Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 39/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00017/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ SECCIÓN 1ª

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284202-924284203

N.I.G.: 06015 37 2 2014 0103963

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Tomás , Jose Ignacio

Procurador/a: D/Dª ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ, ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO REY SERRANO, JOSE ANTONIO REY SERRANO

Contra: Jesús María , Pedro Enrique

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES ISABEL LOPEZ JULIA, MARIA DOLORES ISABEL LOPEZ JULIA

Abogado/a: D/Dª AURORA DEL PILAR HERNANDEZ CASTRO, AURORA DEL PILAR HERNANDEZ CASTRO

S E N T E N C I A 17/2015

D. Jose Antonio Patrocinio Polo

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 28 de Abril de dos mil quince

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«* Pto Abreviado 83/2013 -; Rollo de Sala núm. 39/2014; Juzgado de Instrucción 1 de LLerena*»], seguida contra los inculpados Jesús María natural de Zumaia, Guipúzcoa,vecino de Granja de Torrehermosa (BADAJOZ) con domicilio en CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 , nacido el día NUM003 /1970; hijo de Pedro Enrique y Herminia ; con DNI NUM004 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente; quien comparece representado por el Procuradorde los Tribunales DÑA MARIA DOLORES ISABEL LOPEZ JULIA; defendido por el letrado DÑA. AURORA DEL PILAR HERNANDEZ CASTRO;y contra el también inculpado Pedro Enrique ; nacido el NUM005 /1943; natural de Granja de TorrehermosaBADAJOZ;y vecino de Granja de Torrehermosa (BADAJOZ), con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 ; hijo de Jorge y de Patricia ; con D.N.I- NUM006 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente; y con la misma representación y defensa que el anterior; comparece como acusación particular D. Tomás y D. Jose Ignacio ; representados ambos por el Procurador de los Tribunales D.ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ;y defendidos por el Letrado D. JOSE ANTONIO REY SERRANO; y como acusación Pública el Ministerio Fiscal,representado por el Iltma Sra Dña. SONIA GANDOLFO BORJA;por un delito de «ESTAFA»

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de denuncia ante el Juzgado de Instrucción correspondiente; siguiéndose tramites en el Juzgado de Instrucción de LLerena, Badajoz hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- La acusación particular, única formulada, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales; y asi calificó los hechos como constitutivos de:

1º- Un delito continuado de estafa agravada del artículo 248 del CP en relación con el 250.1, concurriendo las circunstancias 6ª y 7ª o alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP también en relación con el 250.1 del CP , concurriendo las circunstancias 6ª y 7ª, por el despojo patrimonial sufrido por la Sra. Flor respecto de las cantidades de 115.000 euros y 53.300 euros.

2º- Otro delito de estafa del articulo 250.1 del CP concurriendo las circunstancias 6ª y 7ª, por el ardimiento y la organización de la redacción y el otorgamiento del testamento, del acta de manifestaciones y del poder, el día 16 de diciembre de 2010.

3º- Un delito de falsedad documental del artículo 356 del CP por la redacción de los apoderamientos bancarios de fecha 25 de marzo de 200 y 27 de diciembre de 2006.

4º- Otro de falsedad documental del artículo 396 del CP por la aportación al proceso de documentos falsos: acta de manifestaciones, poder y apoderamientos bancarios.

De los hechos relatados responden en concepto de autores, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP , los acusados.

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1º Por el delito continuado de estafa agravada o alternativamente de apropiación indebida del apartado 1º de la conclusión segunda, la pena de siete años de prisión y multa de 12 meses, con cuota de 20 euros diarios con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º Por el delito de estafa del apartado 2º de la conclusión segunda, la pena de seis años de prisión y multa de 10 meses con cuota de 20 euros diarios, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º Por el delito de falsedad documental del apartado 3º de la conclusión segunda, la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º Por el delito de falsedad documento del apartado 4º de la conclusión provisional segunda, la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas del proceso, incluidas las correspondientes a esta acusación particular, deberán ser impuestas a Don Pedro Enrique Y A DON Jesús María , en virtud de lo expuesto dispuesto en los articulos 123 y 124 del CP .

Responsabilidad civil: Se decretará la nulidad del poder otorgado por Dña Flor del día 16 de diciembre de 2011 ante el Notario Dña Maria Teresa Valenzuela Molina el día 16 de diciembre de 2011, bajo el número 504 de su protocolo.

Se decretará la nulidad del acta de manifestaciones autorizada por la Notario Dña Maria Teresa Valenzuela Molina el día 16 de diciembre de 2011, bajo el número 505 de su protocolo.

Se decretará la nulidad de testamento abierto de Dña Flor otorgado ante la Notario Dña Maria Teresa Valenzuela Molina el día 16 de diciembre de 2011, bajo el número 506 de su protocolo.

Los acusados DON Jesús María Y DON Pedro Enrique deberán indemnizar de forma solidaria a DÑA. Flor , en la cantidad de 53.300€, mas otros 115.000 €, lo que hace un total de 168.300€, mas los correspondientes intereses legales del articulo 576 de la LEC

Para el pago de la cantidad de 115.00€ se dispondrá la restitución inmediata al patrimonio de la Sra. Flor de la cantidad 115.000€ depositada y retenida en la cuenta de su titularidad en la entidad BANESTO, S.A., hoy BANCO DE SANTANDER SA.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en igual trámite interesó la absolución de los acusados.

CUARTO.- La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando el dictado de sentencia absolutoria para sus patrocinados.

Observadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

«HECHOS PROBADOS»

Probado y así se declara los siguientes hechos:

Don Pedro Enrique y su hijo Don Jesús María , abusando y aprovechándose de la circunstancia de que Doña Flor tenía mermadas sus facultades mentales, al menos a partir de marzo de 2009 se sirvieron de ella para hacer movimientos en sus cuentas bancarias, sacar importantes sumas de dinero para si. Una vez tuvieron conocimiento de que se había presentado denuncia penal contra ellos por los actos anteriormente mencionados, organizaron el otorgamiento de hasta tres escrituras notariales llevando a la Sra. Flor a presencia notarial sin conocimiento ni consciencia por su parte de los actos que estaba realizando, con la finalidad de que otorgase amplios poderes a su favor y un acta de manifestaciones con la pretensión de ser exculpados de los delitos cometidos, además de testamento a su favor.

Como consta en la causa, la Sra. Flor desde hace unos años, concretamente, desde al menos el año 2007, viene padeciendo unos trastornos cognitivos. Con motivo de dicha enfermedad dicha señora se traslado por su propia voluntad a la Residencia o Asilo que la Institución Hermanitas de los Ancianos Desamparados tiene en la localidad de Azuaya (Badajoz). Desde entonces la enfermedad de Dña Flor y hasta la fecha, ha ido avanzando progresivamente, hasta el punto de que por parte de la Sra. Forense adscrita al Juzgado de Instrucción de Llerena se concluyó con fecha 14 de febrero de 2011 que su diagnostico era de demencia senil avanzada y que se encontraba totalmente anulada la capacidad de autogobierno de sus bienes y su persona. Dicho informe forense fue ampliado por otro de fecha 21 de diciembre de 2012 en el que el facultativo hace constar que desde el punto de vista médico forense las condiciones psicofísicas y la capacidad intelectiva y volitiva de Dña Flor sufrían el mismo grado de alteración en diciembre de 2010 que en febrero de 2011.

La anulación de la capacidad de autogobierno de la Sra. Flor fue constatada en la presente causa por parte del Juez titular del Juzgado mediante exploración efectuada el dia 17 de junio de 2011, además de haberlo hecho también la Juez titular del Juzgado en el proceso de incapacitación de dicha señora con fecha 1 de junio de 2012, como asimismo consta en la causa.

Los acusados, con la premeditada intención de despojar a la Sra. Flor de la totalidad del metálico que tenía depositado en la entidad BANCO SANTANDER SA., y aprovechándose de que la misma tenía anulada su capacidad de autogobierno de sus bienes y de su persona con motivo de su enfermedad de demencia senil avanzada, urdieron una trama dirigida a ello. Y asi, con fecha 27 de marzo de 2009, con dinero de exclusiva propiedad de la Sra. Flor , procedieron a concertar un contrato de apertura de cuenta personal y depósito, llamado 'confianza', ante la entidad BANCO SANTANDER, SA. N º NUM007 , realizando una imposición a plazo fijo por importe de 115.00 euros, cantidad ésta que provenía de una cuenta de la exclusiva titularidad de la Sra. Flor . En dicho contrato se hizo constar que los acusados también eran titulares de la cuenta corriente junto con la Sra. Flor , así como la disposición indistinta sobre la misma, a pesar de que dicho dinero no era de los acusados, circunstancia ésta que expresamente han reconocido en presencia judicial.

Algo mas de un año después, concretamente el dia 9 de abril de 2010, se procedió por parte de los acusados, haciendo firmar a la Sra. Flor el documento en cuestión sin que esta misma tuviese consciencia del contenido del mismo, a cancelar dicho depósito 'confianza' NUM007 , para reintegrar las cantidades del mismo a la cuenta nº NUM008 , que era la asociada a dicho depósito.

A los pocos días, concretamente el dia 15 de abril de 2010, el acusado Don Jesús María desde la entidad BANESTO,SA y a través de la Oficina de dicha entidad de Granja de Torrehermosa, da una orden de traspaso de efectivo entre entidades bancarias por importe de 115.000 euros desde la cuenta de la entidad BANCO SANTANDER SA, NUM008 , que constaba como de titularidad de los acusados y la Sra. Flor , a la cuenta de BANESTO SA, número NUM009 en la que ya aparecían únicamente como titulares de la misma los acusados Don Jesús María y Don Pedro Enrique . Todo ello sin el conocimiento ni el conocimiento de la Sra. Flor , quien no firmó dicha orden de transferencia, despojando a la misma de tan importante suma de dinero.

De esta forma, los acusados pasaron a una cuenta de su exclusiva titularidad y en la que no aparecía como titular la Sra. Flor , la cantidad de 115.000 euros, apropiándose de dicho dinero y haciendo suyos los rendimientos del mismo hasta que tuvieron conocimiento de la denuncia formulada contra ellos.

Por otro lado, Doña Flor era titular de un seguro de renta con la entidad BANCO DE SANTANDER SA, Los acusados organizaron la cancelación de la póliza del seguro en cuestión y el abono de dicha cantidad en la cuenta asociada de la misma. Posteriormente, una vez verificado lo anterior, prepararon para que el día 1 de diciembre de 2010, en la sucursal de la entidad de la localidad de Azuaya estuviese preparado la cantidad de 53.300 euros en efectivos para ser retirados, para lo cual el Sr. Jesús María contactó con anterioridad con la entidad al efecto. Con la finalidad indicada, el día 1 de diciembre de 2010 se personaron los acusados en la Residencia Hogar San Jose de Azuaga para sacar a Doña Flor de la misma con la intención de que, sin consciencia ni voluntad de lo que estaba haciendo, sacase personalmente el dinero por importe de 53.300 euros del que previamente habían decidido apropiarse. Una vez allí, Doña Carmen , Directora de la Residencia de Ancianos 'Hogar San Jose' de Azuaga, le comunicó al Sr. Jesús María la existencia de un proceso penal en curso dirigido contra él y su padre, indicándole la propia testigo la conveniencia de que no sacase a dicha señora de la residencia, salida ésta que, no obstante, se produjo a pesar de dicha comunicación y consejo, retirando los acusados a la anciana de la residencia y devolviéndola a la misma, una vez sacaron de la sucursal bancaria la entidad de dinero indicada que retuvieron y retienen en su poder los acusados.

Dicha retirada de efectivo se llevo a cabo sirviéndose de Dña Flor , y sin que esta tuviese en ningún momento consciencia ni voluntad de ello con motivo de su enfermedad.

A los pocos días de apropiarse del dinero depositado en el BANCO DE SANTANDER por importe de 53.300 euros, los acusados, una vez tienen conocimiento de la existencia de un proceso penal dirigido contra ellos, y con la finalidad de obtener una cobertura documental de sus ilícitos actos, organizan para el dia 16 de diciembre de 2010 el otorgamiento de hasta tres escrituras en la Notaria de Fuente Obejuna, sirviéndose igualmente de Doña Flor , quien en absoluto tenia consciencia, voluntad ni capacidad para su otorgamiento debido a su enfermedad. Dichas escrituras fueron: 1º Una escritura de poder con amplísimas facultades de cuyo alcance en absoluto tiene consciencia la poderdante (folios 252-257); 2º Un acta de manifestaciones por parte de una persona que presuntamente no tiene capacidad para su otorgamiento, en las que se vienen a 'validar' 'todas las operaciones, incluidas las bancarias' que han realizado los imputados, sin especificar a qué tipo de operaciones se refería y máxime teniendo en cuenta que unos días antes se había procedido a la retirada de una importantísima suma de dinero con la intervención de ambos imputados, dinero que a fecha de hoy no ha aparecido; y 3º Un testamento abierto a favor de los acusados como únicos y universales herederos(folios 342-344).

Finalmente, en su declaración efectuada el día 30 de marzo de 2011 el imputado Don Jesús María aporta además de las escrituras otorgadas por la Sra. Flor en la Notaria de Fuente Obejuna el día 16 de diciembre de 2010, unas autorizaciones bancarias que en absoluto pudo redactar ni firmar conscientemente Doña Flor , sino que fueron creadas ex novo por los imputados para ser aportados a la causa en su defensa.

Doña Flor fue declarada incapaz por sentencia dictada con fecha 26 de diciembre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia de Llerena en los autos n º681/2011 en proceso de incapacitación iniciado a instancias del propio Ministerio Fiscal, con motivo de su demencia senil avanzada, si bien dicho estado y enfermedad existían con mucha antelación a la declaración de incapacidad como ha puesto de manifiesto la médico forense.

El acusado Pedro Enrique padece un deterioro cognitivo compatible con demencia vascular en estadío leve, según informe médico forense, por lo que respecta a la exploración psíquica:

Grado de colaboración: colaborador

Nivel de conciencia: consciente

Atención y concentración: mantenida

Orientación espacial y temporal: orientado en persona y desorientado en tiempo y espacio.

Senso-percepción: no se aprecian alteraciones de la senso-percepción

Pensamiento y lenguaje: adecuado

Memoria: déficit leve

Inteligencia: sin déficit

Consciencia de su situación actual mental: no es consciente del por qué de la exploración.

Control de impulsos: controla impulsos.

A modo de conclusiones el Médico Forense entendió que el informado no tenía capacidad para asistir a juicio y declarar, y en cuanto a la imputabilidad, que no hay ningún dato que nos haga pensar en modificación de las bases psicobiológicas de la imputabilidad con respecto a los hechos que se le imputan. La primera consulta que se hace en Neurología es de fecha 26/11/2013 y en la historia clínica de su centro de salud tampoco se hace ninguna referencia a alteraciones neurológicas ni pérdida de memoria a lo largo de los años 2010 ni 2011, habiendo sido visto por su médico en estos años por otras patologías.

Por tanto podemos decir que mantenía íntegras sus capacidades intelectivas y volitivas con respecto al delito que se le imputa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de dos delitos agravados de estafa de los artículos 250.1, circunstancias 6ª y 7ª del CP , en la redacción dada antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de Junio, que aun no tenía efectos cuando ocurrieron los hechos, al haber sido defraudadas en dos ocasiones diferentes, separadas entre si por un lapsus temporal de siete meses y quince días, las cantidades de 115.000 y 53.300 euros.

La Sala considera que debe dictarse un pronunciamiento condenatorio en los términos expuestos, pues las pruebas practicadas en el plenario se estiman suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que, como derecho fundamental de la persona, se recoge en el artículo 24 de nuestra Constitución .

Tal presunción significa que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación, de forma que ninguna actividad en ese sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Es decir, debe partirse del principio inicial de presunción de inocencia para, 'a través de la introducción de los elementos inculpatorios válidamente obtenidos, llegar a desmontar sus efectos protectores. Esta tarea exige del órgano jurisdiccional una minuciosa, armónica y fundamentada explicación de sus motivaciones para alejarse de cualquier atisbo de arbitrariedad y comprometerse con el principio de motivación de las resoluciones judiciales» ( STS de 28 de febrero de 1998 )

Por otra parte, y en cuanto se refiere al delito de estafa objeto de la acusación, conviene precisar que el tipo de estafa ( art. 248 del C. Penal ) exige la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras posteriores como la de 20 de mayo de 2005) y consisten en los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, entendido, en palabras de tal resolución como 'ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno'.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes y la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

SEGUNDO.- La posición de la Jurisprudencia en el caso de estafas cometidas en base a engaños a personas con determinadas incapacidades, es desde luego, la de no impedir que dichas conductas puedan ser tipificadas como constitutivas de estafa, pero se muestra en todo caso exigente y rigurosa en el momento de exigir la acreditación cumplida de la concurrencia del requisito nuclear del tipo penal que, como hemos adelantado, es el engaño bastante o idóneo. En este sentido, aun partiendo de las múltiples dificultades que el tipo penal plantea en estos casos al no existir en el Código punitivo un tipo específico que contemple la sanción de estas conductas de usurpación fraudulenta y dolosa de bienes de menores o incapacitados, nada impide que los hechos puedan ser calificados de estafa si a juicio del Tribunal concurren los requisitos del tipo, que en estos casos específicos puede integrarse según la jurisprudencia, atendiendo a un criterio mixto que considera tanto los factores objetivos como subjetivos para determinar la idoneidad del engaño ( S. T.S. 5-06-1.985 EDJ 1985/3318 ). En resumen, es evidente que en casos de incapacidad total, es muy difícil engañar, porque la persona incapaz no puede ser engañada; pero en casos de incapacidad parcial es fácil captar la voluntad de la persona con maniobras o argucias, siendo así que, para valorar la idoneidad abstracta del engaño deben tenerse en cuenta los usos sociales (criterio objetivo) y también las circunstancias específicas de la persona a que aquél se dirige (criterio subjetivo).

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La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de fecha 12 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225569 , resumidamente concreta el expuesto planteamiento en estos términos:

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'... El Tribunal a quo, por el contrario (...)Probablemente ha entendido que, comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal EDL 1995/16398 italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP EDL 1995/16398 siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño...'.

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En el derecho comparado existen ordenamientos en los que, al considerar que el incapaz no está capacitado para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces, como sucede en el sistema penal italiano o en el francés.

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En nuestro doctrina jurisprudencial, ya desde la clásica STS de 4 de abril de 1992 EDJ 1992/3313 , recordada recientemente en la STS 1185/2009, de 2 de diciembre EDJ 2009/283154 , se afirma que '.... queda subsistente el hurto si se actúa sobre una incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales'.

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La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009 , la STS núm. 1128/2000, de 26 de junio EDJ 2000/15551 , en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la núm. 1469/2000 de 29 de septiembre EDJ 2000/30249 , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

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En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio EDJ 2003/80587 , en el que la víctimas eran una persona de avanzada edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades, mentales, ambos ingresados en la Residencia de Ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

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La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 EDJ 1999/45665 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 EDJ 2000/15368 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

TERCERO.- Lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior viene a colación porque la víctima de las acciones delictivas desarrolladas, DÑA. Flor , a la sazón viuda de D. Carlos Daniel ; tio carnal y tio abuelo de los acusados Pedro Enrique y Jesús María ; fue judicialmente incapacitada por sentencia firme dictada en fecha de 26 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Instrucción único de Llerena, autos civiles nº 681/2011.

Si bien la capacidad juridica de una persona ha de presumirse 'iuris tantum', en tanto no sea declarada su incapacitación por Resolución firme, ello no implica que la persona que padezca enfermedad o deficiencia persistente, de carácter físico o psiquico, aun no declarada judicialmente tal causa de afección de su personalidad, no pueda considerarse especialmente validada al objeto de ser destinataria o victima de un engaño ínsito a la estafa.

Este Tribunal entiende que de la ponderada valoración de las pruebas practicadas en la vista oral, a los efectos previstos en el articulo 741 de la LEC , es posible entender desestimada la presunción de inocencia que ampara a los acusados; y cometidos por ambos los delitos de estafa a que se ha hecho mención.

Y así:

1.- Por lo que respecta al engaño precedente o concurrente, en orden a aprovecharse del patrimonio ajeno, vendría constituido por la propia relación de confianza existente entre Dña Flor y el sobrino carnal y nieto respectivamente, de su difunto esposo, relación que fue fraguada a lo largo del tiempo por aquellos, llevando 'de facto', la gestión patrimonial de los intereses de la victima, abusando, a tal efecto, de la credulidad de ésta y de su déficit cognitivo progresivo. En tal sentido, los acusados consiguieron de la Sra. Flor que los hiciera figurar como cotitulares o titulares autorizados de los distintos productos bancarios que contrataba.

2.- Dicho engaño fue bastante o idóneo en orden a conseguir el fin ilícito propuesto.

3.- Se provocó el error en la sujeto pasivo de los delitos merced a la maquinación insidiosa desplegada: so pretexto del auxilio en la administración de sus bienes y de la confianza operada a tal fin se provoca el error de la victima

4.- Los actos de disposición patrimonial consecutivos en el tiempo, pero separados por siete meses y medio (lapso comprendido entre el 15 de Mayo y 1 de Diciembre de 2010); en favor de los encausados: el primero de ellos por importe de 115.000 euros que fueron finalmente ingresados en una cuenta de BANESTO, SA nº NUM009 de la que resultaban titulares únicos los acusados; y el segundo por importe de 53.300 euros donado de la cancelación de una póliza de seguro de renta suscrita con la entidad 'Banco de Santander SA'.

5.- El ánimo de lucro en ambas operaciones es evidente, si bien la primera de ellas se haya bloqueada al haberse adoptado la medida cautelar de prohibición de disposición sobre dicha suma, por auto de fecha 10-08-2011 dictado por el Juez Instructor. Ello no obstante, en cuanto a la segunda operación, la cantidad defraudada ya ha tenido entrada en el patrimonio de los sujetos activos del delito.

6.- Por último, el nexo causal entre el engaño desplegado y los desplazamientos patrimoniales, resulta ínsito a la maquinación fraudulenta orquestada.

Cabe añadir que la victima al ser explorada por el Juez Instructor, en diligencia obrante a los folios 176 y 177 de la causa, que tuvo lugar el día 11 de Junio de 2011, manifestó no recordar 'si en Diciembre de 2010 fue a sacar dinero con Jesús María , ni que fueran 53.300 euros, si sacó dinero pero a la residencia no lo trajo. No recuerda dónde puso el dinero. No recuerda que fuera tanto dinero. No recuerda haber dado tanto dinero a sus sobrinos'.

Ha de ponerse en conexión este hecho base con el también acreditado, por la testifical de Dª Carmen ( Mimosa ), a la sazón Directora de la Residencia de Ancianos 'Hogar San Jose', de Azuaga en la que se encontraba asilada la victima, que manifestó en la vista oral que al personarse el Sr. Jesús María para sacar del asilo a la perjudicada con el fin de que extrajera personalmente la suma de 53.300 euros de la póliza de seguro de rentas; la testigo le advirtió de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y su padre; y de la inconveniencia de trasladar fuera de la residencia a Dña Flor ; haciendo caso omiso de dicha advertencia los acusados.

Añádase como hecho acreditado que en dicha fecha (1 de Diciembre de 2010) la Sra. Flor debía tener ya anuladas sus capacidades de autogobierno de sus bienes y de su persona, habida cuenta de que los informes médicos forenses obrantes a los folios 72 y 73 y 401 a 403 de las actuaciones, son concluyentes y en las aclaraciones proporcionadas por la facultativo Sra. Camino en la vista oral, se precisó que en febrero de 2011 (dos meses después del último acto de desposesión patrimonial) Dña Flor tenia la memoria afectada; no sabía su edad ni su nombre, de modo y manera que unos meses antes tenia que estar igual de incapacitada para testar o hacer manifestaciones con efectos juridicos.

Según la facultativo forense si la hubiera examinado meses antes, hubiera emitido el mismo informe.

Se debe conohestar dicha conclusión con la que se deriva de la testifical de Mimosa quien, desde Mayo de 2009 comenzó a apreciar un deterioro cognitivo en la víctima, que tenía faltas de memoria y requería ayuda por temor a ser engañada.

Sostiene la testigo que, en el año 2010, la Sra. Flor no era consciente de su situación patrimonial, ni capaz de evaluarla, ni de encargar el otorgamiento de escritos públicos.

Según Mimosa , en el año 2009 ya debió instarse el proceso de incapacitación y piensa que la victima era dirigida por los acusados.

Por último, como hecho base acreditado, que resulta concordante con los anteriores, el médico de cabecera de Dña Flor , D. Cosme ratificó el informe que obra al folio 468 de la causa; del que se infiere que ya antes de 2007, la víctima padecía trastornos cognitivos.

Del anterior conjunto de hechos acreditados no cabe sino concluir en buena lógica, según las reglas del criterio racional que la víctima, el día 1 de Diciembre de 2010 no pudo sino ser conducida por los acusados a fin de que le fuera reembolsado el importe de la póliza del seguro de rentas (53.300 euros) sin ser consciente de la significación de dicha operativa bancaria.

Del mismo modo, dada la fáctica anulación de las capacidades de autogobierno de la víctima, que se derivan de las aclaraciones prestadas en la vista oral por la Médico-forense, habrá de colegirse, como hipótesis preponderante y derivada, tanto de la constitución como garantes de los dos encausados que la custodiaban, como del ílicito propósito de enriquecimiento que albergaban, que estos últimos hicieron suya la cantidad reembolsada, habida cuenta de que tras retornar a la Residencia no fue hallada la suma previamente extraída, ni que por otra parte, según la testifical de Mimosa se permita a los residentes tener objetos de valor en sus habitaciones.

Las pruebas que han sido objeto de análisis vienen corroboradas en aspectos periféricos por las testificales de los sobrinos carnales de Dña Flor que han depuesto en el acto del juicio, de los que se derivan la advertencia del deterioro psíquico de su tía, así como la merma patrimonial de ésta que dio lugar, primero a la formulación de denuncia, con ulterior pronunciación de la declaración de incapacidad.

Respecto a la testifical de Dña. Sofía médico de cabecera de la víctima, no viene a empañar las anteriores conclusiones, toda vez que la Sra. Flor empezó a ser visitada como paciente por dicha facultativo en el mes de Octubre de 2010, por eventuales problemas físicos, no siendo hasta el mes de Abril de 2012 cuando se realiza una exploración anamnésica de la perjudicada.

CUARTO.- Como corolario de lo anteriormente expuesto, a resultas de las pruebas practicadas cabe concluir que han sido cometidos dos delitos de estafa agravados por razón de las cuantias defraudadas (115.000 y 53.300 euros). No se estima concurrente la continuidad delictiva, dado el amplio lapso temporal que media entre las fechas de comisión, el distinto 'modus operandi' empleado para realizar los dos delitos y el favorecimiento que para los acusados supone la punición por separado.

Es aplicable la circunstancia 6ª del artículo 250.1 del CP , en la redacción dada antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de Junio.

En ambas acciones delictivas se superan tanto las cuantías fijadas jurisprudencialmente antes de tal reforma (36.000 euros), como las definidas, tras esta legalmente (50.000 euros).

Ha de apreciarse además la circunstancia específica de agravación contemplada en el apartado 7º del artículo 250.1 del CP , en la redacción anterior a la reforma apreciada por LO 5/2010 de 22 de Junio, por abuso de relaciones personales existentes entre victima y defraudador.

Respecto de dicha circunstancia tiene declarado nuestro Alto Tribunal, en sentencia de fecha 27-11-2010 , Ponente Jorge Barreiro:

'Esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

Siendo así, no resulta factible apreciar -tal como ya se dijo en la STS 813/2009, de 7-7 - una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño exigible en el tipo penal, y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado. Podría hablarse de una situación de confianza genérica embebible en el propio engaño de la estafa, pero no de una confianza específica plasmada en datos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo que se prevé en el tipo cualificado.'

Si partimos del dato contrastado de la especial vulnerabilidad o incluso incapacidad 'de facto' de la víctima, y del ascendiente o especial credibilidad que los encausados fueran ganando por mor de la necesidad de auxilio de Dña. Flor y por su cooperación como gestores de hecho de su patrimonio, habrá de colegirse en la concurrencia como 'plus' del abuso de relaciones personales.

Respecto de los delitos objeto de acusación en los apartados 2º,3º y 4º de la conclusión 2ª del escrito de acusación formulado por la representación de los perjudicados, única formulada, debe significarse que los hechos a los que se refieren pertenecen, o bien a la fase de ideación, preparatoria de los actos criminales o bien a la de agotamiento y de procuración de impunidad de los delitos objeto de condena, y que, en cualquiera de los casos, de estimarse que las conductas descritas en el apartado 2º tienen significación jurídico penal habría de declararse en primer término la falsificación operada por el supuesto autor material de la misma, quien no podría ser otro que el Notario autorizante, y no solo no ha sido traído a la causa sino que tampoco consta que haya podido incurrir en dolo o imprudencia grave en orden a cometer unos hechos incardinables en los tipos penales previstos en los artículos 390 o 391 del CP .

Y ello con independencia de la repercusión que, en materia de responsabilidad civil se establecerá para los actos notariales otorgados por persona incapaz e inducidos por los encausados, al ser consecuencia directa de su ideación defraudatoria.

Tales actos serán declarados nulos de pleno derecho.

QUINTO.- De los dos delitos agraviados de estafa, ya definidos responderán como autores ambos acusados.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La posible demencia sobrevenida de Pedro Enrique se encuentra en estadio leve, lo que obvia la aplicación del articulo 383 de la Lecrim , sin perjuicio de que pueda tener lugar en un futuro, si pasa a agravarse lo dispuesto en el citado 60 del CP.

Téngase en cuenta que el referido acusado ha contestado coherentemente a las escuetas preguntas que se le han formulado y ha pronunciado las últimas palabras a que tenía derecho de forma clara, sin que este Tribunal apreciase enajenación mental plena, circunstancia esta que no ha sido advertida por ninguna de las partes, ni en sus escritos de calificación provisional ni como cuestión previa, ni en definitivas o por vía de informe.

SÉPTIMO .- Procede imponer a los acusados por cada uno de los dos delitos de estafa cometidos la pena de prisión de un año y seis meses ajustada a la gravedad del hecho y circunstancias de los culpables, y a la concurrencia de dos circunstancias de las previstas en el articulo 250.1 del CP ., y multa de 6 meses a razón de 3 euros de cuota con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas insatisfechas. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena privativa de libertad.

Se recuerda a los encausados que la satisfacción de las responsabilidades civiles puede ser tenida en cuenta para que sean merecedores de beneficios penitenciarios por progresión de grado.

OCTAVO .- En concepto de responsabilidad civil:

Se decretará la nulidad de poder otorgado por Doña Flor el día 16 de diciembre de 2.011 ante la Notario Doña Maria Teresa Valenzuela Molina el día 16 de diciembre de 2.011, bajo el número 504 de su protocolo.

Se decretará la nulidad del acta de manifestaciones autorizada por la Notario Doña Maria Teresa Valenzuela Molina el día 16 de diciembre de 2.011, bajo el número 505 de su protocolo.

Se decretará la nulidad de testamento abierto de Doña Flor otorgado ante la Notario Doña Maria Teresa Valenzuela Molina el día 16 de diciembre de 2.011, bajo el número 506 de su protocolo.

Los acusados Don Jesús María y Don Pedro Enrique deberán indemnizar de forma solidaria a Doña Flor , en la cantidad de 53.300 euros, mas otros 115.000 euros, lo que hace un total de 168.300 euros mas los correspondientes intereses legales del articulo 576 de la LEC .

Para el pago de la cantidad de 115.000 euros se dispondrá la restitución inmediata al patrimonio de la Sra. Flor de la cantidad de 115.000 euros depositada y retenida en la cuenta de su titularidad en la entidad BANESTO, SA, hoy BANCO DE SANTANDER SA.

NOVENO.- Por imperativo del articulo 123 del CP y 239 y 240 de la Lecrim , las costas procesales incluyendo las ocasionadas por la acusación particular, que ha tenido aportación relevante, han de ser impuestas por mitad a los acusados.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Pedro Enrique y Jesús María , como autores criminalmente responsables de sendos delitos agravados de estafa ya definidos, a las penas de por cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de 3 euros de cuota con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas insatisfechas.

Absolvemos a los acusados del resto de las imputaciones delictivas de estafa, apropiación indebida y falsedad documental de que venían siendo objeto.

En concepto de responsabilidad civil indemnicen los acusados conjunta y solidariamente a Dña. Flor en la cantidad de 168.300 euros más el interés previsto en el articulo 576 de la LEC , a cuyo efecto se dispondrá la restitución al patrimonio de la Sra. Flor de la cantidad depositada y retenida en la cuenta de su titularidad por importe de 115.000 euros.

Se declara la nulidad de los actos otorgados en fecha 16 de diciembre de 2011 ante la Notaria de Fuenteovejuna Doña Maria Teresa Valenzuela Molina, bajo los números 504, 505 y 506 de su protocolo.

Las costas procesales, incluyendo las ocasionados por la acusación particular, se imponen por mitad a los acusados.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la últimanotificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia al Ministerio Fiscal a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. Jose Antonio Patrocinio Polo;D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 28 de Abril de dos mil quince.