Sentencia Penal Nº 17/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 37/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de marzo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de G.C., seguido por un delito de homicidio en grado de tentativa y robo con violencia, contra Pedro , con DNI número NUM000 , nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el día NUM001 de 1977, hijo de Sebastián y de Sonsoles , con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 29 de abril de 2014, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Francisco Javier López Troya y representado por el Procurador D. Francisco Javier Neyra Cruz; y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo violento previsto y penado en el artículo 242.1 , 2 y 3 y de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62, todos , del Código Penal de 1995 . Es autor, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el procesado. Ha concurrido en el procesado la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del C.P . respecto del delito de robo con violencia. Procede imponer al procesado las siguientes penas: CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, respecto del delito de robo con violencia y SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el delito de homicidio en grado de tentativa. En aplicación del artículo 57 del Código Penal procede imponerle la pena accesoria pena accesoria de prohibición de comunicarse por cualquier medio o aproximarse a menos de 200 m con Luis Andrés por tiempo de 10 años. En concepto de responsabilidad civil el procesado Pedro indemnizará a Luis Andrés en la cantidad de 20,00 euros por el dinero sustraído, 1.260,00 euros, por las lesiones causadas y 500,00 euros por las secuelas producidas, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También se solicita que para el caso de sentencia condenatoria se proceda a remitir testominio de la misma al Juzgado de lo Penal 3 de Las Palmas a los efectos de revocación de suspensión de la ejecución de la pena concedida en ejecutoria 91/2012..

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido. Y para el caso de que se considerara que existe delito se aplique al procesado la eximente de los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal , y subsidiariamente la atenuante de los artículos 21.1 y 21.2 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del mismo cuerpo legal .

PRIMERO: El acusado Pedro , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por cuanto que ha sido condenado por sentencia, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Las Palmas, de 19 de septiembre de 2011 , por delito de robo violento a tres años de prisión, pena que fue suspendida por Auto de 28/11/2013, notificado al acusado el 3/02/2014, por plazo de tres años, sobre las 17:30 horas del 29 de abril de 2014, se dirigió al domicilio que ocupaba Luis Andrés , en CALLE000 NUM002 de Las Palmas y esgrimiendo un cuchillo de ciertas dimensiones le lanza una puñalada al brazo y le pide las papelas de heroína que tenía. Luis Andrés le entregó la 'platina' con la heroína que estaba fumando y otra papela también de heroína que tenía en una bolsa, además el acusado blandiendo el cuchillo le exige que le dé dinero consiguiendo que Luis Andrés le entregue 18 euros.

SEGUNDO: Posteriormente el acusado, con ánimo de acabar con la vida de Luis Andrés o al menos sabiendo que tal eventualidad era no solo posible sino probable, se abalanzó sobre éste y le propinó un corte con el cuchillo, en el costado que le afectó a la pleura.

Como consecuencia de la agresión Luis Andrés resultó con herida penetrante por arma blanca que afectó a la pleura izquierda y que supuso un potencial peligro para su vida, requiriendo, para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico posterior, consistente en drenaje de neumotórax izquierdo así como sutura con hilo de las dos heridas por arma blanca. Ha empleado en curar 21 días, ocho de ellos con ingreso hospitalario, todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un perjuicio estético ligero.

TERCERO: El acusado en el momento de cometer los hechos era consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 242.1.2 y 3 del Código Penal y de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Los hechos declarados probados, han quedado acreditados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio y en concreto de la testifical y pericial. Así contamos con la declaración de la víctima que para este Tribunal ha sido clara, contundente y sincera, sin que se aprecie ningun ánimo espurio por parte de Luis Andrés a pesar de que tanto él como el acusado son o eran toxicómanos en el momento de suceder los hechos y los mismos han tenido relación con esta condición de consumidores de sustancias estupefacientes.

El testigo y vícitma, Luis Andrés , narra como llegó el acusado a la CALLE000 nº NUM002 donde vivía este testigo junto con Erasmo y le pidio que le acompañara a comprar crack, no quiso acompañarlo y al rato volvió el acusado junto con Erasmo y Fernando . Pedro le lanza una puñalada al brazo y le pide las papelas que tenía, le entrega la plátina que se estaba fumando y la papela que tiene en una bolsa, y además le exigió que le diera todo lo que tenía y le dio 18 euros, luego le dijo como me engañes y tengas algo más te mato y le dio una segunda puñalada en el costado, el testigo le preguntó al procesado ¿por qué me haces esto? y Pedro le dijo que estaba harto y que iba a irse preso y que antes se llevaba a unos cuantos por delante. Relata Luis Andrés que el procesado no le dejaba salir porque decía que le iba a denunciar y que tuvo que ser Erasmo el que le convenciera diciéndole que Luis Andrés era un hombre y que no le iba a denunciar. Una vez que le dejó salir Luis Andrés se fue al Centro de Salud desde donde llamaron a una ambulancia y le llevaron al Centro Hospitalario.

Es cierto que los testigos Erasmo y Fernando , negaron estar presentes cuando sucedieron los hechos, sin embargo consideramos que declaran así por miedo al procesado, al que conocen y además están en prisión con él en el Centro Penitenciario de Juan Grande, mientras que Luis Andrés está en el Centro Penitenciario de Salto del Negro. Estos testigos en todas sus declaraciones han dicho que no vieron lo sucedido, no obstante Fernando admite que le hizo un torniquete a Luis Andrés y que después éste se marchó.

El procesado ha admitido que le dio dos pinchazos a Luis Andrés pero sin ánimo de matar y con la única finalidad era asustarle porque le había engañado con la droga que le había pedido que le comprara; manifiesta Pedro que como quería un gramo de heroína y no sabía donde comprarla le encargó a Luis Andrés que la comprara y le dio dinero para ello, pero que cuando le dio la droga era menos de un gramo y como le engañó por eso le pincho dos veces. Niega que no dejara salir a Luis Andrés después de darle los dos pinchazos pero admite que Luis Andrés le dijo que no le iba a denunciar.

Consideramos que lo que dice Luis Andrés es cierto y que los hechos sucedieron tal y como él los relata, es más el procesado en el juicio manifestó que reconocía lo que había hecho, los dos pinchazos, así como que conocía a la víctima de fumar juntos y de ir a su casa a consumir, con lo cual no se aprecia que existieran malas relaciones previas a los hechos que pudieran hacer pensar en algún motivo espurio para que Luis Andrés mienta.

La gravedad de las lesiones no han sido discutidas por las partes y además quedan plenamente acreditadas a través del informe médico forense, ratificado en el acto del juicio por sus autores, que manifestaron que la lesión en el costado que afectó a la pleura y produjo un neumotorax, de no ser tratada hubiera podido ocasionar la muerte de la víctima.

SEGUNDO: Explicadas las razones que nos llevan a considerar plenamente acreditados los hechos de la acusación, debemos analizar porqué consideramos que estamos ante un delito de robo con violencia y un delito de homicidio en grado de tentativa.

Por lo que se refiere al delito del robo con violencia tipificado y penado en el artículo 242.1.2 y 3 del Código Penal , porque el procesado esgrimiendo un cuchillo de considerables dimensiones, jamonero según describió el perjudicado, y clavandóselo en el brazo a Luis Andrés le exigió que le diera las papelinas de heroína y dinero, entregándole la víctima la 'platina' que estaba fumando, otra papela más y 18 euros. Además los hechos se produjeron en la casa donde vivía Luis Andrés con Erasmo . Es decir se cumplen con todos los requisitos de este delito contra el patrimonio.

Los hechos también constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138, 16 y 62 del Código Penal . Estamos ante dos hechos diferentes primero Pedro ejerce la violencia empleando un arma para conseguir que Luis Andrés le entregara la droga y el dinero y una vez conseguido su propósito y con el ánimo, como ahora analizaremos, de causar la muerte de la víctima o al menos de preveer esa posibilidad, le vuelve a clavar el cuchillo en el costado y en una zona del cuerpo muy peligrosa, hasta el punto de que la cuchillada alcanzó la pleura provocando un neumotorax que de no haber sido tratado hubiera podido ocasionar la muerte de Luis Andrés . Esta segunda cuchillada ya no tiene como finalidad obtener nada de la víctima, el propio Luis Andrés dice que se la dio de forma gratuita y que cuando le preguntó ¿por qué me haces esto? le dijo que estaba harto que quería irse preso y que antes se lleva unos cuantos por delante.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando con reiteración, entre otras en su sentencia de fecha 15 de marzo de dos mil siete , que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 EDJ 2004/12788 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 EDJ 2004/116094 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 EDJ 2004/219318 , entre otras muchas).

Dicho de otra manera, el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la sentencia de esta Sala, de 3 de julio de 2.006 EDJ 2006/98735 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Para establecer la existencia del ánimo de matar, en ambos supuestos, dado que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito son hechos de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

A estos efectos, la jurisprudencia ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS núm. 57/2004, de 22 de enero EDJ 2004/8220 ). A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Pues bien en el presente caso, ha quedado plenamente acreditado que el procesado le dio una cuchillada a Luis Andrés en el costado, después de haber conseguido que le entregara la droga y el dinero y además le dice a la víctima que esta harto que quiere irse preso y que antes se lleva a unos cuantos por delante. La zona del cuerpo y el arma utilizada para agredir a la víctima son también indicativos de que el ánimo no era de asustar, como sostiene el procesado, sino de matar, pues es más que previsible que las consecuencias de su acción puedan determinar la muerte de una persona y no obstante lo cual le agredió, aceptando de esa forma que pudiera matar a Luis Andrés .

En consecuencia, consideramos que el dolo necesario, al menos eventual, para calificar los hechos como delito de homicidio en grado de tentativa está plenamente acreditado.

TERCERO: De los delitos de robo con violencia y de homicidio en grado de tentativa es autor el procesado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Ha quedado acreditado, incluso por el propio reconocimiento del acusado, que fue él la única persona que intervino en estos hechos.

CUARTO: En la realización del delito de robo con violencia concurre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y en este delito y en el de homicidio en grado de tentativa, concurre la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas.

Con relación a la agravente de reincidencia, está acreditado con la hoja histórico penal del procesado obrante en las actuaciones que fue condenado por sentencia, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Las Palmas, de 19 de septiembre de 2011 , por delito de robo violento a tres años de prisión, pena que fue suspendida por Auto de 28/11/2013, notificado al acusado el 3/02/2014, por plazo de tres años. Es decir a penas tres meses después de concederle la suspensión por este delito, comete los hechos que aquí se enjuician.

Por lo que respecta a la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , porque ha quedado acreditado a través del informe médico forense del procesado, también ratificado en el acto del juicio, que tiene un largo historial de consumo de sustancias estupefacientes. El propio Luis Andrés reconoce que Pedro acudía a consumir a su casa o a la de Fernando que vivía en el mismo edificio. También declara el testigo que Pedro le pidió que fuera con él a comprar crack y para finalizar le roba las papelinas de heroína, todo ello nos lleva a concluir que el acusado cometio los hechos a causa de su grave adicción a las drogas.

Sin embargo entendemos que no se cumplen con los requisitos ni del artículo 20.1 y 2 ni del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 2, es decir la eximente completa o incompleta que solicita la defensa que se aplique. El Código Penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adición, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. En el presente caso no ha quedado acreditado que Pedro tuviera una merma de sus capacidades para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, ni tan siquiera que esa merma fuera parcial, entendemos que Pedro sabía perfectamente las consecuencias de sus actos y que podía actuar conforme a esa comprensión. Si bien y como ya hemos señalado su adicción al consumo de sustancias estupefacientes hacen que sea de aplicación la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 en relación con los artículos 242.1 , 2 y 3 del Código Penal y 138, 16 y 62 del Código Penal , procede imponer al procesado las siguientes penas: por el delito de robo con violencia la pena de cuatro años tres meses y un día de prisión que es la pena mínima legalmente prevista para este delito, al compensar la agravante de reincidencia con la atenuante de drogadicción. Por el delito de homicidio en grado de tentativa, cinco años y un día de prisión que es también la pena mínima legalmente prevista teniendo en cuenta la atenuante y bajando solamente un grado la pena por la tentativa en atención al grado de ejecución alcanzado; el acusado con la puñalada que le dio en el costado a Luis Andrés hizo todo lo necesario para causarle la muerte y si ésta no se produjo es porque fue atendido por los servicios sanitarios. Por este delito también se impone al acusado, en aplicación del artículo 57 del Código Penal , la pena accesoria de prohibición de comunicarse por cualquier medio o aproximarse a menos de 200 m con Luis Andrés por tiempo de 10 años. Esta pena se considera justificada, pues para este Tribunal queda acreditado que el acusado es una persona socialmente peligrosa a través de su hoja histórico penal en la que le constan varios delitos violentos.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2 euros del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó como indemnización para la víctima 20 euros por el dinero sustraído, pero como el testigo ha dicho que la cantidad de la que se apropio el acusado fue de 18 euros, esta última es la cantidad que se fija como responsabilidad civil por este concepto. Por las lesiones causadas se pide una indemnización de 1.260 euros y por las secuelas 500 euros, ambas cantidades se consideran acordes con las lesiones y secuelas sufridas, puesto que el perjudicado tardó en curar 21 días todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los cuales 8 fueron de ingreso hospitalario y como secuela le ha quedado un perjuicio estético ligero.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro , como autor responsable de un delito de robo con violencia con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años tres meses y un día de prisión, y como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de cinco años y un día de prisión y a la accesoria de prohibición de acercarse a menos de 200 metros y comunicarse con Luis Andrés durante diez años, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil se condena a Pedro a que indemnice a Fernando , en la cantidad total de mil setecientos setenta y ocho euros (1.778 euros), cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC . Declaramos la insolvencia provisional del acusado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable por ella. Sin que en ningún caso el mismo periodo de privación de libertad puede ser abonado en más de una causa.

Una vez firme esta sentencia remítase testimonio de la misma al Juzgado de Lo Penal nº 3 de esta Capital, a los efectos de la posible revocación de la suspensión de la pena de prisión concedida en ejecutoria 91/2012.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.