin especificar, aunque estimando el apelante que solo hacían referencia a la figura delictiva del artículo 279.1º.

Sin embargo, pese al esfuerzo que despliega en el recurso para justificar su tesis, no puede aceptarse que el artículo 279 en su segundo párrafo contemple un delito distinto del previsto en el primer párrafo del mismo precepto y, en consecuencia, la condena por la figura del segundo párrafo nunca ha podido vulnerar el principio acusatorio invocado por el apelante.

El citado párrafo contempla tan solo un subtitpo atenuado ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16-12-2008, nº 864/2008 , y 12-05-2008, nº 285/2008 ) del tipo básico contemplado en el párrafo primero del citado precepto legal.

Los elementos del tipo son los mismos en uno y otro caso y, como señala la primera de las sentencias citadas, 'en el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá'.

El delito contemplado en el primer párrafo se comete cualquiera que sea el beneficiario de la información indebidamente revelada, pero si ese beneficiario lo es el propio obligado a guardar el secreto, será de aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo, precisamente porque, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo, se entiende que con ello se ha reducido el ámbito de difusión indebida del secreto de empresa y el consiguiente perjuicio causado a la misma.

No se ha condenado por un delito distinto del que era objeto de acusación, no se ha limitado el derecho de defensa del acusado y no se ha quebrantado el principio acusatorio invocado.



SEGUNDO.- En segundo lugar y desde otra perspectiva, vuelve el apelante a invocar la vulneración del principio acusatorio, en este caso por entender que en los relatos de hechos de las conclusiones de los escritos de acusación no se incluían todos los elementos fácticos que integraban la conducta prevista en el artículo 279.2 del Código penal y ello porque los escritos no decían expresamente que el acusado había utilizado la información en provecho propio.

Tampoco puede ser estimado este motivo de apelación porque parte, como el anterior, de una premisa que no se comparte: el artículo 279 del Código penal no contempla dos figuras delictivas distintas y heterogéneas, sino, como se ha dicho, un tipo básico y un subtitpo atenuado del mismo delito.

Y todo ello sin perjuicio de que, en realidad, el recurrente hace una interpretación sesgada de los relatos de hecho de los escritos de acusación y de la sentencia apelada que, sin embargo, no incurre en la contradicción que se le reprocha.

En efecto, los escritos de acusación imputaban al acusado y la sentencia apelada declara probado que éste remitió la información confidencial de la querellante a la entidad Raminatrans S.L. 'para ser utilizada en su nuevo puesto de trabajo' en dicha empresa.

En ningún momento se dice que la información se revelara en beneficio de la nueva empresa. Y en su fundamentación jurídica el Juzgador de instancia explica que como no entendía acreditado que el acusado hubiera llegado a facilitar la información a la nueva empresa, pero sí que la llegó a utilizar en su propio provecho, decide tipificar los hechos por el subtipo atenuado y no por el tipo básico del artículo 279.

Ni hay introducción de hechos esenciales que no fueran objeto de acusación ni hay contradicción en la sentencia apelada. La información se remitió por el acusado a su nuevo puesto de trabajo para utilizarla en su nueva empresa. Es claro que, de forma indirecta, la utilización de la misma en beneficio del acusado en la nueva empresa terminaría aprovechando a ésta. Pero si en beneficio del reo el Juzgador de instancia ha entendido no probado suficientemente que se hubiera producido ese aprovechamiento directo por parte de un tercero, ningún reproche se le puede hacer desde el punto de vista del principio acusatorio si así dio respuesta a unas acusaciones que imputaban no solo el aprovechamiento en beneficio propio (como primer paso), sino también el aprovechamiento por parte del tercero (como segundo paso de la dinámica delictiva) de una información que en todo caso coincidían en que estaba destinada a ser utilizada en la nueva empresa del acusado.



TERCERO.- En tercer lugar se alega por el apelante que el incumplimiento de los requisitos típicos del artículo 279.2 del Código penal por inexistencia de una obligación legal o contractual específica de guardar reserva a cargo del apelante.

Tampoco puede ser estimado este motivo.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo, ya citada, de fecha 16-12-2008, nº 864/2008 , que 'el delito del art. 279 queda integrado por los elementos siguientes: 1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que acabamos de exponer. 2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto. 3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. Se trata como ya se ha dicho, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio'.

Y en cuanto a esa obligación de guardar reserva, entiende el apelante, con apoyo en algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, que tiene que venir impuesta por una específica cláusula contractual (que no se da en este caso) o por una norma legal específica, no bastando con la obligación legal de reserva que impone el Estatuto de los Trabajadores porque ello supondría una interpretación extensiva contraria a la naturaleza penal del precepto.

Sin embargo, como acertadamente señala el Juzgador de instancia, el Tribunal Supremo ha optado expresamente por esa interpretación que rechaza el apelante. La sentencia de fecha 12-05-2008, nº 285/2008 , declara que 'en cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos. El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su art. 5 que son deberes laborales del trabajador: d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley ; precisando el art. 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Así, su artículo 13 señala que: '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente'. De modo que, según el art. 18 del mismo texto,'contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones: 1ª) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste. 2ª) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. 3ª) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto. 4ª) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. 5ª) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia. 6ª) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico'. Precisando su artículo 22 que 'Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario'. Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad. La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como 'delito especial propio', sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el 'extraneus', como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación'.

En la misma línea, la sentencia de fecha 16-12-2008, nº 864/2008 , estima cometido el delito por quien 'como todo trabajador estaba obligado por su relación laboral a una conducta de reserva respecto de esa lista de clientes que conocía por tal condición'.

De este modo, aunque pueda ser razonable la tesis sostenida por el apelante, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo es clara y basta con la obligación legal de reserva impuesta a todos los trabajadores para que quede integrado el delito previsto en el artículo 279 del Código penal , sin necesidad, como pretende el apelante, de que esa obligación sea reiterada por otra disposición legal o por una cláusula contractual que redunden en imponer una prohibición de divulgar los secretos de empresa que las normas legales citadas ya establecen para todos los trabajadores.



CUARTO.- Alega en cuarto lugar el apelante que no concurren los requisitos del artículo 279.2 del Código penal porque el provecho que constituye el elemento del tipo ha de ser propio y, sin embargo, en este caso lo sería de la nueva empresa del acusado.

De la argumentación del recurrente se concluye que lo reprochable a al sentencia es que le haya aplicado el tipo atenuado del artículo 279.2 (por entender acreditada la utilización de la información en provecho propio) en lugar del tipo básico del artículo 279.1 (por entender que la información se cedía en beneficio de un tercero).

No obstante, como ya se dijo con anterioridad, no resulta contradictoria la sentencia apelada en este punto ni quebranta lo dispuesto en el artículo 279.2 si se entiende, como ha hecho el Juzgador de instancia, que aunque la información remitida por el acusado a su nueva empresa estaba destinada a ser utilizada en la misma (y por tanto, terminaría beneficiando a ésta), podía suceder, y de hecho así lo estima probado, que tal información solo llegara a ser utilizada por el acusado sin aprovechar directamente a su nueva empresa.

Que el acusado fuera trabajador por cuenta ajena y no autónomo no es incompatible con un aprovechamiento propio en la medida en que el uso de la información reservada procedente de la antigua empresa pudiera suponerle una ventaja laboral o económica con relación con su nuevo empleador.

El motivo planteado en estos términos debe ser, pues, igualmente desestimado.



QUINTO.- Seguidamente alega el apelante que tampoco se cumplen los requisitos del artículo 279.2 del Código penal porque la información empresarial no revestía carácter secreto a efectos penales.

Conviene recordar en este punto, como hace el juzgador de instancia, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-5-2008, nº 285/2008 , que declara que 'realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el 'secreto de empresa'. No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características: - La confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva). - La exclusividad (en cuanto propio de una empresa). - El valor económico (ventaja o rentabilidad económica). - Licitud (la actividad ha de ser legal para su protección). Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa). Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc'.

Y añade que 'el secreto de la empresa, según lo que más arriba dijimos, no cabe duda que comprende datos comerciales, tales como la catalogación de los productos, descripción gráfica, precios de adquisición y venta al público y listado de proveedores y clientes'.

Y, por su parte, la también citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-12-2008, nº 864/2008 , declara que 'ciertamente los datos individuales de cada cliente no son secretos sino para el propio interesado; pero sí han de considerarse tales las lisas de todos ellos que tienen las empresas para el buen desarrollo de sus actividades comerciales, con las cuales pueden desarrollar de modo adecuado su trabajo, máxime cuando se trata de gestorías administrativas, esto es, de sociedades o particulares que se dedican, además de a asesorar profesionalmente, a realizar los diferentes trámites ante organismos estatales, locales o institucionales, como en lo relativo a los pagos de impuestos, tasas, o cuotas de la Seguridad Social, mutualidades laborales, etc. Estas listas de clientes son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer su actividad negocial a quienes, precisamente por esas listas, pueden llegar a saber la identidad y datos personales de futuros clientes. Ciertamente las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores que quieren mantener al margen del conocimiento de otras de la competencia.' Sentado lo anterior, en el caso de autos se ha declarado probado que la información que el acusado remitió a su correo electrónico personal consistía en tarifas de fletes y gastos a la llegada con el correspondiente margen comercial para la empresa, listado de clientes, tablas de costes de proveedores, tarifas de transporte, de almacenaje y de grupaje.

Alega el apelante que los datos relativos a proveedores son fácilmente obtenibles contactando con tales proveedores, que no son duraderos (pues fluctúan con rapidez en función de los costes del transporte) y que los márgenes comerciales están igualmente al alcance de cualquier conocedor del sector porque son deducibles con facilidad al conocer las tarifas de los transportistas.

De otro lado, alega igualmente que lo remitido a su correo personal no fue el listado de clientes de la empresa querellante, sino un listado de clientes que había confeccionado el propio acusado al margen de la querellante.

Sin embargo, a la luz de la doctrina jurisprudencial citada, el examen de la documentación obrante a los folios 51-450 pone de relieve que lejos de tratarse de una información no confidencial no exclusiva y carente de valor económico, la documentación extraída por el acusado de la intranet de la empresa querellante comprendía relevantes datos sobre su estrategia comercial tanto con relación a los proveedores como con relación a los clientes.

Desde luego, que alguien en el sector pueda obtener de los proveedores (y en su caso de los clientes) los datos de los que dispuso el acusado (obviamente si se avienen a proporcionárselos) no permite olvidar que en este caso tales datos estaban debidamente sistematizados y estructurados, con información de contactos en los proveedores, márgenes comerciales y ofertas personalizadas a clientes concretos, con información igualmente de sus correspondientes contactos.

Se trataba de información que, obviamente, no estaba a disposición del público, sino que el acusado hubo de tomar del sistema informático de la entidad querellante, e incluso parte de dicha información se refería a clientes (como Eurojuguetes) que no gestionaba el acusado sino un compañero de trabajo..

Ciertamente, como declararon los testigos en el juicio oral, las tarifas de los proveedores son fluctuantes pero ello no es suficiente para desvirtuar la relevancia de la información remitida por el acusado a su cuenta de correo porque junto a esas tarifas se contenía la estrategia comercial de la entidad querellante con relación a clientes concretos, estrategia que la querellante, como cualquier empresa, tiene un evidente interés en mantenerla oculta a sus competidores.

Y, en cuanto a las listas de clientes, alega el apelante que el listado intervenido no era de la totalidad de la clientela de la querellante, porque la testigo Cristina Granados no pudo identificar a todos los allí relacionados como clientes de la querellante. Pero basta con que en ese listado se relacionara una parte de los clientes de la entidad querellante para que de nuevo hubiera que valorar la información como 'secreto de empresa' porque incluso la divulgación de una parte de su clientela total es relevante para la misma.

En suma, la información que el acusado remitió a su cuenta de correo personal debe ser considerada como secreto de empresa y, en consecuencia, también procede la desestimación de este motivo de apelación.



SEXTO.- Alega a continuación el apelante que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia porque no se ha acreditado que llegara a utilizar la información empresarial.

Tiene razón en parte el apelante. Pese a que en el relato de hechos probados solo se dice que la información empresarial fue remitida por el acusado a su cuenta de correo personal 'para ser utilizada en su nuevo puesto de trabajo', en los últimos párrafos de su fundamento jurídico primero estima acreditado que el acusado llegó a utilizar dicha información en beneficio propio 'en orden a captar a los antiguos clientes para la nueva empresa', lo que deduce de la coincidencia de los objetos sociales de las dos empresas, del hecho de que el acusado se incorporara a la nueva empresa tan solo cuatro días después de cesar en la anterior y de que desde entonces su antigua empresa tuvo que reducir tarifas a varios clientes que les manifestaron que habían recibido ofertas mejores de la competencia.

Ahora bien, habiendo negado el acusado la utilización de la información, la afirmación de que varios clientes de la querellante se dirigieron a ella diciéndoles que habían recibido mejores ofertas de la competencia solo está fundada en la declaración de dos testigos de la entidad querellante que, con relación a lo que manifestaran los clientes, no dejaban de constituir un testimonio de referencia inadmisible en tanto que ni siquiera se intentó identificar a dichos clientes y, menos aun, traerlos al juicio oral (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2000, nº 1188/2000 ).

Como alega el apelante, debió al menos haberse llevado al juicio oral a los clientes que hubieran podido recibir alguna oferta de la nueva empresa del acusado (o del propio acusado una vez incorporado a su nuevo puesto de trabajo) para poder entender acreditado que si clientes de la querellante reciben una oferta de la nueva empresa del acusado inmediatamente después de que éste se haya incorporado a la misma y esa oferta mejora las condiciones que tenían con la entidad querellante, la información ilícitamente obtenida por el acusado sobre las condiciones económicas que mantenía su antigua empresa con tales clientes no era ajena a esas nuevas ofertas.

Pero sin oír en declaración a tales clientes solo puede entenderse probado que tras la marcha del acusado algunos clientes pidieron una mejora de sus condiciones económicas e incluso algunos clientes se marcharon a otra empresa, aunque en todo caso desconociéndose si esa empresa era la que había contratado al acusado u otra del sector.

Por tanto, la mera coincidencia entre la marcha del acusado y las nuevas exigencias de clientes de la querellante no es suficiente para presumir la utilización de la información reservada por parte del acusado si, como se ha dicho, no se ha probado que esas exigencias de los clientes vinieran determinadas por una mejor oferta recibida precisamente de la nueva empresa del acusado.

El respeto al principio in dubio pro reo impide estimar probada, por tanto, la utilización por el acusado de los datos reservados que había tomado de la querellante.

Pero la falta de prueba de la utilización de esa información empresarial no determina la atipicidad de los hechos, sino solo la falta de consumación del delito objeto de condena.

En efecto, si se estima probado que el acusado se remitió la información empresarial con la finalidad de utilizarla, habrá cometido el delito por el que fue condenado, pero solo en grado de tentativa.

Y esa finalidad de utilización queda acreditada en virtud de los mismos elementos probatorios e inferencias que llevaron al Juzgador a quo a tener por probada la efectiva utilización.

El acusado se tomó la molestia de remitirse una ingente documentación de la querellante a una cuenta de correo personal. Esa documentación solo tenía utilidad en el ámbito de negocio de la entidad querellante.

Cuatro días después de cesar en la querellante, el acusado comenzó a trabajar para una empresa con la misma actividad comercial que la entidad querellante y para la que, por tanto, resultada de indudable utilidad la información de la que había dispuesto el acusado. Por último y frente a tales argumentos, el acusado no ofreció en el juicio oral ninguna explicación satisfactoria a la remisión de tanta documentación confidencial de la querellante a su correo personal.

Se alcanza de este modo una certeza razonable que supera el filtro del principio in dubio pro reo acerca de que la finalidad de la remisión por el acusado de la documentación de la querellante a su correo personal era su utilización en su propio beneficio y, por tanto, procederá su condena como autor del delito de revelación de secretos de empresa calificado en la sentencia apelada, pero en grado de tentativa, estimándose procedente imponerle la pena de un año y cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Las penas señaladas en el artículo 297.2 del Código penal se bajan en un grado por la tentativa, sin hacerlo en dos por el grado de ejecución alcanzado, dado que el acusado llegó a disponer en su correo personal de la totalidad de la documentación reservada que había obtenido de la empresa querellante.

Las penas privativa de libertad y pecuniaria resultantes se fijan en la duración indicada, que se estima adecuada a la cantidad de información empresarial que intentó utilizar ilícitamente el acusado.

La cuota diaria coincide con la fijada en la sentencia apelada y respecto de la misma afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-05-2012, nº 320/2012 , que 'la cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

Con esta nueva penalidad , además de estimar parcialmente el motivo que se examina, se da respuesta al último motivo de apelación, que denunciaba una falta de proporcionalidad de la pena impuesta en la sentencia apelada.

Por último, la calificación como intentado del delito objeto de condena determina que deba dejarse sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil contenido en la sentencia apelada, dado que, no estimándose probada la utilización de los datos reservados por parte del acusado, mal puede indemnizarse a la querellante 'en la cantidad en la que se evalúen los perjuicios causados a la misma por el uso que el acusado hizo de la información indebidamente apoderada'.

SEPTIMO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Ferrá Pastor en nombre y representación de Martin .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido siguiente: 1º. Sustituir el primer párrafo de su parte dispositiva por el siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Martin como autor penalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 279 párrafo segundo del Código Penal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y CINCO MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.' 2º. Suprimir el pronunciamiento sobre responsabilidad civil contenido en el segundo párrafo.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.