Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 32/2008 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en juicio oral y público el Rollo nº 32/2008, dimanante del Sumario nº 6/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos, entre otros, contra don Alexander (nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM000 de 1978, hijo de Dionisio y de Natividad , con DNI nº NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el 15 al 16 de diciembre de 2005 y desde el 11 de agosto de 2014, y continúa estándolo); representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Báez y defendido por la Abogada doña Cristina Torralbo Díaz; en cuya causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Paloma de Goicoechea Manzanares; y, en concepto de acusación particular, don Valentín , representado por la Procuradora doña Juana Agustina García Santana, bajo la dirección jurídica del Abogado don Pedro Limiñana Cañal; y doña Leticia , representada por la Procuradora doña Juana Agustina García Santana, bajo la dirección jurídica del Abogado don José Manuel Rivero Pérez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez repartido a esta Sección el parte de incoación de sumario se acordó por la misma la incoación del presente Rollo nº 32/2008.

Recibidas las actuaciones y dictado auto confirmando el auto de conclusión del sumario y decretada la apertura del juicio oral, el Ministerio Fiscal formuló acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal y de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del mismo código , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , solicitando la condena de los procesados don Jaime , don Oscar y don Alexander , como autores de dichas infracciones penales, a las penas, cada uno de ellos, por el delito de lesiones de doce años de prisión y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Valentín , de acudir a su domicilio o comunicarse con él, durante catorce años; y por la falta de lesiones a la pena, cada uno de ellos, de dos meses multa con una cuota diaria de diez euros con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; solicitando, asimismo, que los procesados don Jaime , don Oscar y don Alexander deberían indemnizar a Valentín en 47.240 euros por las lesiones y en 15.000 euros por las secuelas; y a Pedro Miguel en 160 euros, en ambos casos con los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, la acusación particular ejercida por don Valentín y doña Leticia calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , con la concurrencia de las agravantes específicas del artículo 148 1 º y 2º del Código Penal , y de la agravante genérica de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal ; solicitando la condena de los procesados don Jaime , don Oscar y don Alexander , a las mismas penas interesadas por el Ministerio Fiscal, accesorias y costas, así como que indemnicen, de forma solidaria, a don Valentín en la cantidad de 600.000 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 del Código Penal .

En el trámite de conclusiones provisionales, la defensa del procesado don Alexander mostró su disconformidad con los escritos de acusación e interesó la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- El día 19 de enero de 2015 se celebró el juicio oral respecto del procesado don Alexander

En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, el Letrado don José Manuel Rivero Pérez también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificándolas en el único sentido de dar nueva redacción a una frase de la conclusión primera, modificación a la que se adhirió el Abogado don Pedro Limiñana Cañal; en tanto que la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Una vez concluido el trámite de informe y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que en horas de la noche del día 27 de noviembre de 2005 el procesado don Alexander (mayor de edad y sin antecedentes penales), se encontraba en el bar Cantera Playa, sito en la calle Tenerife, en Las Palmas de Gran Canaria, en compañía de los también procesados, aun no enjuiciados, don Jaime y el padre de éste don Oscar , ambos de nacionalidad argentina, y, al menos, de otro individuo.

En otra mesa del mismo establecimiento estaban Valentín , Pedro Miguel y Marino , de nacionalidad colombiana.

En un momento dado, los miembros de los dos grupos empezaron a hablar entre sí, subiendo el tono de la conversación, dirigiéndose el acusado don Alexander a la mesa en la que se encontraba sentado Valentín y cogiendo un puñado de manises, repitiendo posteriormente la misma acción, lo que provocó que Valentín le recriminase su actitud y empezasen a discutir, levantándose Valentín de la mesa.

Como quiera que la situación se hacia cada vez más tensa, el encargado del establecimiento, don Anselmo pidió a Valentín y sus amigos que se marchasen, a lo que accedieron, saliendo al exterior del establecimiento Valentín y Marino .

No obstante ello, la discusión continuó y Valentín entró en el bar, cogió un cuchillo que se encontraba en la plancha, situada junto a la puerta de entrada, tratando, sin éxito, la empleada del bar, doña Cristina y Marino de quitarle el cuchillo.

SEGUNDO.- Valentín , Pedro Miguel y Marino se marcharon del local y se pararon en la esquina de la calle Tenerife con Sagasta.

Transcurridos unos minutos, el acusado Alexander y sus acompañantes abandonaron precipitadamente el establecimiento, portando, al menos, uno de los otros dos procesados una jarra de cerveza de un litro.

El acusado don Alexander y sus acompañantes llegaron al lugar en el que se encontraba Valentín , Pedro Miguel y Marino , logrando éste huir, en tanto que el grupo de personas en el que se encontraba el acusado comenzó a agredir a Valentín y a Pedro Miguel .

El acusado Alexander golpeó con el puño en la cara a Pedro Miguel , cayendo éste al suelo donde recibió patadas.

Asimismo, el acusado Alexander , en unión de los otros dos procesados, le dio patadas a Valentín , quien, durante esa agresión fue fuertemente golpeado en la cabeza con una jarra de cerveza por otro de los procesados.

El acusado y sus acompañantes huyeron del lugar y dejaron a Valentín herido y tirado en el suelo, donde fue asistido por una ambulancia y posteriormente trasladado por Cristina y por Pedro Miguel hasta su domicilio, negándose a acudir al médico. Al día siguiente, su madre, al despertarlo comprobó que estaba inconsciente y requirió asistencia sanitaria, siendo trasladado a un centro hospitalario, en el que fue operado de urgencias.

Don Pedro Miguel sufrió contusiones, no precisando asistencia facultativa para su curación.

Don Valentín sufrió traumatismo cráneo-encefálico grave, fractura tempo parietal izquierda con hundimiento, que le produjo hemorragias e hipertensión intracraneales-distaxia mixta, hemiparesia derecha, paresia III par, neuropatía óptica bilateral. También sufrió contusión frontal izquierda y cervical y excoriación en retibial izquierdo y rodilla izquierda. Para la curación de las lesiones Valentín precisó de intervención quirúrgica de craneotomía descomprensiva- drenaje, craneoplastia, tratamiento sintomático y rehabilitador, estando hospitalizado durante 74 días y necesitado 930 días de carácter impeditivos para la estabilización de las lesiones.

A Valentín le han quedado las siguientes secuelas: cicatrices postquirúrgicas en cuero cabelludo; material de osteosíntesis-miniplacas a nivel craneal, disartria de carácter moderado, neuritis óptica retrobulbar derecha con hemianopsia nasal derecha y epilepsia generalizada TC-controlada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , perpetrada en la persona de Pedro Miguel y de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , dada la gravedad de las secuelas que le han quedado a Valentín , dos de las cuales, la neuritis óptica retrobulbar derecha con hemianopsia nasal derecha y la epilepsia generalizada TC-controlada) dan lugar a la aplicación del citado tipo penal, por cuanto la primera implica la falta de visión o ceguera que afecta a la mitad del campo visual, y la segunda constituye una enfermedad somática.

En cuanto a qué debe entenderse por pérdida o inutilidad del sentido de la vista a los efectos de aplicar el artículo 149 del Código Penal , la STS nº 61/2013, de 7 de febrero (Ponente, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) declaró lo siguiente:

SEGUNDO: El motivo segundo por igual vía casacional, art. 849.1 LECrim , entiende infringido el art. 149 CP . al haberse aplicado indebidamente.

Se sostiene en el motivo que la pericial obrante en la causa y ratificada en el juicio, si bien describe la herida ocular de Adriano , no determina, ni valora, ni concluye que el causante de las mismas sea Cirilo y además no hay perdida ni inutilidad completa de miembro principal.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Un informe pericial sobre lesiones puede determinar su etiología y mecanismo probable de causación, así como su naturaleza, tiempo de curación y secuelas, pero, obviamente, no puede pronunciarse sobre la autoría de las mismas, cuya prueba obtiene el tribunal por testifical directa del perjudicado y sus dos amigos.

Y en cuanto a la inexistencia de inutilidad completa de miembro principal, por este se ha de entender toda extremidad u órgano externo o interno del cuerpo humano que posea actividad funcional independiente y relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo.

No cuestionándose la consideración de ojo principal de los ojos ( SSTS. 796/2005 de 22.6 , 168/2008 de 29.4 ), encargados de proporcionar al individuo el sentido de la vista por su actuación conjunta, si bien es posible su funcionamiento autónomo, esto es, aun duales tienen su funcionalidad propia e independiente, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la pérdida del miembro u órgano se produce no solo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológicamente o funcionalmente.

En efecto el artículo el 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es le perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. En el supuesto de que fuera susceptible de corrección quirúrgica habrá de valorarse la entidad de la intervención, la voluntariedad en su realización y la existencia de riesgos no exigibles del perjudicado ( STS. 1856/2000 de 29.11 ).

Y en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la perdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancia. Es claro, en consecuencia que una perdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP . ( SSTS. 1728/2001 de 3.10 ) ó un 84&, en STS. 715/2007 de 19.9 . Perdidas funcionales inferiores a la del perjudicado, 85%, en el caso presente, por lo que la aplicación del art. 149 resulta procedente.

Y, en relación a la procedencia de aplicar el artículo 149 del Código Penal cuando el resultado lesivo consiste en epilepsia, conceptuando ésta como enfermedad somática grave, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sección 1ª) nº 2.428/2009, de 22 de octubre (Ponente Joaquín Giménez García), recoge la doctrina mantenida por esa Sala al respecto:

'TERCERO.- A) El tercer motivo se formula por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 149 .1 del Código Penal , dado que la epilepsia y las secuelas causadas no pueden ser consideradas como enfermedad grave.

B) La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

C) El recurrente manifiesta que no se indica en la sentencia que la epilepsia sea grave, sino que es leve, de manera que no puede considerarse enfermedad grave de entidad equiparable a la pérdida de un miembro, la deformidad grave, la impotencia o la esterilidad, que son los resultados típicos que prevé el artículo 149 del Código Penal .

En el caso concreto que nos ocupa, el relato de hechos probados indica que al perjudicado le quedó la secuela de epilepsia postraumática parcial compleja, que precisará del adecuado tratamiento por tiempo indefinido. A ello, la Sentencia añade en su fundamentación que no hay una afectación de la personalidad del perjudicado, pero sí existen una serie de condicionantes que la enfermedad ha determinado en su vida ordinaria que le impide su trabajo habitual y conlleva por ello que se declare su incapacidad. En el recurso se indica que no es cierto que la epilepsia sea la causa de la incapacidad laboral, dado que la resolución administrativa no hace referencia a la misma, pero lo cierto es que tal declaración se basa en el estado general del perjudicado, en el que se incluye la epilepsia y sus condicionantes.

Por otra parte, el recurrente considera que no concurre la enfermedad grave porque ni la epilepsia se califica de tal, ni el resto de secuelas que el perjudicado padece tienen tal entidad. En tal sentido, hemos indicado en Sentencia de 27 de febrero de 2006 que son tantas las variedades que ofrece esta enfermedad que no se debe hablar de epilepsia, sino de epilepsias . De ahí que en la praxis médica se afirme que la epilepsia es un concepto general para designar las crisis, elementales y de otro tipo, de origen diverso, entre ellas la que sufre el perjudicado, la postraumática producida por un traumatismo craneal. Ahora bien, la cuestión no puede abordarse obviando el resto de secuelas que padece el perjudicado, ya que habrá que determinar si el estado general que tiene el citado a consecuencia de todas sus secuelas puede calificarse o no como de enfermedad grave. Al respecto, hemos indicado en la Sentencia nº 129/2007, de 22 de febrero , que para la integración de una enfermedad en el concepto de «grave enfermedad somática o psíquica» no existe un criterio legal de interpretación, lo que obliga a la adopción de un criterio estricto y riguroso a la vista de la importancia de la pena prevista al respecto; de manera que ello requiere una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso, desde la óptica del principio de proporcionalidad, por el cual debe existir una equivalencia valorativa entre las pérdidas de miembros, la deformidad grave, la impotencia, la esterilidad, que son los resultados típicos que el Código prevé como agravaciones por el resultado producido por la acción. Y también hemos considerado, en Sentencia nº 1.299/2005, de 7 de noviembre , que es posible «sumar» unas a otras las diversas secuelas producidas, incluso las somáticas a las psíquicas, para ver si concurre o no esa «grave enfermedad».

Pues bien, en el caso que nos ocupa y partiendo del relato de hechos probados, el perjudicado no sólo sufre epilepsia postraumática parcial compleja, sino que también padece disartria (trastorno del habla), apraxia (dificultad para llevar a cabo movimientos de propósito), hemiparesia leve del lado derecho (debilidad motora de un brazo y una pierna del mismo lado del cuerpo) y síndrome postconmocional. Y todas estas secuelas se consideran causadas por el puntapié que el recurrente propinó al perjudicado en la cabeza. Atendiendo a este estado general, cabe calificar que, en conjunto, la situación descrita debe considerarse «enfermedad grave». En el recurso se procede a valorar de manera independiente cada una de las secuelas individualmente consideradas, para negarles tal carácter, pero con ello se obvia el hecho de que todas las secuelas, que son las que se padecen a la vez por la víctima, producen una serie de efectos y limitaciones para todas las facetas de su vida y el desarrollo de su personalidad.

Por tanto, en definitiva, concurren los dos elementos que fundamentan materialmente este tipo agravado, según hemos señalado en Sentencia nº 824/2005, de 24 de junio , como son el mayor desvalor de la acción, atendiendo a la específica brutalidad del acto lesivo del recurrente, y el mayor desvalor del resultado, considerado en sí mismo y también en su significación social.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . '

SEGUNDO.- Los hechos consignados en el relato de hechos probados e integrantes de la citada infracción penal los consideramos acreditados en virtud de la valoración, en conciencia, y conjunta de los medios de prueba que a continuación se expresan:

En primer lugar, la declaración prestada en el juicio oral por el acusado don Alexander , en la que, en relación a lo ocurrido la noche de autos, reconoció los siguientes hechos: 1º) que se encontraba en el Bar Cantera Playa con Jaime , Oscar , Marino y otro individuo, que en otra mesa estaba Valentín y otros chicos colombianos y hubo una discusión porque alguien cogió unos manises de esa mesa; 2º) Que los chicos colombianos salieron al exterior del local, entrando Valentín nuevamente al bar y cogiendo un cuchillo; 3º) Que los chicos colombianos se fueron y ellos se marcharon más tarde, saliendo primero Jaime y Oscar y el resto detrás; 4º) Que Jaime y el padre de éste salieron del bar con las jarras de cerveza; 5º) que al doblar la esquina se encontraron a los chicos colombianos, y él únicamente le dio un golpe a Pedro Miguel .

En relación a tales manifestaciones y a las matizaciones efectuadas por el acusado don Alexander cabe señalar lo siguiente:

a) Que aunque dijese que una de las personas que le acompañaban, el llamado Marino , fue quien cogió los manises de la mesa en la que estaban los chicos colombianos, lo cierto es que tanto el perjudicado, Valentín , como el encargado del establecimiento, don Anselmo , fueron claros y contundentes al respecto y coincidieron en señalar que fue el citado acusado quien realizó tal acción, lo que provocó que Valentín protestase y se originase la discusión.

b) Sostuvo el acusado don Alexander que golpeó a Pedro Miguel porque éste le golpeó previamente, sin embargo, existe prueba documental que acredita las diversas contusiones sufridas por Pedro Miguel (en la cara y en el pecho), sin que el acusado Alexander conste que sufriese lesión alguna.

c) El acusado manifestó que el procesado Jaime y su padre, el también procesado, don Oscar , salieron del bar con las jarras de cerveza porque les quedaba poca consumición y para ello pidieron permiso al dueño del bar. Tal explicación, en cuanto inconsistente, ha de reputarse inverosímil, por cuanto no tiene sentido que los citados procesados se marchasen del bar con las jarras de cerveza cuando estaban a punto de agotar el contenido de las jarras, no resultando creíble tal comportamiento, pues es poco frecuente que los bares permitan a sus clientes llevase consigo jarras u otros recipientes de cristal; y, además, las manifestaciones del acusado al respecto quedaron en entredicho por el testimonio prestado por el encargado del establecimiento, quien negó haber permitido a los procesados llevarse las jarras, sosteniendo, por el contrario, que el acusado y sus acompañantes se marcharon apresuradamente del bar y sin pagar las consumiciones.

En segundo lugar, el testimonio prestado en el plenario por el perjudicado, don Valentín , quien, en síntesis, relató lo siguiente: 1º) Que se encontraba en el bar con su amigo Marino y con Pedro Miguel y era la primera vez que iba a ese bar; 2º) que en el bar habían otras cuatro personas, dos de ellas con cabello corto, y que estaban hablando de futbol, y en su grupo alguien comentó que los equipos de futbol colombiano habían ganado a todos los equipos argentinos, levantándose alguien del grupo del acusado don Alexander y empezaron a insultar a Pedro Miguel y a Marino , que el acusado don Alexander se acercó a la mesa en la que estaba el testigo y cogió manises en dos ocasiones, por lo que le preguntó que por qué razón le quitaba los manises si el testigo no le conocía; 3º) Que el encargado del bar les dijo a él y a sus amigos que se fuesen porque esa gente era muy problemática, que accedieron a ello y se fueron; 5º) que estaba con Marino en el exterior del bar esperando a Pedro Miguel , que había ido al baño, y las personas del otro grupo le decían que le iban a dar piñas, por lo que entró en el bar y cogió un cuchillo que estaba cerca de la entrada, y que lo cogió para defenderse porque estaba asustado; 6º) que se fue con Marino y, mientras se encontraban al lado de un teléfono público esperando a Pedro Miguel , vio a los dos señores del cabello largo y al acusado corriendo y de repente vio que Pedro Miguel cayó al suelo porque el acusado Alexander le dio un golpe; 7º) que Marino salió corriendo; 8º) que él estaba hablando por teléfono cerca de Pedro Miguel y comenzó a recibir patadas y patadas, que le golpearon los dos caballeros del cabello largo y el acusado don Alexander , sin poder recordar nada más de lo sucedido; 8º) que estuvo dieciséis días en coma, que antes no usaba gafas ni tenía cicatrices, que necesitó rehabilitación porque se le quedó paralizado medio cuerpo, que con el gimnasio recuperó bastante movilidad, que también tuvo que ir al foniatra porque no podía hablar, que tuvo que recuperar la visión de los colores, que sufre ataques epilépticos, que la epilepsia es crónica y para tratarla tiene que tomar una pastilla por la mañana y otra por la noche; que tiene reconocida una discapacidad del 52%, pero no percibe ayuda alguna, dependiendo económicamente de su madre; que terminó bachillerato y pensaba trabajar en la construcción o en una instaladora, pero ya no puede realizar trabajos de ese tipo.

En tercer lugar, el testimonio ofrecido por doña Cristina , exnovia de Marino , el amigo de Valentín , y empleada del bar en el que ocurrieron los hechos, testigo que, en síntesis, manifestó lo siguiente: 1º) que Marino era su pareja y Valentín era amigo de Marino , 2º) que Marino y Valentín estaban en el bar y en otra mesa estaban dos argentinos y dos chicos más; 3º) que las personas de los dos grupos estaban discutiendo, y su jefe le pidió a Marino que abandonaran el establecimiento; 4º) que los colombianos eran unos niños y los otros eran más grande y estaban enfadados; 5º) que Marino se marchó y volvió otra vez y cree que cogió un cuchillo de la parrilla; 6º) que uno de los argentinos, el del pelo largo y coleta, sacó una jarra grande y se fue del bar; 5º) que todo fue inmediato; que salieron unos tras otros, primero Marino y Valentín , luego el hombre más grande y por último salió alguien con una jarra de cervezas; 6º) que alguien regresó y dijo que había una persona tirada en el suelo y ella le pidió permiso a su jefe para ir al lugar; 7º) que cuando llegó había una ambulancia y Valentín estaba tendido en el suelo; 8º) que llevó a Valentín hasta la puerta de su casa y durante el trayecto le decía que no se durmiese.

En cuarto lugar, la declaración prestada por don Anselmo , encargado del bar en el que ocurrieron los hechos, testigo que, en síntesis, relató lo siguiente: 1º) que en el bar había tres colombianos y conocía a uno de ellos, Marino ; 2º) que también había otro grupo de dos argentinos, un boliviano y un canario; 3º) que uno de estos último cogió manises de la otra mesa y Valentín se lo recriminó; 4º) que salió a separarlos porque no quería peleas y le dijo a Marino que se fuesen, porque eran menos fuertes que los otros y tenían más que perder; 5º) que Marino y sus acompañantes se fueron y Marino se paró en la puerta y empezó a gritar a los argentinos, cogiendo Marino un cuchillo de la plancha, situada junto a la puerta del bar; 6º) que un argentino, no recordando cual de ellos, cogió una jarra de cerveza de un litro de la barra y todas las personas que estaban con él salieron corriendo del bar; y 7º) que el grupo de los argentinos se fue sin pagar.

En quinto lugar, la declaración prestada por doña Leticia , madre del perjudicado Valentín , la cual relató básicamente lo siguiente: 1º) que la noche de autos la novia de un amigo de Valentín le llamó por teléfono y le dijo que Valentín había tenido un problema; 2º) que habló con Pedro Miguel y éste le dijo que no se preocupase que ya llevaban a Valentín para casa; 3º) Que Pedro Miguel fue quien llegó a su casa con Valentín , que Pedro Miguel sangraba por la nariz y a su hijo Valentín lo notó muy agresivo, que pensó que le habían dado droga, que su hijo Valentín no quería ir al hospital; 4º) que al día siguiente le pidió a su hija que llamase a una ambulancia porque Valentín se estaba muriendo; y 5º) que durante unos tres o cuatro meses ella no pudo trabajar para cuidar de Valentín , y recibió una ayuda del Gobierno y de su hija.

En sexto lugar, el testimonio ofrecido por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM002 , quien relató que acudió al lugar de la víctima y ésta ya había sido trasladada a un centro sanitario, que la madre de la víctima le dice que su hijo la noche anterior había llegado a casa con síntomas de haber recibido una paliza y borracho y que no había querido que llamasen a los servicios sanitarios y que fue a primera hora de la mañana, cuando pierde la conciencia cuando llamaron al 112.

En séptimo lugar, la declaración prestada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con identificación profesional nº NUM003 , quien relató que acudió a la casa de la víctima y allí le facilitaron un teléfono del acompañante de la víctima y averiguan que en el bar habían dos grupos de personas, uno de colombianos, en el que se encontraba la víctima, y otro en el que habían dos argentinos, un boliviano y un canario, que con los datos que obtienen en el bar identifican a Jaime y a Oscar , padre e hijo, y que éste último admitió que había pegado a la víctima con una jarra.

En octavo lugar, los distintos informes médicos forenses incorporados a la causa en relación a las lesiones sufridas por el perjudicado don Valentín , y, en especial, el informe definitivo de fecha 14 de agosto de 2008, obrante a los folios 307 y 308 de las actuaciones, emitido por don Esteban , así como el informe obrante al folio 329, suscrito por doña Isidora , en el que ésta ratifica las conclusiones del anteriores del anterior informe.

En noveno lugar, las declaraciones prestadas en el plenario por los Médicos Forense doña Isidora y don Esteban y doña Tomasa , quienes ratificaron los informes por ellos emitidos, aclarando lo siguiente: 1º) que las lesiones que sufrió Valentín eran graves, afectando al cerebro, la visión y al habla, y que como secuela le quedó epilepsia; 2º) que Valentín sufrió 930 días de incapacidad de carácter impeditivo y estuvo hospitalizado durante 74 días.

Respecto a las lesiones que presentaba el procesado no enjuiciado, Jaime , y al informe que obra al folio 161 de las actuaciones, la Médico Forense doña Isidora fue clara y contundente al manifestar que no se trataba de lesiones ocasionadas con un cuchillo, y que si en su informe consignó que se trataba de lesiones por rozaduras, era así, ya que cuando se indica que se trata de rozaduras es porque son placas erosivas más grandes.

En décimo lugar, el informe clínico emitido por el Servicio de Neurocirugía del Hospital de Gran Canaria Doctor Negrín, obrante a los folios 256 y 257 de las actuaciones, suscrito por el doctor Luis Andrés , así como la declaración prestada por éste en el juicio oral, en el que manifestó que había operado a Valentín , sin que pudiese afirmar ni negar que Valentín fue reiteradamente golpeado, que se le hizo una cirugía de urgencia que pudo enmascarar otros golpes; que vio por escáner las lesiones y operaron inmediatamente, que se trataba de un paciente que se estaba muriendo y se salvó de milagro.

En undécimo lugar, las declaraciones prestadas en fase de instrucción por don Pedro Miguel (folios 153 de las actuaciones) y don Marino (folio 159), personas que acompañaban a Valentín la noche de autos, que fueron introducidas en el plenario mediante su lectura, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que ambos testigos se encuentran en Colombia, de las cuales caben destacar las siguientes manifestaciones:

1º) Declaración de don Pedro Miguel : a) que cuando él salió del bar Jonathan ya tenía un cuchillo en la mano; b) que sus amigos, a través de Cristina , le mandaron llamar para irse todos, que salieron y en la esquina, a unos quince metros del bar se pararon porque Marino iba a hacer una llamada y estuvieron allí unos quince minutos; 3º) que estando en la esquina, de repente, se vinieron hacia ellos cuatro o cinco personas y al dicente le cayeron dos o tres personas y le tiraron al suelo, y a Valentín le cayeron dos o tres personas encima y le tiraron al suelo; 4º) que en el momento en que los miembros del otro grupo se estaban acercando les tiraron unas jarras; 5º) que primeramente se dirigieron hacia Valentín , y cuando vio que tiraban a Valentín , el testigo se dirigió al argentino y le dijo que no le pegaran al chico e inmediatamente tiraron al suelo al testigo y le pegaron; 6º) que cuando él estaba en el suelo le dieron una o dos patadas, sin que pudiese explicar cómo le dieron en la cara; 7º) que dejaron de pegarle enseguida, desde que cayó al suelo, que Valentín quedó casi inconsciente en el suelo y el testigo se hizo el inconsciente para que no siguieran agrediéndole; 8º) que no vio que a Valentín le diesen patadas, pero si sintió y oyó las patadas que le dieron porque estaba tirado solo a unos metros de él; y, 9º) que cree que Valentín no sacó el cuchillo porque no le dio tiempo para ello.

Asimismo, don Pedro Miguel en esa declaración ratificó la declaración que había efectuado en Comisaría, en la que hizo mención a que la ambulancia estuvo atendiendo a Valentín , que éste empezaba a reaccionar y se negó a asistir al médico, y que el testigo y la camarera del bar ( Cristina ) lo llevaron a su domicilio (folio 45 de las actuaciones).

2º) Declaración de don Marino (folios 159 y 160): a) que, estando en el bar, uno de los chicos del otro grupo, concretamente, el canario (el acusado Alexander ), se acercó a la mesa en la que estaba él y Valentín , cogió un puñado de manises y se fue, para más tarde volver y llevarse el plato, por lo que le increparon, que les empujaron y a Valentín le empujó el canario; b) que Anselmo , el dueño del bar, les dijo que se fueran para evitar problemas y ellos se fueron hacia la puerta, que Pedro Miguel estaba en el baño y cuando salió lo llamaron, que Valentín se había asomado y no había visto a Pedro Miguel , por lo que el testigo entró dentro del bar y uno de los miembros del otro grupo le dio un golpe en el cuello, él quiso devolvérselo, pero la gente del bar se lo impidió; c) que su amigo Valentín , al ver que iban a por ellos, cogió un cuchillo de la mesa de la plancha, y tanto el testigo como Cristina intentaron quitárselo, sin conseguirlo; d) que se fueron los tres de allí (ha de entenderse que Valentín , Pedro Miguel y Marino ); e) que Valentín tenía el cuchillo en las manos y lo movía con intenciones de esperarlos si venían hacia donde estaban ellos dos; f) que llegaron a una cabina de teléfono, que estaba como a media calle, y se quedaron esperando donde ir, y a los diez minutos aparecieron esos hombres con jarras de cervezas y se las tiraron a los pies; g) que el testigo y Valentín salieron corriendo por separado e Pedro Miguel se quedó parado, h) que detrás del testigo fueron dos o tres y detrás de Valentín salieron otros; y g) que él estuvo corriendo diez minutos para perderse.

En duodécimo lugar, el reportaje fotográfico obrante a los folios 1609 a 172 de las actuaciones, en el que se aprecian las contusiones sufridas por don Pedro Miguel .

En relación a los medios de prueba expuestos hemos de realizar las siguientes puntualizaciones:

1ª) Que, pese a que tanto el dueño del bar Cantera Playa, don Anselmo , como la camarera del establecimiento, doña Cristina , manifestaron en el juicio que la persona que cogió el cuchillo fue Marino , sin embargo, consideramos probado que el cuchillo lo cogió la víctima no sólo porque lo ha admitido ésta, sino, además, porque así también lo manifestaron en sus declaraciones sumariales Marino e Pedro Miguel e, incluso, en las declaraciones que prestaron en fase de instrucción por don Anselmo (folio 157 a 158) y doña Cristina (folios 155 y 156) éstos refirieron que fue Valentín quien cogió el cuchillo, por lo que no cabe más que entender que las referencias que los mimos hicieron en el juicio oral a ese concreto hecho obedecen a que los testigos no recuerdan con precisión todos los detalles debido al tiempo transcurrido.

2ª) En cuanto a la forma en Valentín e Pedro Miguel fueron agredidos por el acusado en los relatos ofrecidos por aquéllos no existe coincidencia respecto a cual de ellos fue agredido en primer lugar, pues mientras Valentín sostiene que el acusado golpeó primero a Pedro Miguel y luego empezaron a pegarle patadas, Pedro Miguel sostuvo que el fue agredido después de que recriminase a los otros miembros del grupo que estuviesen agrediendo a Valentín . Tal detalle no es decisivo a la hora de determinar la responsabilidad penal del acusado don Alexander habida cuenta de que éste, según el relato de aquéllos agredió tanto a Valentín como a Pedro Miguel , y, el propio acusado admite que fue él quien le dio un golpe en la cara a Pedro Miguel , por lo que sea cual fuese la secuencia temporal de las agresiones, en el desarrollo de ambas estaba presente el referido acusado.

3ª) Entendemos que ha de estarse a las declaraciones prestadas en fase de instrucción por don Pedro Miguel y don Marino en orden a que desde que la víctima se marchó del bar y hasta que lo hizo el acusado y las personas que le acompañaban transcurrieron unos minutos, al ser aquéllas más próximas a los hechos, al margen de que, aparecen corroboradas por las prestadas en fase de instrucción por doña Cristina y don Anselmo .

TERCERO.- De la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal y del delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal es responsable criminalmente, en concepto de autor material, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Alexander por su participación material y voluntaria en los hechos enjuiciados.

Y, pese a que la intervención que el acusado don Alexander tuvo en la agresión de don Valentín consistió en darle patadas, tal acción se produjo durante una agresión brutal, en la que la víctima también era pateada por otros dos sujetos, que portaban jarras de cervezas de gran tamaño, con las que agredieron a la víctima, conociendo, además, el acusado que tal instrumento iba a ser utilizado en la agresión desde el mismo momento en que abandonó apresuradamente del bar, en unión de sus acompañantes, en persecución de Valentín y las otras dos personas que le acompañaban con el propósito manifiesto de agredirlas, sin que, por otra parte, pueda perderse de vista que fue la conducta provocadora del acusado, al coger los manieses de la mesa en la que estaban Valentín y sus amigos, la secuencia inicial generadora de los restantes hechos.

Al respecto, resulta de interés citar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la coautoría, y que aparece recogida en la reciente STS (sección 1ª) nº 723/2014, de 30 de octubre , según la cual (Fundamento de Derecho Segundo):

'Se suscita en el motivo la autoría o coautoria de los varios intervinientes en una agresión a una sola víctima cuando no se ha precisado la concreta participación del ahora recurrente en las heridas causadas.

Ya se ha dicho que sí ha quedado acreditado que el ahora recurrente fue quien inició la agresión y respecto a la graves lesiones causadas a Luis Carlos cuando estaba en el suelo, se encontraba entre los agresores cuando la víctima fue pateada.

Esta Sala, en situaciones similares de agresión conjunta ha afirmado la coautoría de todos los que participaron en la decisión y tuvieron un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

Así en la Sentencia de esta Sala 170/2013, de 28 de febrero , se declara que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

Y con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1242/2009, de 9 de diciembre , en la que se expresa que como se ha recordado en numerosas ocasiones, son autores quienes ejecutan el hecho conjuntamente. La jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta, pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.'

CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificactivas de la responsabilidad crimianl.

Y, en concreto, entendemos que no procede apreciar la agravante de reincidencia del artículo 22.2ª del Código Penal , interesada por las acusaciones, pues, no puede perderse de vista que, aunque no conste que la víctima hiciese uso del cuchillo que cogió en la plancha del bar, lo llevaba consigo en el momento de la agresión y, pese a sostener que lo cogió por miedo a las otras personas, no se marchó apresuradamente de las inmediaciones del bar, sino que, por el contrario, se quedó durante unos minutos en un lugar cercano.

QUINTO.- La pena prevista en el artículo 149 del Código penal para el delito de lesiones tipificado en dicho precepto es de prisión de seis a doce años.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios contenidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), y, a tal efecto, valorando el tiempo trascurrido desde la comisión de los hechos, circunstancia ésta que ha de ponerse en conexión con que el acusado ha estado en rebeldía, así como la gravedad de las lesiones, se estima proporcionado imponer la pena de siete años y seis meses de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.1 y 2, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a don Valentín a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar en que se encuentre, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante catorce años.

Y, respecto a la falta de lesiones, en aplicación de la facultad contenida en el artículo 638 del Código Penal , se estima proporcionado imponer al acusado la pena de cuarenta días multa con una cuota diaria de seis euros (6 euros), quedando sujeto en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en artículo 53.1 del Código Penal .

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Así pues, declarada la responsabilidad penal del acusado, procede en base a dichos preceptos declarar su responsabilidad civil, y, en atención a la gravedad de las secuelas que le quedaron al perjudicado don Valentín y a la edad de éste al tiempo de ocurrir los hechos (21 años), se estima proporcionado fijar en doscientos mil euros (200.000 euros) el quantum indemnizatorio a favor de dicho perjudicado.

Y, en cuanto al perjudicado don Pedro Miguel se estima proporcionado fijar en cien euros (100 euros) el importe de la indemnización.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, procediendo incluir en la condena en costas las causadas a instancias de la acusación particular, debiendo imponerse al acusado en un tercio, al existir otros dos procesados aun no enjuiciados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Alexander como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y prohibición de aproximarse a don Valentín a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar en que se encuentre, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante catorce años; y, como autor de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS (6 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , e imponiendo al acusado el pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Asimismo, don Alexander deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a don Valentín por las lesiones causadas y las secuelas que le quedaron en doscientos mil euros (200.000 euros), y a don Pedro Miguel en cien euros (100 euros).

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.